HR, 09-06-2023, nr. 21/04416

HR, 09-06-2023, nr. 21/04416

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑06‑2023

Inhoudsindicatie

Financieel recht. Effectenlease. Ar. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud); art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud). Eiser heeft effectenleaseovereenkomsten gesloten via een tussenpersoon die als clientenremisier is opgetreden en niet beschikte over voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. Heeft tussenpersoon eiser advies verstrekt waarvoor vergunning was vereist? HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/04416

Datum 9 juni 2023

ARREST

In de zaak van

[de Afnemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

hierna: [de Afnemer] ,

advocaat: A.C. van Schaick,

tegen

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Dexia,

advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak 7113014 CV EXPL 18-3335 van de kantonrechter te Zutphen van 3 juli 2019;

b. de arresten in de zaak 200.277.112 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 oktober 2020 en 3 augustus 2021.

[de Afnemer] heeft tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2021 beroep in cassatie ingesteld.Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Dexia mede door W.P.J. van Keulen.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaten van Dexia hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [de Afnemer] heeft in 2000 met (een rechtsvoorganger van) Dexia drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten.

(ii) De overeenkomsten zijn gesloten via een tussenpersoon, Spaar Select. Spaar Select beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.

(iii) De overeenkomsten zijn in 2006 geëindigd met een positief saldo van € 1.062,09. [de Afnemer] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal een bedrag aan inleg van € 21.781,60 aan Dexia betaald. [de Afnemer] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten een fiscaal voordeel van € 1.180,-- genoten.

(iv) [de Afnemer] heeft tijdig een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW ingediend, zodat hij niet gebonden is aan de regeling die het gerechtshof Amsterdam1.verbindend heeft verklaard op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.

2.2

[de Afnemer] vordert onder meer een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten, en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van het bedrag aan inleg dat [de Afnemer] met betrekking tot de overeenkomsten heeft voldaan.

2.3

De kantonrechter heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [de Afnemer] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [de Afnemer] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat, en (ii) Dexia veroordeeld tot vergoeding van de door [de Afnemer] geleden schade, bestaande uit de door [de Afnemer] betaalde inleg verminderd met de door hem genoten voordelen met betrekking tot de overeenkomsten.

2.4

Het hof2.heeft de vorderingen van [de Afnemer] alsnog afgewezen en [de Afnemer] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het vonnis van de kantonrechter van Dexia heeft ontvangen. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat Spaar Select zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningplicht is getreden. (rov. 4.3-4.8)

3. Beoordeling van het middel

3.1

De onderdelen 1 en 2 van het middel bestrijden de oordelen van het hof, in rov. 4.7, dat ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid van het betoog van [de Afnemer] , geen sprake is van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies door Spaar Select en dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden.

3.2.1

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten.3.

3.2.2

Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.4.

3.2.3

Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.5.

3.3

De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van [de Afnemer] over de betrokkenheid van Spaar Select houden onder meer in dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [de Afnemer] , (ii) [de Afnemer] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor de aankoop van een (eerste) woning aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten AllRound Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, en (iv) de adviseur dit product heeft voorgesteld als geschikt om vermogensgroei te realiseren. Uit deze stellingen volgt dat de adviseur van Spaar Select de overeenkomsten aan [de Afnemer] heeft voorgesteld als geschikt voor hem, zodat de hiervoor in 3.2.1-3.2.3 weergegeven rechtspraak meebrengt dat Spaar Select aan [de Afnemer] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomsten onderdeel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan, evenmin als de mate van betrokkenheid van Spaar Select in verband met een eventuele vrijstelling van de vergunningsplicht. Het hof is in rov. 4.7 derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De onderdelen 1 en 2 slagen.

3.4

De klacht van onderdeel 5 kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klacht is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 augustus 2021;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de Afnemer] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 9 juni 2023.

Beroepschrift 15‑04‑2023

PROCESINLEIDING VORDERINGSPROCEDURE BIJ DE HOGE RAAD

Eiseres tot cassatie is [de Afnemer], wonende te [woonplaats]. Hij wordt hierna [de Afnemer] genoemd.

[de Afnemer] kiest in deze zaak woonplaats te (5038 BA) Tilburg, aan de Willem II Straat 29a (Postbus 246, 5000 AE Tilburg), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. A.C. van Schaick, die te dezen wordt gesteld;

Verweerster in cassatie is Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam. Zij (met inbegrip van haar rechtsvoorgangers) wordt hierna Dexia genoemd. Dexia heeft in deze zaak domicilie gekozen te (1071 CN) Amsterdam, aan de Jan Luijkenstraat 20, ten kantore van haar advocaat in feitelijke instanties mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Het cassatieberoep richt zich tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 augustus 2021, zaaknummer 200.277.112, gewezen tussen [de Afnemer] als geïntimeerde en Dexia als appellante.

Dexia kan in deze cassatieprocedure ten laatste verschijnen op 15 april 2022.

De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op de vrijdagen die worden genoemd in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden, om 10:00 uur. De behandeling vindt plaats in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag.

Ten behoeve van [de Afnemer] wordt tegen het arrest het hierna te formuleren middel van cassatie aangevoerd.

Inleiding

De vaststaande feiten. In het vonnis van 3 juli 2019 (rov. 2.1 tot en 2.5) en het bestreden arrest (rov. 2.2 tot en met 2.4) staat welke feiten tussen partijen vaststaan. Van die feiten kan ook in cassatie worden uitgegaan. Voor zover nog relevant komt het erop neer dat [de Afnemer] en Dexia door middel van tussenpersoon Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) op 19 januari 2000 drie effectenleaseovereenkomsten (‘Allround Sparen’) hebben gesloten, op grond waarvan [de Afnemer] fl. 200 (€ 90,75) per maand inlegde. De effectenleaseovereenkomst is in 2007 beëindigd. [de Afnemer] had toen per saldo € 21.781,60 ingelegd. De effectenleaseovereenkomst heeft hem € 1.062,09 opgeleverd. Daarnaast heeft hij fiscaal voordeel genoten.

[de Afnemer] heeft zich door middel van een opt-outverklaring aan de algemeenverbindendverklaring van de Duisenberg-regeling onttrokken.

Het procesverloop in feitelijke instanties. [de Afnemer] heeft gevorderd — kort gezegd — dat Dexia wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat [de Afnemer] haar onder de overeenkomst heeft betaald. De kantonrechter te Zutphen heeft die vordering bij vonnis van 3 juli 2019 toegewezen. Maar bij zijn bestreden arrest heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering van [de Afnemer] alsnog afgewezen. [de Afnemer] is veroordeeld tot terugbetaling van alles wat Dexia op grond van het vernietigde vonnis aan haar heeft betaald.

Inzet van dit cassatieberoep. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen — kort gezegd — dat [de Afnemer] ten onrechte een beroep doet op de billijkheidscorrectie omdat tussenpersoon Spaar Select (a) hem niet heeft geadviseerd (rov. 4.7/4.8), en (b) niet is opgetreden als orderremisier (rov. 4.12), zodat er geen grond is voor vergoeding van de door [de Afnemer] betaalde inleg en Dexia niets meer aan hem verschuldigd is. Die overwegingen en de motivering daarvan worden in dit cassatieberoep bestreden.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het hof in zijn hier bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de in dat arrest genoemde gronden, ten onrechte, om één of meer van de volgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Klachten

Onderdeel 1

In rov. 4.7 van het bestreden arrest overweegt het hof dat Spaar Select-medewerker [betrokkene 1] ‘weliswaar in algemene zin [heeft] aangegeven dat het product [Allround Sparen] geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies.’ Voorts overweegt het hof (t.a.p.) dat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om ‘aan de hand van de door hem aangevoerde omstandigheden [te] beoordelen of aan [de Afnemer] zelf een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies is gegeven.’

Deze overwegingen zijn rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd om de volgende, zowel afzonderlijk als in samenhang te beoordelen redenen.

a.

Het hof is in rov. 4.7 veronderstellenderwijs uitgegaan van hetgeen [de Afnemer] met betrekking tot de advisering door tussenpersoon Spaar Select heeft aangevoerd (rov. 4.5): desgevraagd heeft [de Afnemer] in het gesprek met cliëntenremisier Spaar Select verteld wat zijn financiële wensen waren: vermogensopbouw ten behoeve van de aankoop van zijn eerste woning. Spaar Select heeft ook gevraagd naar de financiële situatie van [de Afnemer]. Op basis van een en ander heeft Spaar Select [de Afnemer] verteld dat hij zijn doelstelling met drie effectenleaseovereenkomsten betreffende het product Allround Sparen van Dexia met verschillende bedragen aan maandelijkse inleg kon verwezenlijken.1.

Door zijn oordeel dat hiermee nog geen sprake is geweest van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies, heeft het hof miskend dat vaneen op de persoon toegesneden advies als bedoeld in HR 2 september 2016, NJ 2017/9 ([naam 1]/Dexia), rov. 5.1.6, sprake is als een onafhankelijk adviseur als cliëntenremisier Spaar Select tegenover een potentiële klant als [de Afnemer] een specifiek product geschikt noemt voor het realiseren van het door deze klant nagestreefde en aan de adviseur desgevraagd kenbaar gemaakte doel binnen diens financiële mogelijkheden. Althans moet dan tot op het tegenbewijs tot uitgangspunt strekken dat de tussenpersoon een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies heeft gegeven. Het oordeel van het hof dat cliëntenremisier Spaar Select zich slechts in algemene zin heeft uitgelaten over de geschiktheid van het product Allround Sparen voor de door [de Afnemer] gewenste vermogensopbouw en nog niet een op [de Afnemer] toegesneden advies heeft gegeven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Zoals ook besloten ligt in het eindvonnis van 3 juli 2019, rov. 4.7, is er niet meer nodig om van een op de persoon van [de Afnemer] toegesneden advies te spreken. Het gesprek en het uit de koker van Spaar Select afkomstige, als geschikt aangedragen effectenleaseproduct Allround Sparen — alles toegespitst op de persoon en de huidige en gewenste situatie van [de Afnemer] — is meer dan een louter vrijblijvend voorrekenen of in algemene zin informeren van wat [de Afnemer] bij een bepaalde, financieel haalbare maandinleg aan vermogensgroei kon realiseren, zoals het hof overweegt (rov. 4.7). Er is hier sprake van een welbewuste en beredeneerde aanbeveling door een professionele cliëntenremisier, van het specifieke product Allround Sparen, als geschikt voor de financiële wensen van [de Afnemer], gelet op zijn financiële situatie. De aanbeveling houdt aldus een waardeoordeel in, waarop [de Afnemer] is afgegaan. Daarmee is het een concreet en op de persoon van de klant toegespitst advies. Zonder nadere motivering, die in het bestreden arrest ontbreekt, is het niet te begrijpen dat het hof de aanbeveling niet kwalificeert als een advies als bedoeld in HR 2 september 2016, NJ 2017/9 ([naam 1]/Dexia), rov. 5.1.6.

b.

Indien en voor zover het andersluidende oordeel van het hof mede steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van [de Afnemer] geen deel uitmaakten van ‘een grotere financiële constructie of totaalplan’ (rov. 4.7, midden) is dat onbegrijpelijk, omdat volstrekt onduidelijk is wat het hof hiermee bedoelt anders dan wat al volgt uit het gesprek. Bovendien, en in elk geval, is een ‘grotere financiële constructie of totaalplan’ geen rechtens relevant vereiste om te kunnen spreken van een op de persoon toegesneden advies in de zin van als bedoeld in HR 2 september 2016, NJ 2017/9 ([naam 1]/Dexia), rov. 5.1.6. Het volstaat dat cliëntenremisier Spaar Select specifiek het product Allround Sparen aan de potentiële cliënt [de Afnemer] heeft voorgehouden nadat hij aan cliëntenremisier Spaar Select zijn wensen, doelstellingen en financiële mogelijkheden kenbaar had gemaakt. De inhoud van het advies (deugdelijk of niet), mag geen rol spelen, aldus HR 12 oktober 2018, NJ 2019/98 ([naam 5]/Dexia), rov. 3.6.4 slot.

c.

Het hof heeft niet (kenbaar) acht geslagen op de stelling van [de Afnemer]2. dat de pretentie van Spaar Select3. was dat zij, anders dan andere financiële adviesbureaus, aan [de Afnemer] advies verstrekte dat op zijn persoonlijke situatie was afgestemd, met de bedoeling om op korte, middellange en lange termijn haar wensen te realiseren, waartoe Spaar Select de situatie van [de Afnemer] inventariseerde, en naar aanleiding van zijn wensen bepaalde wat de meest geschikte spaarvorm (door middel van diverse spaar- en beleggingsproducten) was om die wensen te realiseren, daarna welke financiële instelling daartoe de beste aanbieding kon doen, waarna Spaar Select in de vorm van het persoonlijke financiële plan aan [de Afnemer] zou presenteren hoe hij zijn wensen tegen zo laag mogelijke kosten kon realiseren. Omdat het persoonlijke financiële plan afgestemd diende te worden op de ‘eigen specifieke situatie’ van de klant, kon Spaar Select er geen algemeen voorbeeld van geven. Dat onderstreept dat Spaar Select beoogde een op de individuele situatie van [de Afnemer] afgestemde aanbeveling te doen en zich niet beperkte tot een aanprijzing van algemene strekking over een bepaald product.

d.

Indien en voor zover het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de stelling van Dexia4. dat het aanbevelen van een specifiek effectenleaseproduct een afweging vergt tussen verschillende effectenleaseproducten waarbij de tussenpersoon uitlegt waarom het ene product beter is dan het andere, is dat ontoelaatbaar onduidelijk en rechtens onjuist, omdat een zodanige eis niet kan worden gesteld aan een advies, althans niet aan een advies in de zin van HR 2 september 2016, NJ 2017/9 ([naam 1]/Dexia), rov. 5.1.6. Het volstaat dat de klant ervan uitgaat en mag uitgaan dat het product dat de adviseur hem aanbeveelt, is afgestemd op zijn persoonlijke situatie, en dus de resultante is van een door de adviseur gemaakte afweging. De omstandigheid dat die afweging als zodanig in het advies niet tot uitdrukking komt, kan dan geen afbreuk doen aan de kwalificatie ‘advies’.

e.

In rov. 4.4 (en voetnoot iii) van zijn bestreden arrest verwijst het hof voor de concretisering van zijn beoordelingsmaatstaf — er moet sprake zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies, beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval — naar zijn arresten van 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, 8984 en 8990, omdat daaruit blijkt ‘op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.’ In zijn arrest van 8 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5682 heeft het hof overwogen dat het in deze arresten van 3 november 2020 heeft geoordeeld dat Dexia ‘wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken, waaronder met name ook Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.’ (curs. toegev.).5. Dat is in de ogen van het hof dus een relevante omstandigheid. In rov. 4.7 van het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof deze omstandigheid heeft meegewogen. Als het hof (bij nader inzien) heeft gemeend dat ze niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of cliëntenremisier Spaar Select [de Afnemer] heeft geadviseerd, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat — zie de geciteerde overweging uit het arrest van 8 juni 2021 — bij de beoordeling van een vordering als die van [de Afnemer] juist niet tot (door [de Afnemer] te weerleggen) uitgangspunt kan strekken dat cliëntenremisiers, onder wie in het bijzonder Spaar Select, zich in hun contacten met potentiële afnemers hebben opgesteld als neutrale vraagbakens die slechts in algemene zin een product aanprezen en vervolgens de keuze van de afnemer notuleerden. Zoals het hof in zijn arresten van 3 november 2020 heeft onderkend, strookt dat niet met hun opleiding door en instructie van Dexia, die haar tussenpersonen leerde potentiële afnemers te verleiden, hun aarzelingen weg te poetsen, optimisme over het resultaat van de belegging uit te dragen en zich enthousiast te tonen over de stap van de afnemer, die het goede voorbeeld van duizenden anderen volgde, en zich met de afnemer te verheugen over diens zonnige financiële toekomst. Als het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is rov. 4.7 onbegrijpelijk, omdat daaruit niet (voldoende) blijkt of en, zo ja, hoe het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat tussenpersonen, onder wie in het bijzonder Spaar Select, de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over effecten producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat Dexia in algemene zin wist althans behoorde te weten dat haar tussenpersonen, onder wie in het bijzonder Spaar Select, op instigatie van Dexia zelf, op ruime schaal individuele adviezen aan potentiële afnemers verstrekten.6.

Onderdeel 2

In rov. 4.7, slot, overweegt het hof ‘dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt.’ Deze overweging is rechtens onjuist. Wanneer een cliëntenremisier jegens een potentiële cliënt buiten zijn vrijstelling treedt, mag Dexia ingevolge art. 41 sub c en d NR 1999 niet met deze cliënt contracteren en is de 100%- regel van HR 2 september 2016, NJ 2017/9 ([naam 1]/Dexia) en HR 12 oktober 2018, NJ 2019/98 ([naam 5]/Dexia) van toepassing. Kennelijk aanvaardt het hof een uitzondering op deze gevestigde rechtspraak, en neemt het aan dat deze uitzondering in het onderhavige geval daadwerkelijk aan de orde is. Het hof zet echter niet uiteen wat die uitzondering dan is. Heeft het hof het oog heeft op een ‘randje advies’ door cliëntenremisier Spaar Select? Doelt het hof op andere activiteiten van Spaar Select die toepassing van de 100%-regel niet zouden rechtvaardigen? Het hof schendt zo zijn motiveringsplicht, omdat zijn beslissing wat betreft de omvang en reikwijdte van met name de 100%-regel, zo immuun wordt voor beoordeling in cassatie.

Onderdeel 3

Het hof heeft in rov. 4.12 het standpunt van [de Afnemer] verworpen dat Dexia de aanvraagformulieren kennelijk wel degelijk als uitvoerbare orders opvatte. Volgens het hof bevatte het aanvraagformulier van [de Afnemer] niet een uitvoerbare (aankoop)order. Het beroep van [de Afnemer] op de brochure van het product Allround Effect kan hem niet baten omdat hij niet heeft gesteld dat hij deze brochure heeft ontvangen. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd om de volgende, zowel afzonderlijk als in samenhang te beoordelen redenen:

a.

Uit de brochure van Dexia7. blijkt zonneklaar dat in het kader van het product Allround Sparen een certificaat wordt aangekocht waarvan de waarde wordt bepaald aan de hand van de hoogte van de AEX-index met daarin de 25 grootste en meest verhandelde Nederlandse aandelen), en dat de inleg bestaat uit het saldo van twintig jaar de maandelijkse inleg, minus de vaste rente. Hiermee is voldaan aan de eis van HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809, NJ 2020/324 ([naam 6]/Dexia), rov. 3.5.2, dat het aanvraagformulier ‘waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.’ (curs. toegev.)

b.

Voor zover de beslissing van het hof in rov. 4.11 (mede) steunt op de stelling van [de Afnemer] dat hij de brochure niet heeft ontvangen, zodat deze geen deel uitmaakt van de ‘tussen partijen gewisselde gegevens’ die, volgens HR 24 april 2020, NJ 2020/324 ([naam 6]/Dexia), zo nodig in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of het aanvraagformulier en het rekenvoorbeeld als een uitvoerbare order zijn aan te merken, is deze beslissing eveneens rechtens onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dexia had een standaardwerkwijze8. ontworpen en voor iedereen kenbaar uitgedragen in, vooral, haar Handleiding, administrative routing en productbrochures en op haar website9., die voor zover relevant inhielden dat zij op basis van het aanvraagformulier en de andere stukken zonder nadere informatie van de cliëntenremisier of de potentiële klant precies kon bepalen in welke soort aandelen, met welke aantallen of voor welk bedrag de klant wilde beleggen.10. Bij het product Allround Sparen met maandbetaling was dit zelfs, zodra de inleg bekend was (het rentepercentage stond al vast), heel eenvoudig omdat geen aantallen aandelen behoefden te worden berekend: de klant kreeg een certificaat ter waarde van zijn inleg. Het hof heeft deze standaardwerkwijze van Dexia ten onrechte niet in zijn overwegingen en beslissing betrokken.

c.

De slotsom van het hof dat het beroep van [de Afnemer] op de billijkheidscorrectie op de grond dat tussenpersoon Spaar Select is opgetreden als orderremisier moet worden verworpen, omdat de soort aandelen niet concreet genoeg is aangegeven (rov. 4.11, hierboven geciteerd), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn beslissing onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof had moeten overwegen dat in het onderhavige geval (behalve het bedrag van de inleg) ook het soort effecten voldoende concreet was aangegeven zodat door het insturen van het aanvraagformulier Spaar Select ten behoeve van [de Afnemer] een order bij Dexia heeft geplaatst terwijl ze niet over de daartoe vereiste vergunning beschikte. Daarom had het hof ook de 100%-regel moeten toepassen en Dexia moeten veroordelen de volledige schade van [de Afnemer] te vergoeden.

Onderdeel 4

In rov. 4.11 overweegt het hof:

‘Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt dat oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald.’

Deze overweging kan geen stand houden als onderdeel 3 gegrond is, want dan had Dexia niet de leiding over inhoud en uitvoering van de overeenkomst met [de Afnemer], maar voerde zij een specifieke order van [de Afnemer] uit.

Dexia kon en mocht niet zelf het soort en het aantal aandelen bepalen. Haar breed uitgedragen standaardwerkwijze zoals zij die in van haar zelf afkomstige documenten had neergelegd (met name de Handleiding, de administrative routing, de productbrochures, alsook haar website) liet dat niet toe. Zodra Dexia een aanvraagformulier had ontvangen was daarmee het soort en aantal effecten of het in totaal daarbij gemoeide bedrag bepaald.11. — zie hierboven onderdeel 3, onder b. Alleen zo kon zij de honderdduizenden aanvragen tijdig verwerken. Het aanvraagformulier c.a. was derhalve een order en de effectenleaseovereenkomst kwam tot stand zodra Dexia de order uitvoerde. Dat was volgens Dexia zelf hetzij op de dag waarop zij het aanvraagformulier ontving hetzij op de dag erna.

Indien en voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat de effectenleaseovereenkomst pas tot stand kwam na ontvangst door Dexia van de ondertekende overeenkomst, dan nog geldt dat voldaan is aan de eis van HR 24 april 2020, NJ 2020/324 ([naam 6]/Dexia) dat het aanvraagformulier (samen met de andere stukken) met voldoende precisie de transacties omschrijft die tussen Dexia en [de Afnemer] uiteindelijk tot stand (kunnen) komen, en in de onderhavige zaak ook — geheel conform de aanvraag van [de Afnemer] — tot stand zijn gekomen. Ook in die opvatting had Dexia niet de leiding over inhoud en uitvoering van de overeenkomst en is de andersluidende overweging van het hof in rov. 4.11 rechtens onjuist dan wel in het licht van de gehanteerde standaardwerkwijze van Dexia, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 5

In rov. 5.1 overweegt het hof dat de vordering van Dexia tot terugbetaling door [de Afnemer] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, als onbestreden zal worden toegewezen. In het dictum heeft het hof [de Afnemer] dienovereenkomstig veroordeeld:

‘veroordeelt [de Afnemer] tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis [van] 3 juli 2019 aan [de Afnemer] [is] voldaan’.

Door deze overweging heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dexia heeft geen grieven tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen gericht (zie rov. 4.14 van het bestreden arrest), en het hof heeft alleen het vonnis in conventie vernietigd en het vonnis in reconventie in stand gelaten. Het hof kon [de Afnemer] dus niet veroordelen — zoals het niettemin heeft gedaan — om aan Dexia alles terug te betalen wat hij uit hoofde van het vonnis van 26 juni 2019 van Dexia heeft ontvangen; het hof had daarvan de proceskosten in reconventie moeten uitzonderen. Het enkele feit dat [de Afnemer] niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd (zie het bestreden arrest, rov. 5.1), doet dáár niets aan af. [de Afnemer] hoefde er immers niet van uit te gaan dat het hof zou oordelen over een vordering die betrekking had op een vonnis in reconventie dat het hof niet vernietigde.

Het was aan het hof om ambtshalve onderscheid te maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie (HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845, NJ 2020/17 (Theodoor Gilissen Bank/X), rov. 3.3.1–3.3.3).

Gevolgen van vernietiging van het bestreden arrest

Bekrachtiging van het vonnis van 26 juni 2019. Het slagen van (een van) de onderdelen 1–4 dwingt naar de mening van [de Afnemer] tot de conclusie dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en het vonnis van 26 juni 2019 alsnog moet worden bekrachtigd. De Hoge Raad kan dan de zaak zelf in die zin afdoen, met veroordeling van Dexia ook in de kosten van beide feitelijke instanties. Ook 's hofs beslissing over de proceskosten verliest in dat geval haar kracht.

Het slagen van onderdeel 5 dwingt tot de conclusie dat [de Afnemer] € 480 onverschuldigd aan Dexia heeft betaald. De Hoge Raad kan de zaak (ook) in zoverre zelf afdoen, door Dexia te veroordelen tot terugbetaling aan [de Afnemer] van € 480, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

Conclusie

[de Afnemer] concludeert op grond van het hiervoor geformuleerde middel van cassatie dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moet worden vernietigd, met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als Dexia deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest heeft betaald.

Advocaat

Conclusie 24‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Financieel recht. Dexia-zaak. Heeft afnemer effectenleaseproduct voldoende gesteld om aan te nemen dat tussenpersoon heeft geadviseerd in de zin van ECLI:NL:HR:2016:2012 (B/Dexia) en 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862(Dexia/Y)?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04416

Zitting 24 februari 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[de Afnemer] (hierna: de Afnemer)

tegen

Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Sinds het arrest B/Dexia1.is in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder Dexia 100% van de schade van de afnemer van een effectenleaseproduct dient te vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in dat (i) een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.

1.2

Deze zaak gaat over de invulling van het begrip ‘advisering’ in dit verband. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van de stellingen van de Afnemer en heeft geoordeeld dat deze onvoldoende zijn voor het oordeel dat hij is geadviseerd door een medewerker van cliëntenremisier Spaar Select. Hierover klaagt het middel terecht, gezien het op het financiële toezichtrecht toegesneden beoordelingskader voor de vraag of sprake is van een advies, dat de Hoge Raad heeft gegeven in de prejudiciële beslissing Dexia/Y.2.Deze vraag speelt ook in de zaken 21/04336, 21/04417, 21/04419 en 21/04420, waarin ik vandaag eveneens concludeer.Het middel klaagt ook over de veroordeling tot terugbetaling van wat Dexia uit hoofde van het vonnis aan de Afnemer heeft betaald. Deze klacht slaagt m.i. niet.

1.3

In zaak 22/00497, waarin ik ook vandaag concludeer, gaat het over de vraag of Dexia, in het licht van de stellingen van de afnemer, voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake was van advisering van de afnemer door Spaar Select en dat Dexia daarvan wetenschap had of behoorde te hebben.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3.Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en de Afnemer zijn in 2000 drie effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. De betaalde inleg van de Afnemer ten aanzien van deze overeenkomsten bedraagt in totaal € 21.781,60. De overeenkomsten zijn in 2006 geëindigd in een positief saldo van in totaal € 1.062,09. Voorts heeft de Afnemer een fiscaal voordeel van € 1.180 genoten.

2.2

Voor zover in cassatie nog van belang, heeft de Afnemer in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd,

2.2

een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten, en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van hetgeen de Afnemer onder de overeenkomsten heeft betaald. Dexia heeft de vorderingen bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij vonnis van 3 juli 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Gelderland de vorderingen in conventie goeddeels toegewezen

2.2.1

en die in reconventie afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten in conventie en reconventie.

2.3

Het door Dexia ingestelde hoger beroep betrof de vorderingen in conventie. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 3 augustus 2021 onder meer geoordeeld dat de Afnemer onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat Spaar Select zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling is getreden (rov. 4.3-4.8). Het hof heeft het vonnis in conventie vernietigd, de vorderingen van de Afnemer in conventie alsnog afgewezen en de vordering van Dexia tot terugbetaling door de Afnemer van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. Verder heeft het hof de Afnemer veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep (rov. 5.1-5.2 en het dictum).

2.4

Bij procesinleiding van 26 oktober 2021 heeft de Afnemer tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben de Afnemer en Dexia hun standpunten laten toelichten en heeft de Afnemer gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zien op het oordeel over de advisering door Spaar Select. Onderdeel 5 betreft de veroordeling van de Afnemer tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg van Dexia heeft ontvangen. De onderdelen 3 en 4 over het handelen van Spaar Select als orderremisier, zijn ingetrokken.4.

Inleiding op de onderdelen 1 en 25.

3.2

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers.6.In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.7.Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.8.

3.3.1

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

3.3.2

Van een gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in Dexia/Y dus sprake als deze:- hetzij is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer;- hetzij berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden − kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

3.3.3

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in Dexia/Y niet van belang: - de inhoud van het advies; - het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product; - dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen; - dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering; - dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon; - dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen; - dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad; - de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

3.4

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin.9.Ik meen dat hier sprake is van een precisering of althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

3.5

Het toetsingskader van de prejudiciële beslissing Dexia/Y berust mede op het Unierechtelijke toezichtrecht van onder meer Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 (MiFID) en de daarop gebaseerde Uitvoeringsrichtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006. In dit verband overwoog de Hoge Raad dat betekenis kan toekomen aan de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) gepubliceerde ‘Questions & Answers. Understanding the definition of advice under MiFID’, CESR/10-293 (hierna: Q&A). (rov. 2.10.13- 2.10.14)

3.6

Volgens Dexia blijkt uit de bedoeling van de Europese wetgever en de toelichting van het CESR in punt 48 van de Q&A het volgende: van een gepersonaliseerde aanbeveling – zowel wanneer het product is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer als wanneer sprake is van een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer – kan hoe dan ook pas sprake zijn als de tussenpersoon de nodige informatie heeft ingewonnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, alvorens de aanbeveling te doen, zodat hij een financieel instrument had kunnen aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.10.

3.7.1

Dit betoog impliceert dat het inwinnen van de bedoelde informatie een voorwaarde is om te kunnen spreken van een advies, of anders gezegd, dat het inwinnen van deze informatie deel uitmaakt van de omschrijving van het begrip advies. Slechts een tussenpersoon die eerst de kennis en ervaring, financiële situatie en beleggingsdoelstellingen van een afnemer in kaart hééft gebracht, kan een advies uitbrengen. Een tussenpersoon die dat niet of onvoldoende heeft gedaan en vervolgens een specifiek effectenleaseproduct aan de afnemer voorstelt als ‘geschikt’, brengt in deze opvatting geen ‘advies’ uit.

3.7.2

Dit betoog slaagt naar mijn mening niet. Voor wat betreft de bedoeling van de Uniewetgever wijst Dexia op bepalingen waaruit volgt hoe een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder behoort te handelen.11.Deze dient, kort gezegd, de door Dexia bedoelde informatie in te winnen alvorens een advies uit te brengen. Dit is iets anders dan de omlijning van het begrip ‘advisering’ in het relevante financiële toezichtrecht. Het betoog van Dexia verdraagt zich ook slecht met de beleggersbeschermende strekking van de bepalingen waarop zij zich beroept.

3.7.3

Het betoog volgt evenmin uit het door Dexia genoemde punt 48 van de Q&A:

“Could the presentation of a financial instrument as suitable for an investor constitute advice even if the firm is aware that it is not suitable for that investor?

48. Yes, a financial instrument can be presented as suitable for an investor without this actually being the case. In such a case, before making the recommendation the firm should have obtained

the necessary information regarding the client’s knowledge and experience, his financial situation and his investment objectives so as to recommend a financial instrument that is suitable for him. While a recommendation of a product that is not suitable for the investor would constitute a breach of the rules on suitability (in Article 19(4) of MiFID and Article 35 of the MiFID Implementing Directive) it would not stop the recommendation from being presented as suitable or constituting investment advice.”

Uit dit antwoord (en met name de tweede volzin ervan) volgt niet de juistheid van het betoog van Dexia. Uit dit antwoord blijkt immers (i) dat – uiteraard – nog steeds sprake is van een aanbeveling van een financieel instrument als geschikt voor de belegger, indien dit instrument in feite ongeschikt is voor deze belegger; (ii) dat dit ook zo is indien de adviseur zich ervan bewust is dat het instrument niet geschikt is; en (iii) dat dit bewustzijn impliceert dat de adviseur, alvorens de aanbeveling te doen, de nodige informatie moet hebben ingewonnen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, zodat zij een financieel instrument kon aanbevelen dat voor de cliënt geschikt is.Kortom, wanneer de adviseur informatie heeft ingewonnen en tegen beter weten in een onjuiste aanbeveling doet, dan is nog steeds sprake van advisering.12.Het gaat erom dat de adviseur een financieel instrument als geschikt voor de belegger heeft aanbevolen. In dat verband is niet relevant of de adviseur al dan niet de daarvoor benodigde informatie bij de belegger heeft ingewonnen dan wel zich al dan niet bewust was van de onjuistheid van het advies.

3.8

Na de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast.13.

Onderdelen 1 en 2 - advisering

3.9

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in de subonderdelen 1.a-1.e, en onderdeel 2 klagen over rov. 4.7.

3.10.1

Het hof geeft in rov. 4.5 de – door Dexia betwiste – stellingen van de Afnemer ten aanzien van de advisering aan hem door Spaar Select weer:

“- Op initiatief van Spaar Select met instemming van [de Afnemer] werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek om de financiële situatie van [de Afnemer] door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. Bij de huisbezoeken was de vader van [de Afnemer] ook aanwezig.

- Tijdens de gesprekken heeft de adviseur van Spaar Select, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [de Afnemer]. In het gesprek kwam naar voren dat [de Afnemer] nog thuis woonde en vermogen wilde opbouwen voor de aankoop van zijn eerste woning. [betrokkene 1] adviseerde om het product ‘AllRound Sparen’ af te sluiten. Hiermee zou [de Afnemer] een mooi rendement behalen en vermogen opbouwen voor de aankoop van zijn woning. [betrokkene 1] gaf aan dat [de Afnemer] het beste drie afzonderlijke overeenkomsten met verschillende bedragen aan maandelijkse inleg kon afsluiten. [De Afnemer] zou daarmee een hoger rendement behalen dan met een gewone spaarrekening.

- De vader van [de Afnemer] heeft gelijktijdig met [betrokkene 1] gesproken. De vader van [de Afnemer] heeft advies gekregen dat heeft geleid tot het aangaan van drie effectenleaseovereenkomsten door de vader van [de Afnemer].

- [De Afnemer] zou de door de adviseur voorgestelde constructie nooit zelf hebben bedacht en heeft het advies van de tussenpersoon opgevolgd.”

3.10.2

In rov. 4.7 oordeelt het hof dat deze stellingen, uitgaande van de juistheid daarvan, onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat Spaar Select een op de specifieke situatie van de Afnemer toegesneden advies heeft verstrekt:

“(…) [betrokkene 1] heeft weliswaar in algemene zin aangegeven dat het product geschikt was om een vermogensgroei te realiseren, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [betrokkene 1] de (totale) financiële situatie van [de Afnemer] in kaart heeft gebracht en de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Dat [betrokkene 1] gelijktijdig met de vader van [de Afnemer] sprak en de vader mogelijk wel een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gehad maakt het oordeel niet anders. Het hof moet aan de hand van de door hem aangevoerde omstandigheden beoordelen of aan [de Afnemer] zelf een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies is gegeven. Daartoe heeft [de Afnemer] onvoldoende aangevoerd. Onder de gegeven omstandigheden concludeert het hof dan ook dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt. Omdat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat hij door Spaar Select zodanig is geadviseerd dat hem een beroep toekomt op de billijkheidscorrectie, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.”

3.11

Subonderdeel 1.a klaagt, samengevat, dat het oordeel in rov. 4.7 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is tegen de achtergrond van de in rov. 4.5 weergegeven stellingen van de Afnemer, nu daaruit volgt dat de adviseur van Spaar Select een specifiek product geschikt heeft genoemd voor het realiseren van de door de Afnemer nagestreefde en aan de adviseur kenbaar gemaakte doelen binnen diens financiële mogelijkheden. Subonderdeel 1.b klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is voor zover dit steunt op de overweging dat de effectenleaseovereenkomsten van de Afnemer geen deel uitmaken van “een grotere financiële constructie of totaalplan”, en dat de aanwezigheid van een “grotere financiële constructie of totaalplan” geen rechtens relevant vereiste is voor het aannemen van een op de persoon toegesneden advies zoals bedoeld in het arrest B/Dexia.

3.12

Voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling is vereist (maar ook voldoende) dat een product is voorgesteld als geschikt voor de afnemer óf berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer (zie hiervoor in 3.3.2).

3.13

De subonderdelen 1.a en 1.b slagen. De stellingen van de Afnemer houden mede in dat de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van de Afnemer, de Afnemer zijn financiële doel aan de adviseur bekend heeft gemaakt (vermogen opbouwen voor de aankoop van een eerste woning), de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd (AllRound Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia) en dit product als geschikt voor de situatie van de Afnemer heeft voorgesteld (de Afnemer zou daarmee vermogen opbouwen voor de aankoop van een woning). In het licht van het hiervoor (in 3.3.1-3.3.3) weergegeven beoordelingskader volstaan deze stellingen in ieder geval voor de conclusie dat de adviseur het product AllRound Sparen aan de Afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor hem en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling als bedoeld in het arrest B/Dexia. In dat verband is niet relevant of de effectenleaseovereenkomsten onderdeel uitmaakten van “een grotere financiële constructie of totaalplan”. Van een algemeen advies waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze gespecificeerde, effectenleaseovereenkomst te sluiten, is geen sprake. Uit de stellingen van de Afnemer volgt immers dat Spaar Select een specifiek product van een specifieke aanbieder heeft aanbevolen. Met zijn andersluidende oordeel in rov. 4.7 heeft het hof – in zijn arrest dat dateert van vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak Dexia/Y − het in die beslissing gegeven beoordelingskader miskend.

3.14

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of sprake is van een advies dat berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer.14.

3.15

Subonderdeel 1.c klaagt dat het hof niet kenbaar acht heeft geslagen op de stelling van de Afnemer dat Spaar Select pretendeerde dat zij advies gaf dat was afgestemd op de persoonlijke situatie van de Afnemer. Subonderdeel 1.d bevat een klacht voor het geval het oordeel in rov. 4.7 mede is gebaseerd op de stelling van Dexia dat het aanbevelen van een specifiek effectenleaseproduct een afweging vergt tussen verschillende effectenleaseproducten.Subonderdeel 1.e klaagt, kort gezegd, dat het hof niet heeft meegewogen dat Dexia wist of behoorde te weten dat (met name) Spaar Select hun afnemers regelmatig niet slechts in algemene zin over de effectenleaseproducten adviseerden, maar die producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.

3.16

Nu de subonderdelen 1.a en 1.b slagen, behoeven de subonderdelen 1.c, 1.d en 1.e geen bespreking meer.

3.17

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof “dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden, tenminste niet op een manier die een beroep op de billijkheidscorrectie rechtvaardigt”, onjuist althans onbegrijpelijk is.

3.18

Ik lees in deze overweging dat het hof voor de toepassing van de regel van het arrest B/Dexia is uitgegaan van de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Daarmee berust ook dit element van rov. 4.7 in het licht van de prejudiciële beslissing Dexia/Y op een onjuist uitgangspunt. Onderdeel 2 slaagt.

Onderdeel 5 – veroordeling tot terugbetaling

3.19

Onderdeel 5 komt op tegen de veroordeling van de Afnemer om hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis van Dexia heeft ontvangen, vermeerderd met rente, aan Dexia terug te betalen. Het hof overwoog in rov. 5.1:

“Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van Dexia slagen. De vorderingen van [de Afnemer] in conventie zullen worden afgewezen. Het vonnis zal in conventie worden vernietigd en in reconventie in stand blijven. De vordering van Dexia tot terugbetaling door [de Afnemer] van hetgeen hij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft ontvangen, vermeerderd met rente, zal als onbestreden worden toegewezen.”

3.20

Het onderdeel klaagt dat het hof door deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dexia heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen, het hof heeft alleen het vonnis in conventie vernietigd en het hof heeft het vonnis in reconventie in stand gelaten. Het hof kon de Afnemer dus niet veroordelen om aan Dexia alles terug te betalen wat hij uit hoofde van het vonnis van (bedoeld zal zijn) 3 juli 2019 van Dexia heeft ontvangen, omdat het hof de proceskosten in reconventie daarvan had moeten uitzonderen. Het enkele feit dat de Afnemer niet een daarop gericht verweer heeft gevoerd, doet daar niets aan af; het hof had ambtshalve onderscheid moeten maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie, aldus de klacht.

3.21

Onderdeel 5 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5.1 en het dictum (tweede alinea) volgt dat het vonnis in reconventie − en dus ook het gedeelte over de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg − in stand blijft. Uit rov. 5.2 en het dictum (vijfde alinea) volgt dat de Afnemer wordt veroordeeld in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en in hoger beroep en dus niet in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in reconventie. Tegen deze achtergrond kan het oordeel van het hof in rov. 5.1 en het dictum (vierde alinea) niet anders worden begrepen dan dat de veroordeling van de Afnemer tot terugbetaling van al hetgeen Dexia uit hoofde van het vonnis aan de Afnemer heeft betaald, niet ziet op de kosten van de procedure bij de kantonrechter in reconventie. Zo gelezen, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.15.

Slotsom; wijze van afdoening

3.22

Nu de (sub)onderdelen 1.a, 1.b en 2 slagen, moet het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beoordeling worden verwezen naar een ander gerechtshof.

3.23

Anders dan namens de Afnemer wordt betoogd (op p. 10 van de procesinleiding), kan de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van (bedoeld zal zijn) 3 juli 2019 alsnog te bekrachtigen. In hoger beroep heeft Dexia haar grieven II-IV gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat sprake was van advisering en dat zij daarvan wetenschap heeft gehad. Het hof heeft de feitelijke gang van zaken tussen de Afnemer en Spaar Select niet vastgesteld, maar is veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de door de Afnemer ingenomen en door Dexia betwiste stellingen. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling van de wetenschap van Dexia. Dit zal na cassatie en verwijzing, voor zover nodig, alsnog dienen te gebeuren.

3.24

Er is gezien het voorgaande geen grond voor de (op p. 11 van de procesinleiding) verzochte veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan de Afnemer van een bedrag van € 480 met wettelijke rente.16.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.