HR, 13-10-2009, nr. 08/04076

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 3 juli 2008 verzoeker wegens poging tot moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met onttrekking aan het verkeer, teruggave en bewaring ten behoeve van de rechthebbende van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en tweede middel klagen over de verwerping door het hof van het door de raadsman van verzoeker gevoerde verweer dat geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 1]. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 heeft de raadsman van verzoeker aldaar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities. De raadsman heeft onder meer bepleit dat er geen sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de dood van [slachtoffer 1]. Hij heeft daartoe aangevoerd dat

Het hof heeft het verweer onder het hoofd ‘voorwaardelijk opzet’ als volgt samengevat en verworpen:

Het hof heeft voorts in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv onder het hoofd ‘bewijsoverweging’ nog het volgende overwogen:

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat er geen sprake was van een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv onvoldoende de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat hij geen opzet dan wel voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer gehad zou hebben.

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof het volgende heeft vastgesteld. [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) was op bezoek bij [betrokkene 2], die tegenover verzoeker ([verdachte]) en zijn vader [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) woont (bewijsmiddelen 2, 4 en 5). [Slachtoffer 1] was op dat moment ook in de woning van [betrokkene 2] aanwezig (bewijsmiddel 5). Voor die woning is een ruzie ontstaan tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarbij [betrokkene 3] een pistool in zijn hand had en schoten zijn gevallen (bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5). Toen [slachtoffer 1] [betrokkene 2] hoorde roepen dat hij het pistool moest wegpakken, is hij op de grond op zoek gegaan naar dit pistool (bewijsmiddelen 4 en 5). Verzoeker, gealarmeerd door de knallen van het pistool en door het feit dat zijn vader niet bij hem in de woning was, heeft zijn eigen wapen gepakt en is naar buiten gelopen, alwaar hij zijn vader op de grond zag liggen met bij hem drie mannen (bewijsmiddel 1). Verzoeker heeft vervolgens met zijn pistool op [betrokkene 1] — die een schop in zijn handen had — gewezen, waarna deze de schop heeft weggegooid (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). Vervolgens heeft verzoeker tegen [slachtoffer 1] — van wie verzoeker meende dat hij zijn vader aan het schoppen was — geroepen dat hij daarmee moest ophouden (bewijsmiddel 1). Daarna heeft verzoeker vanaf ongeveer anderhalve meter afstand in de linkerschouder van [slachtoffer 1], die met zijn rug naar hem toe stond, geschoten (bewijsmiddel 1). Als gevolg van dit schietincident heeft [slachtoffer 1] een schotwond aan de achterzijde van zijn linkerschouder opgelopen, terwijl de kogel in zijn lichaam is gebleven (bewijsmiddel 7).2.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier de dood van [slachtoffer 1] — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.3.

In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat verzoeker door met een vuurwapen van een afstand van niet kleiner dan één meter en maximaal anderhalve meter gericht op de linkerschouder van de niet bewegingsloze [slachtoffer 1] te schieten, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat als gevolg van deze gedragingen vlakbij de schouder liggende vitale delen zodanig zouden worden geraakt, dat [slachtoffer 1] daardoor het leven zou verliezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat met betrekking tot de geoefendheid van verzoeker als schutter uit het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat zijn laatste praktische optreden op dit punt van een aantal jaren geleden dateert, dat het hof het op basis van ervaringsregels ongeloofwaardig acht dat iemand nadat hij een — betrekkelijk groot — aantal jaren niet heeft geschoten nog immer als een zodanig geoefende schutter kan worden aangemerkt dat hij met een precisie als door de raadsman van verzoeker bedoeld zonder risico's vanaf een afstand van ongeveer anderhalve meter op een doel kan schieten, dat gelet op de frequentie waarmee politieambtenaren hun bekwaamheid moeten bewijzen niet kan worden volgehouden dat iemand die jaren geleden voor het laatst heeft geschoten dezelfde graad van geoefendheid heeft als daarvoor, dat het standpunt dat verzoeker zijn geoefendheid heeft behouden ook door de verdediging zelf wordt weersproken doordat zij ter onderbouwing van het beroep op (putatief) noodweer heeft aangevoerd dat het op de benen schieten geen optie was omdat dit te veel risico voor de op de grond liggende vader van verzoeker opleverde (curs. van NJ), dat het hof het onaannemelijk acht dat het slachtoffer op het moment dat verzoeker op hem schoot met zijn bovenlijf geheel stil stond en dat reeds om die reden het risico van ‘misschieten’ door verzoeker uiterst klein zou moeten worden geacht, dat de stelling van de verdediging dat ook stress en spanning van het moment geen invloed hebben als onjuist (in strijd met algemene ervaringsregels) wordt beoordeeld, en dat ook de kennelijke stelling van de verdediging dat alleen het kaliber (verzoeker had in het verleden bij een schietclub met een wapen met hetzelfde kaliber geschoten) en niet het soort wapen of het merk ertoe doet als in strijd met ervaringsregels wordt verworpen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is vooropgesteld en tegen de achtergrond van de hiervoor onder 10 genoemde feitelijke vaststellingen, geeft het oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel, gelet op de verschillende argumenten die het hof hiervoor bezigt, evenmin onbegrijpelijk is,4. waarbij wel geldt dat enkele argumenten zozeer van de afweging van de feiten afhankelijk is dat zij in cassatie niet verder te toetsen zijn. Ik maak een uitzondering voor het door mij gecursiveerde argument, aangezien uit de opstelling van de verdediging op dat punt mijns inziens nu juist het tegendeel voortvloeit van wat het hof daaruit opmaakt. Verzoeker geeft bij zijn afweging om op de schouder en niet op andere lichaamsdelen te schieten ervan blijk de risico's van een ander schot te hebben ingeschat en heeft daarnaar gehandeld. Dat duidt eerder wel op een zekere geoefendheid, opgevat in ruime zin, die verzoeker kennelijk aan zijn toenmalige schietlessen heeft overgehouden. Het vervallen van dat argument maakt het oordeel van het hof evenwel niet onbegrijpelijk.

De middelen falen.

Het derde middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het, ondanks het bestaan van een noodweersituatie, is gekomen tot een bewezenverklaring van voorbedachte raad.

Het hof heeft onder het hoofd ‘voorbedachten raad’ het volgende overwogen:

Het hof heeft voorts onder het hoofd ‘strafbaarheid van feit en dader’ nog het volgende overwogen:

Het middel neemt als uitgangspunt dat het hof bij de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer heeft aangenomen dat verzoeker zich in een noodweersituatie bevond. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag.

Het hof heeft echter in de hiervoor onder 17 weergegeven overwegingen geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweer reeds wordt verworpen, omdat het middel dat verzoeker gebruikte, te weten het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1] omdat deze schoppende bewegingen maakte naar de vader van verzoeker, buitenproportioneel was. Het hof heeft daarbij overwogen dat derhalve in het midden kan worden gelaten of in casu sprake was van een noodweersituatie. Voorts vindt de opvatting waarop het middel berust, te weten dat er geen sprake kan zijn van voorbedachte raad indien er sprake is van een noodweersituatie, geen steun in het recht. In de opvatting van het middel zou de scherpschutter die iemand van grote afstand met één welgemikt schot buiten gevecht stelt, welke persoon een derde gegijzeld houdt en een pistool tegen diens hoofd houdt, geen beroep op noodweer hebben.5.

Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad — in deze zaak in de op poging tot moord toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden ‘na kalm beraad en rustig overleg’ — is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.6.

In de hiervoor onder 16 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat verzoeker met voorbedachten rade heeft gepoogd [slachtoffer 1] van het leven te beroven. Het hof heeft daartoe overwogen dat het handelen van verzoeker het gevolg is geweest van een — weliswaar korte tijd tevoren — genomen besluit en dat verzoeker in het tijdsverloop tussen het besluit en de uitvoering de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen besluit en zich daarvan rekenschap kon geven.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 20 is uiteengezet en in het licht van de hiervoor onder 10 genoemde vaststellingen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, is ‘'s Hofs bewijsbeslissing ter zake’ voldoende met redenen omkleed.

De enige reserve die ik — mede in het licht van de opvatting van de rechtbank die hier geen poging tot moord, maar poging tot doodslag in zag — hier heb is de vraag of het uit de bewijsmiddelen opkomende beeld, het beeld van een poging tot moord is. Pompe stelde een soortgelijke vraag bij het Gevangenisvoedselarrest.7. Het beeld waar het om gaat is het beeld van iemand die naar aanleiding van het geluid van vuurwapenschoten een vuurwapen pakt en op zoek gaat naar zijn vader, die hij omringd door vijandige/gewelddadige anderen op de grond ziet liggen en die hij probeert te ontzetten door te dreigen met dat vuurwapen en door iemand in een schouder te schieten. Aan de strafrechtelijke voorwaarden om poging tot moord te mogen aannemen is — ik besprak het hierboven — op zichzelf voldaan, maar klopt dat met het opgeroepen beeld? Of is — met Pompe sprekend — sprake van ‘graue Theorie, d.w.z. een aan de levende werkelijkheid vreemd gedachtenspinsel’? Voor de strafmaat maakt het niet uit: beide colleges legden zes jaar gevangenisstraf op. Mijn reserve gaat echter de toetsing in cassatie te buiten.

Het middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het hof de door verzoeker gedane beroepen op noodweer en noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker onder meer bepleit dat sprake is geweest van (putatief) noodweer. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat een ‘objectieve waarnemer’ ter zake van de op de grond liggende oudere persoon (de vader van verzoeker) op dat moment zou concluderen tot een onmiddellijke dreiging, dat verzoeker pas op het moment dat er geen andere oplossingen meer waren om het gewelddadig bejegenen van zijn vader te doen stoppen heeft geschoten, dat er gezien de uiterst heftige situatie realiter geen andere, minder vergaande, reactie meer mogelijk was, dat er redelijkerwijs onder de desbetreffende omstandigheden van verzoeker niet meer een andere reactie geëist kon worden dan die hij gegeven heeft, en dat de rechtbank op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom — gezien de omstandigheden — het lossen van één enkel schot op zeer korte afstand nadat eerdere dreigingen met het wapen niet hebben geholpen niettemin buitenproportioneel was.8.

Blijkens de pleitnotities heeft de raadsman van verzoeker voorts bepleit dat er sprake is geweest van (putatief) noodweerexces. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het gericht schieten op korte afstand in de linker schouder van [slachtoffer 1] het gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door het feit dat verzoeker zijn vader zwaar bedreigd en vechtend — volgens verzoeker voor zijn leven — op de grond zag liggen, en dat het een feit van algemene bekendheid is dat gewelddadige bejegeningen van een eigen ouder hevige gemoedsbewegingen in een kind teweegbrengen zeker nu in het onderhavige geval sprake is van een groot leeftijdsverschil tussen de vader van verzoeker en de personen die hem ‘bejegenden.’9.

Het hof heeft de door de raadsman van verzoeker gevoerd verweren onder het hoofd ‘strafbaarheid van feit en dader’ als volgt samengevat en verworpen:

Het middel klaagt in de eerste plaats over de verwerping van het beroep op noodweer.

Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van noodweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding — waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.10. Daarin ligt besloten dat voor een succesvol beroep op noodweer aan de eisen van proportionaliteit (de manier van verdedigen moet in een redelijke verhouding met de ernst van de aanranding staan) en subsidiariteit (had niet in plaats van verdediging een andere uitweg moeten worden gevonden) moet zijn voldaan.11.

Het valt op dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag of van een noodweersituatie sprake was (zie boven, 17). Kennelijk heeft het hof de beoordeling daarvan willen reserveren voor de behandeling van de strafzaak tegen zijn vader, waarin uiteindelijk pas op 29 december 2008 arrest is gewezen. Het hof mocht dit oordeel achterwege laten omdat het het handelen van verzoeker in de hypothetische situatie van noodweer heeft geplaatst met verzoeker als ‘dwalende’ verdediger wiens handelen als zodanig evenwel niet aan de voor noodweer geldende eisen van subsidiariteit en proportionaliteit voldeed.

In de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweer reeds wordt verworpen, omdat het middel dat verzoeker gebruikte, te weten het van dichtbij met een revolver schieten op [slachtoffer 1] omdat deze schoppende bewegingen maakte naar de vader van verzoeker, buitenproportioneel was. Het hof heeft daartoe overwogen dat verzoeker ook andere minder vergaande keuzemogelijkheden had nu hij zich op betrekkelijk korte afstand bevond van degene die in zijn visie zijn vader belaagde en er zich tussen hem en het slachtoffer kennelijk geen andere personen hebben bevonden.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 30 is uiteengezet, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het hof heeft blijkens de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen en op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen immers vastgesteld dat verzoeker zich tegen de aanval op zijn vader heeft verdedigd door op korte afstand met een vuurwapen in de richting van het slachtoffer te schieten, waarbij het slachtoffer aan zijn linkerschouder is geraakt, terwijl de aanval op de vader van verzoeker bestond uit het maken van schoppende bewegingen in de buurt van de op de grond liggende vader.12.

Het middel klaagt voorts over de verwerping van het beroep op noodweerexces.

Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:

Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een ‘dergelijk onmiddellijk gevolg’ sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.14.

In de hiervoor onder 28 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het beroep op (putatief) noodweerexces wordt verworpen, nu — mede gelet op de eigen verklaring van verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep — niet aannemelijk is geworden dat er een zodanige hevige gemoedsbeweging bij verzoeker bestond veroorzaakt door de (ingebeelde/vermeende) aanranding van de vader van verzoeker waaruit het schieten op [slachtoffer 1] te verklaren moet zijn geweest en verzoeker niet meer de afweging kon maken om te kiezen voor een andere minder vergaande reactie. Het hof heeft daartoe overwogen dat de door de raadsman genoemde samenloop waarbij enerzijds verzoeker kalm en welbewust een revolver heeft gericht op de schouder van het slachtoffer en bewust heeft geschoten met een zodanige precisie dat hij het slachtoffer in de schouder heeft geraakt en anderzijds tegelijkertijd een heftige gemoedsbeweging bestond die als gevolg had dat proportionaliteit en subsidiariteit uit het oog werden verloren, niet alleen wezenvreemd is aan noodweerexces zoals door de wetgever is bedoeld maar ook op geen enkele wijze aannemelijk is geworden.

Het oordeel van het hof dat het wezensvreemd is aan noodweerexces dat koele berekening en hevige gemoedsbeweging kunnen samengaan klinkt plausibel, maar zou ik zonder deskundigheid in de psychologie van de mens niet voor mijn verantwoording durven nemen. Ik heb wel eens gelezen dat de invloed van een — door van buiten komende factoren verhoogde — adrenalinespiegel op het prestatievermogen van een individu niet moet worden onderschat, zodat verschillende vormen van hevige emotie mij nog wel ruimte lijken te bieden voor een weloverwogen gedraging: handelen in emotie betekent toch niet per definitie als een wildeman om je heen slaan etc.?

Hoe dit ook zij: het oordeel dat een hevige emotie bij verzoeker aanwezig was heeft het hof op geen enkele wijze aannemelijk geoordeeld. Dat is niet onbegrijpelijk nu verzoeker op de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2008 zelf heeft verklaard dat hij eerst naar [slachtoffer 1] heeft geroepen dat deze moest stoppen met het schoppen van zijn vader en dat hij vervolgens (toen dat niet het beoogde resultaat opleverde) met zijn wapen [slachtoffer 1] gericht en doelbewust in zijn linkerschouder heeft geschoten, en kan in cassatie niet verder worden getoetst.15.

's Hofs oordeel geeft gelet op hetgeen hiervoor onder 35 is uiteengezet ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G