HR, 13-06-2006, nr. 03052/05

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2006:AW4459

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

13-06-2006

Zaaknummer

03052/05

LJN

AW4459

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2006:AW4459, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑06‑2006

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2006:AW4459

ECLI:NL:HR:2006:AW4459, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 13‑06‑2006; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AW4459

Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑12‑2005

Wetingang

art. 41 Wetboek van Strafrecht; art. 359 Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

NbSr 2006/246

Conclusie 13‑06‑2006

Inhoudsindicatie

1. Feiten en omstandigheden die rechter ten grondslag legt aan weerlegging beroep op strafuitsluitingsgrond en art. 359.2 Sv. 2. Verwerping beroep op noodweer(exces). Ad 1. De feiten en omstandigheden waarop de rechter zich beroept bij de weerlegging van een beroep op een strafuitsluitingsgrond behoeven niet uit de gebezigde bewijsmiddelen te volgen en de rechter hoeft in zijn verwerping ook niet het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Het nieuwe art. 359.2 Sv maakt dat niet anders. 2. Het hof heeft de verwerping van het beroep op noodweer o.m. doen steunen op zijn oordeel dat verdachte zich kort voor de door hem toegebrachte steken, aan de confrontatie met X had kunnen en moeten onttrekken. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Voorzover het middel tegen dat oordeel opkomt met de stelling dat, naar door verdachte in appèl is aangevoerd “er nog iemand achter hem stond” stuit het af op de niet onbegrijplijke vastsstelling van het hof dat “uit de verklaringen van Y en verschillende omstanders, in onderling verband en samenhang beschouwd, is gebleken dat verdachte in de laatste fase van de vechtpartij, alvorens slachtoffer dodelijk gewond neerviel, slechts slachtoffer tegenover zich had en dat de overige bij de eerdere vechtparij betrokken personen zich niet in hun directe omgeving bevonden.” Genoemd oordeel van het hof dat verdachte zich aan de confrontatie met X had kunnen en moeten onttrekken – en dat verdediging dus niet noodzakelijk was – draagt de verwerping van het beroep op noodweer zelfstandig, zodat de klachten van het vierde middel die zijn gericht tegen hetgaan het hof ter verwerping van dat beroep daarenboven heeft overwogen geen bespreking behoeven. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, ook als in aanmerking wordt genomen dat verdachte zelf eerder vóór het bewezenverklaarde feit het slachtoffer is geweest van een steekpartij, niet aannemelijk is geworden dat door de aanval van het slachtoffer bij verdachte een hevige gemoedsbeweging is ontstaan die tot de aan verdachte verweten gedragingen heeft geleid. Ook dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Gelet op het voorgaande heeft het hof het beroep op noodweer en noodweerexces zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting op toereikende gronden verworpen.

Nr. 03052/05

Mr. Vellinga

Zitting: 18 april 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 december 2004 wegens 'doodslag' veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4. De verdachte heeft op 16 december 2004 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 27 oktober 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden en de straf dus moet worden verminderd.

5. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet op de levensberoving onvoldoende is gemotiveerd.

7. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 20 september 2003 in de gemeente Den Helder opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet [slachtoffer] met een mes in het bovenlichaam gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

8. Het Hof heeft over het opzet van de verdachte het volgende overwogen:

"Bewijsoverwegingen

De stelling van de raadsvrouwe in hoger beroep dat niet voldoende is komen vast te staan dat de verdachte degene is geweest die het slachtoffer de fatale verwonding in de hartstreek heeft toegebracht, vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen.

Ten aanzien van de tenlastegelegde opzet op de dood van het slachtoffer overweegt het hof als volgt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. De verdachte heeft het slachtoffer [slachtoffer] met een mes in de hartstreek gestoken. Blijkens het rapport van de patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) is een verwonding in de borst van het slachtoffer geconstateerd met een diepte van 6,5 tot 8 centimeter, die de voorzijde van het hartzakje en de voorzijde van de rechterkamer van het hart heeft geperforeerd. Deze verwonding is het slachtoffer fataal geworden. [Getuige 2] verklaart voorts -een en ander zoals weergegeven in zijn verklaring van 22 september 2003- dat de verdachte vlak voordat het slachtoffer neerviel heeft gezegd: "Bo A Hanja Conjo" ("je hebt het gekregen kutkind"). Mede gelet op de plaats in het lichaam waar verdachte [slachtoffer] heeft gestoken, de aard van de verwonding en de uitlating van de verdachte, is het hof van oordeel dat deze gang van zaken geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat verdachte, handelend als hiervoor omschreven, welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij hierbij het slachtoffer op zodanige wijze zou raken, dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Aldus heeft verdachte -minstgenomen- gehandeld met opzet in de zin van voorwaardelijk opzet."

9. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging in hoger beroep heeft betoogd dat de verdachte alleen heeft gezwaaid met een mes. Daaruit zou niet de voor het bewijs van het opzet vereiste finaliteit volgen. Evenmin zou betekenis kunnen worden gehecht aan verdachtes uitlating, nu die is gedaan na afloop van de schermutseling.

10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 maart 2003, NJ 2003, 552 over het voorwaardelijk opzet overwogen:

"3.6 (...)

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."

11. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte het slachtoffer heeft gestoken in de borst tot een diepte van 6,5 tot 8 centimeter op een plek waar het hart zit. Uit die feiten en omstandigheden heeft het Hof reeds kunnen afleiden dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer door het steken zou komen te overlijden. De verdachte heeft het slachtoffer immers gestoken met een potentieel dodelijk wapen op een vitale plek.

12. Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de verdachte voordat het slachtoffer viel heeft gezegd "je hebt het gekregen kutkind". Die uitlating bevestigt, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, dat de verdachte bedoelde aanmerkelijke kans welbewust op de koop toe heeft genomen. In die uitlating ligt immers, zoals het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, besloten dat de verdachte het gevolg van zijn steken van het slachtoffer in de hartstreek voor zijn rekening wilde nemen. Dat de verdachte die uitlating heeft gedaan na het steken doet daar niet aan af. Die omstandigheid sluit immers niet uit dat die uitlating iets zegt van verdachtes opzet ten tijde van het steken.

13. Het middel faalt.

14. Het derde middel klaagt dat het Hof zich in verschillende overwegingen beroept op feiten en omstandigheden waarvan het niet aangeeft op welk wettig bewijsmiddel zij steunen, althans waarvan niet vaststaat dat zij aan de verdachte zijn voorgehouden.

15. Het middel valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht richt zich tegen de hiervoor aangehaalde bewijsoverweging, de tweede klacht tegen een overweging ten aanzien van de strafbaarheid van het feit en de verdachte. Ik bespreek eerst de klacht ten aanzien van de bewijsoverweging,

16. De eerste klacht van het middel behelst dat het Hof weliswaar in zijn hiervoor aangehaalde bewijsoverweging over de details van de wond heeft aangegeven dat het die heeft ontleend aan het rapport van het NFI, maar dat niet blijkt dat het Hof dat rapport heeft voorgehouden ter terechtzitting. De vermelding in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat de korte inhoud van de stukken is meegedeeld, kan niet als zodanig gelden. Het gedeelte van het rapport van de patholoog dat het Hof tot het bewijs heeft gebezigd, bevat niet de details waarop het hof zich in zijn bewijsoverweging beroept, aldus de toelichting op de klacht.

17. De Hoge Raad heeft bepaald dat als het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden dient aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Als het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld (HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165, m. nt. JR, rov. 4.2). (1)

18. In het onderhavige geval heeft het Hof de feiten omtrent de aard van de wond ontleend aan het verslag van de patholoog van het NFI. Op die feiten heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte opzet op de levensberoving had, mede gestoeld. Ik meen dat het Hof voldoende heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het de feiten omtrent de wond heeft ontleend. In het dossier is sprake van één slachtoffer en er bevindt zich slechts één rapport inzake een lijkschouwing in het dossier.

19. De klacht dat een korte mededeling van de inhoud van dat rapport niet kan gelden als een voldoende voorhouden van de stukken, faalt. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat een dergelijke korte mededeling van de inhoud van het wettige bewijsmiddel voldoende is. De processen-verbaal van de terechtzittingen in zowel eerste aanleg als in hoger beroep vermelden dat de korte inhoud van de stukken van het strafdossier zijn medegedeeld, waarbij in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep met zoveel woorden worden genoemd de stukken waarvan in het verkorte vonnis en de aanvulling daarop melding wordt gemaakt. Onder laatstgenoemde stukken valt genoemd verslag van de patholoog van het NFI., dat voor zover het in het vonnis is gebezigd voor het bewijs onder meer inhoudt de door het Hof aangehaalde diepte van de steekwond. Tegen deze achtergrond kan - anders dan de toelichting op het middel wil - over de inhoud van de voor de beslissing van het Hof van belang zijnde stukken geen misverstand hebben bestaan, ook niet voor zover het Hof de diepte van de steekwond van belang achtte voor zijn beslissing.

20. De tweede klacht van het middel richt zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces) en met name op de daaraan ten grondslag liggende vaststelling van de feiten door het Hof. Het klaagt dat het Hof heeft miskend dat een voor de verwerping van een beroep op noodweer(exces) redengevende omstandigheid die niet in een gebezigd bewijsmiddel is opgenomen, moet zijn ontleend aan een in de motivering van die verwerping aangeduid wettig bewijsmiddel. Daarbij doet het een beroep op de noot van Reijntjes onder HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165. De redengevende omstandigheid is hier dat de verdachte na het mes te hebben opgepakt, naar voren is gelopen.

21. Het Hof heeft over de feitelijke gang van zaken in zijn overweging over de strafbaarheid van het feit en de verdachte overwogen:

"Strafbaarheid van het bewezengeachte en van de verdachte

De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zakelijk weergegeven aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hij heeft gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces, een en ander zoals verwoord in de pleitnota van de raadsvrouwe.

Aangaande dit verweer overweegt en oordeelt het hof als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is het navolgende voldoende vast komen te staan.

Op de avond van 20 september 2003 is verdachte met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar het NS-station in Den Helder gegaan. Verdachte, die buiten het station een telefoongesprek voerde, werd op een gegeven moment door [betrokkene 1 en 2] geroepen met de mededeling dat zij bij een ruzie betrokken waren geraakt. Verdachte is naar eigen zeggen met beiden meegelopen "om te kijken wat er aan de hand was." Tussen de groep rond verdachte en een groep van vier jongens, waaronder zich het latere slachtoffer [slachtoffer] bevond, is een vechtpartij ontstaan. Tijdens de vechtpartij heeft verdachte een fiets tegen zijn lichaam aan gekregen en werd hij geslagen. Verdachte is tevens door het latere slachtoffer meermalen met een kabelslot geslagen. Dan blijkt dat verdachte een mes ter hand heeft genomen, naar voren is gelopen en [slachtoffer] in de borststreek heeft gestoken, waarna deze achterover viel en als gevolg van zijn verwonding is komen te overlijden. Uit de verklaringen van [getuige 1] en verschillende omstanders, in onderling verband en samenhang beschouwd, is gebleken dat de verdachte in deze laatste fase van de vechtpartij, alvorens [slachtoffer] dodelijk gewond neerviel, slechts [slachtoffer] tegenover zich had en dat de overige bij de eerdere vechtpartij betrokken personen zich niet in hun directe omgeving bevonden.

22. Anders dan aan het middel ten grondslag ligt, eist de wet niet dat de rechter de bewijsmiddelen aanduidt op grond waarvan hij de feiten die de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet aannemelijk acht. De rechter mag volstaan met het oordeel dat die feiten niet aannemelijk zijn geworden.(2) Evenmin eist de wet dat de feiten waarop hij de aanvaarding van een beroep op een strafuitsluitingsgrond stoelt, moeten blijken uit wettige bewijsmiddelen.(3) Het bepaalde in het huidige art. 359 lid 2 Sv, dat in de onderhavige zaak overigens niet van toepassing is, heeft daarin geen verandering gebracht.

23. Het middel faalt.

24. Het vierde middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van een beroep op noodweer.

25. Het Hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid van het feit en de verdachte overwogen:

"Strafbaarheid van het bewezengeachte en van de verdachte

Aangaande dit verweer overweegt en oordeelt het hof als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is het navolgende voldoende vast komen te staan.

Hoewel het hof van oordeel is dat voor de verdachte op enig moment tijdens de ontstane vechtpartij, in elk geval op het moment dat hij door het latere slachtoffer met een slot werd geslagen, sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte's lijf, waartegen - in beginsel - gepast geweld gerechtvaardigd is, stuit het beroep op noodweer reeds af omdat het steken met een mes in de hartstreek van het slachtoffer ter afwering van die aanranding niet als proportioneel kan worden beschouwd.

Daar komt bij dat voor de verdachte de mogelijkheid heeft bestaan om zich, op het moment kort voorafgaande aan de steekpartij, aan de confrontatie met [slachtoffer] te onttrekken. Verdachte heeft toen zijn in twee delen uiteen gevallen telefoon alsmede het vervolgens door hem gebruikte mes van de grond geraapt en zijn aandacht geconcentreerd op het in elkaar zetten van zijn telefoon. Naar het oordeel van het hof had de verdachte zich op dat moment zonder gevaar voor zichzelf aan de agressie tegen hem kunnen en moeten onttrekken.

Tegen deze achtergrond was het door de verdachte uitgeoefende geweld niet geboden voor de noodzakelijke verdediging van verdachtes lijf tegen een onmiddellijke, wederrechtelijke aanranding.

Ten aanzien van het beroep op noodweerexces overweegt het hof dat weliswaar is gebleken dat de verdachte voor de avond van 20 september 2003 zelf het slachtoffer is geweest van een steekpartij, maar dat -anders dan de raadsvrouwe heeft betoogd- niet aannemelijk is geworden, noch uit de verklaring van de verdachte of anderen, noch uit de over verdachte uitgebrachte psychologische rapportage, dat deze gebeurtenis zodanig gevolg heeft gehad voor de verdachte dat er bij het plegen van het feit sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging in de zin van artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Bij deze stand van zaken verwerpt het hof het beroep op noodweer en noodweerexces.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ook overigens ten opzichte van hem geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit."

26. Het oordeel van het Hof begrijp ik als volgt. In beginsel verkeerde de verdachte op het moment dat hij door het latere slachtoffer met een kabelslot werd geslagen in een situatie van ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn lijf waartegen verdediging noodzakelijk was. Zou die verdediging nog noodzakelijk zijn geweest op het moment dat de verdachte het slachtoffer stak, dan gaat een beroep op noodweer niet op omdat verdachtes gedrag niet in redelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding van verdachte door het slachtoffer, bestaande in het slaan met een kabelslot. Toen de verdachte het slachtoffer met een mes stak was blijkens de omstandigheid dat de verdachte de tijd nam om zijn mobiele telefoon op te rapen en te pogen deze in elkaar te zetten de situatie waarin de verdachte verkeerde inmiddels zo veranderd dat hij zich aan de aanval met het kabelslot kon onttrekken, verdediging niet (meer) noodzakelijk was en dus uiteindelijk op het moment van het steken van een noodweersituatie geen sprake meer was.

27. Aan de in het vierde middel vervatte klachten wordt ten grondslag gelegd dat het Hof het verweer dat de verdachte meermalen werd geslagen op zijn hoofd met een kettingslot en dat die slagen aanhielden ook toen hij bezig was zijn telefoon in elkaar te zetten, in het midden heeft gelaten, zodat van de juistheid daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

28. Het Hof heeft in zijn schets van de gebeurtenissen vastgesteld dat de verdachte meermalen door het latere slachtoffer met een kabelslot (en niet, zoals het middel wil, een kettingslot) is geslagen. Het Hof is inderdaad niet met zoveel worden ingegaan op verdachtes verweer dat hij op zijn hoofd werd geslagen met het kabelslot toen hij doende was met zijn telefoon. Niettemin ligt in de vaststelling van de feiten door het Hof besloten dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte toen hij bezig was met het in elkaar zetten van zijn telefoon niet met het kabelslot op zijn hoofd werd geslagen. Niet alleen heeft het Hof niet vastgesteld dat de verdachte met het kabelslot op zijn hoofd is geslagen, maar ook is niet goed voorstelbaar en daarom met de door het Hof vastgestelde feiten niet verenigbaar dat de verdachte zich ging bezighouden met het in elkaar zetten van zijn telefoon terwijl hij tegelijkertijd met een kabelslot op zijn hoofd werd geslagen. Derhalve moet in de vaststelling van de feiten begrepen worden geacht dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte met het kabelslot op zijn hoofd werd geslagen toen hij doende was met zijn telefoon.

29. De eerste klacht van het vierde middel richt zich tegen de overweging van het Hof dat het steken met een mes in de hartstreek niet proportioneel is ten opzichte van een aanval die bestaat uit het op het hoofd slaan met een kabelslot. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat het slaan met een kabelslot op het hoofd de dood of zware verwondingen tot gevolg kan hebben.

30. Aan deze klacht kan worden voorbijgegaan omdat het oordeel van het Hof onverlet laat dat op het moment van het steken van een noodweersituatie geen sprake meer was en de vraag of vraag of de gekozen wijze van verdediging proportioneel is, niet meer aan de orde is.

31. Ten overvloede merk ik nog op dat het bij de vraag naar de proportionaliteit van de verdediging gaat om de vraag of de wijze van verdediging in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Daarbij moet het risico van de wijze van verdediging worden afgewogen tegen het risico van de aanval.(4) In de overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de kans op fatale gevolgen van het steken met een mes in de hartstreek niet in redelijke verhouding staat tot de kans op fatale gevolgen van het geslagen worden met een kabelslot. Dat oordeel lijkt mij bepaald niet onbegrijpelijk nu anders dan het slaan met een kabelslot juist het steken met een mes in de hartstreek het (levens)grote gevaar in zich draagt dat de gestokene overlijdt.

32. De tweede klacht van het vierde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zich aan de confrontatie te onttrekken. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van het verweer dat de verdachte geslagen werd door het slachtoffer met een kettingslot en dat het oprapen en in elkaar zetten van de telefoon slechts een korte tijdsspanne bedroeg.

33. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn kapotgevallen telefoon heeft opgeraapt samen met het mes en zich vervolgens heeft geconcentreerd op het in elkaar zetten van die telefoon. Op dat moment had de verdachte zich volgens het Hof zonder gevaar kunnen onttrekken aan het geweld. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, temeer niet nu het Hof vaststelt dat de verdachte, voorafgaand aan het steken, naar voren is gelopen, op het slachtoffer toe.

34. De in de toelichting naar voren gebrachte bezwaren - het slaan op de verdachte duurde voort terwijl de verdachte doende was met zijn telefoon, het is een feit van algemene bekendheid dat omdraaien zich blootstellen aan een aanval betekent - doen daar niet aan af. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet ligt in de vaststelling van de feiten door het Hof besloten dat de verdachte niet op zijn hoofd werd geslagen toen hij bezig was met zijn telefoon. Voorts is - nog daargelaten of de door het middel geponeerde bewering als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt - aan het feit dat men zich aan een aanval onttrekt niet zonder meer verbonden dat men zich omdraait. Men kan immers ook achteruitlopen.

35. Het middel faalt.

36. Het vijfde middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep op noodweerexces. Die verwerping zou steunen op onjuiste gronden, althans onvoldoende zijn gemotiveerd, omdat het Hof zijn oordeel heeft doen steunen op de beantwoording van de vraag of een gebeurtenis voor 20 september 2003, de dag waarop het onderhavige feit is begaan, heeft geleid tot de onderhavige gemoedsbeweging bij de verdachte, en niet op de beantwoording van de vraag of de aanval van hem op 20 september 2003 heeft geleid tot een hevige gemoedsbeweging die is ingekleurd door hetgeen hem voor 20 september 2003 was overkomen.

37. De in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt op dit punt in:

"Tenslotte wordt subsidiair een beroep gedaan op noodweerexces. [Verdachte] was een jaar voor dit voorval aangevallen door dezelfde groep jongens met wie hij nu wederom in gevecht was geraakt. Ook toen had hij zelf de confrontatie niet opgezocht. Hij is toen echter tijdens die vechtpartij gewond geraakt omdat hij door een van de jongens met een mes is neergestoken.

Het zijn de vrienden van [verdachte] die deze bewuste avond ruzie krijgen met de andere groep. [Verdachte] wordt door zijn vrienden erbij geroepen. Op het moment dat [verdachte] verschijnt, richt de agressie van de hele groep zich massaal tegen [verdachte]. Hij is degene die door de anderen wordt geslagen en geschopt. De aanval van [slachtoffer] is puur en alleen op [verdachte] gericht geweest. Bij [verdachte] ontstond de terechte angst dat die avond zou worden afgemaakt, waar men een jaar eerder mee begonnen was. In één van zijn verklaringen bij de politie heeft [verdachte] die angst ook omschreven. De gebeurtenissen van een jaar daarvoor moeten door zijn hoofd zijn geschoten, terwijl hij aan alle kanten werd belaagd. Gelet op het resultaat van de vorige vechtpartij is zijn angst ook niet onterecht. Een en ander heeft geleid tot een hevige gemoedsbeweging bij [verdachte]. Er is derhalve voldaan aan de eisen van de causaliteit. Indien uw Hof van oordeel mocht zijn dat [verdachte] de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, dan is hier sprake van een schulduitsluitingsgrond. Honorering van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces, moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging."

38. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In zijn arrest van 18 mei 1993, NJ 1993, 691, m. nt. 'tH(5) zette de Hoge Raad uiteen dat er slechts twee gevallen zijn waarin sprake kan zijn van overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41 lid 2 Sr:

"a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien

b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding."

Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41 tweede lid Sr zich dus alleen kan voordoen indien deze verdediging noodzakelijk is of noodzakelijk is geweest."

39. Het Hof heeft geoordeeld dat in elk geval op het moment dat de verdachte door het latere slachtoffer werd geslagen met het slot sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf waartegen - in beginsel - gepast geweld gerechtvaardigd is.(6) Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, ligt in dat oordeel besloten dat de verdachte in een noodweersituatie heeft verkeerd. Dat betekent dat, zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld, een beroep op noodweerexces in beginsel tot de mogelijkheden behoort. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte voordat hij het slachtoffer stak gezien de omstandigheid dat hij de in twee delen uiteengevallen telefoon heeft opgeraapt en zich erop heeft geconcentreerd deze in elkaar te zetten, in de gelegenheid was zich aan de aanranding te onttrekken. Dat oordeel brengt mee dat de noodzaak tot verdedigen toen niet meer bestond, de noodweersituatie geëindigd was en een beroep op noodweerexces in beginsel niet meer aan de orde is. Niettemin is het Hof op het beroep op noodweerexces wel ingegaan, kennelijk omdat het het beroep op noodweerexces aldus heeft opgevat, dat daarmee beoogt is te betogen dat ook al zou de noodweersituatie ten tijde van het steken zijn geëindigd en de noodzaak tot verdedigen niet meer bestaan, het bewezenverklaarde steken van het slachtoffer niettemin het onmiddellijk gevolg zou zijn van een hevige gemoedsbeweging door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding veroorzaakt, het door de Hoge Raad hiervoor onder b aangeduide geval.(7) Die uitleg van het verweer, waartegen door het middel niet wordt opgekomen, is niet onbegrijpelijk.

40. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het zwaartepunt van het beroep op noodweerexces gezien in het beroep op eerdere, voor verdachte beangstigende ervaringen van de verdachte met dezelfde groep personen als waarmee hij in het onderhavige geval in gevecht was geraakt. In het verweer wordt de hevige gemoedsbeweging van de verdachte immers niet toegeschreven aan de aard van de onderhavige aanval maar aan die aanval in het licht van de eerdere beangstigende ervaringen van de verdachte met de groep waarmee hij in het onderhavige geval opnieuw in gevecht was geraakt. In het licht van het gevoerde verweer begrijp ik de motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces aldus dat het Hof is nagegaan of de door het Hof vastgestelde ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte van dien aard was dat aannemelijk is geworden dat de verdachte in aanmerking genomen diens eerdere voor hem beangstigende ervaringen met de groep waarmee hij nu in gevecht was geraakt, door die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in een zo hevige gemoedsbeweging is geraakt dat de bewezenverklaarde gedraging daarvan het gevolg was. Vervolgens oordeelt het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat die ervaringen zodanig van aard zijn geweest dat deze thans een rol van betekenis hebben gespeeld bij het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte als onmiddellijk gevolg van het geslagen worden met het kabelslot. Daaruit heeft het Hof gelet op de inhoud van het verweer kennelijk de conclusie getrokken dat niet aannemelijk is dat verdachtes handelen een onmiddellijk gevolg is geweest van een door de onderhavige aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging. Tegen de achtergrond van 's Hofs vaststelling dat de verdachte pas heeft gestoken nadat hij met het mes in de hand eerst de gelegenheid heeft genomen zijn telefoon in elkaar pogen te zetten(8) is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

41. Aldus heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 41 lid 2 Sr, en is het oordeel van het Hof toereikend gemotiveerd.

42. Het middel faalt.

43. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

45. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook HR 23 september 2003, NJ 2004, 166, m. nt. JR. Soms vindt de Hoge Raad zelf de vindplaats: HR 30 november 2004, 01015/04, Nieuwsbrief Strafrecht 2005, 31.

2 HR 27 juni 1972, NJ 1972, 495. Zie voor een overzicht van oude rechtspraak op dit punt de noot van Van Eck onder HR 18 april 1967, NJ 1968, 48.

3 Zie mijn conclusie onder 8 voor HR 23 augustus 2005, LJN AT6931 (niet gepubliceerd). De HR deed het middel af met 81 RO.

4 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 41, aant. 14 (suppl. 134, december 2005).

5 Reeds eerder in dergelijke zin HR 24 april 1984, NJ 1984, 731, rov. 5.4, HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 511, m. nt. GEM.

6 Van zo'n situatie was volgens de Hoge Raad geen sprake in zijn arrest van 20 september 2005, NJ 2006, 104.

7 Een dergelijk verweer was aan de orde in HR 12 april 2005, NJ 2005, 364. Gaat iemand tijdens de aanranding nog niet tot verdediging over maar pas daarna, dan is volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art.41 , aant. 18.2, (suppl. 134, december 2005) sprake van 'tardief exces'.

8 Zie voor de relevantie van dit tijdsverloop J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2003, tweede druk, p. 32 (onder verwijzing naar HR 22 november 1949, NJ 1950, 179, m. nt. BVAR en HR 3 mei 1994, DD 93.337): het wettelijk vereiste van het 'onmiddellijk gevolg' stelt hier overigens duidelijk grenzen: er mag bijvoorbeeld maar weinig tijd verstrijken tussen aanranding en exces.

Uitspraak 13‑06‑2006

Inhoudsindicatie

13 juni 2006

Strafkamer

nr. 03052/05

km/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 december 2004, nummer 23/002411-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren op Curaçao (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 8 juni 2004 - de verdachte ter zake van "doodslag" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof zich bij de verwerping van een beroep op noodweer heeft beroepen op feiten en omstandigheden zonder aan te geven op welk wettig bewijsmiddel zij steunen.

4.2. De aan die klacht ten grondslag liggende opvatting dat de feiten en omstandigheden waarop de rechter zich beroept bij de weerlegging van een beroep op een strafuitsluitingsgrond uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten volgen danwel dat de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn verwerping het wettige bewijsmiddel aangeeft waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend, vindt geen steun in het recht. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv, dat hier overigens niet van toepassing is, maakt dat, anders dan het middel wil, niet anders.

4.3. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vierde en het vijfde middel

5.1. Het vierde middel richt zich tegen de verwerping van een beroep op noodweer. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van een beroep op noodweerexces. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

5.3. Het bestreden arrest houdt, ten aanzien van de in de middelen bedoelde verweren, het volgende in:

"Strafbaarheid van het bewezengeachte en van de verdachte

Aangaande dit verweer overweegt en oordeelt het hof als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is het navolgende voldoende vast komen te staan.

Hoewel het hof van oordeel is dat voor de verdachte op enig moment tijdens de ontstane vechtpartij, in elk geval op het moment dat hij door het latere slachtoffer met een slot werd geslagen, sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, waartegen -in beginsel- gepast geweld gerechtvaardigd is, stuit het beroep op noodweer reeds af omdat het steken met een mes in de hartstreek van het slachtoffer ter afwering van die aanranding niet als proportioneel kan worden beschouwd.

Tegen deze achtergrond was het door de verdachte uitgeoefende geweld niet geboden voor de noodzakelijke verdediging van verdachtes lijf tegen een onmiddellijke, wederrechtelijke aanranding.

Bij deze stand van zaken verwerpt het hof het beroep op noodweer en noodweerexces.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ook overigens ten opzichte van hem geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit."

5.4. Het Hof heeft de verwerping van het beroep op noodweer onder meer doen steunen op zijn oordeel dat de verdachte zich kort voor de door hem toegebrachte steken aan de confrontatie met [slachtoffer] had kunnen en moeten onttrekken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voorzover het middel tegen dat oordeel opkomt met de stelling dat, naar door de verdachte in hoger beroep is aangevoerd "er nog iemand achter hem stond" stuit het af op de niet onbegrijpelijke vaststelling van het Hof dat "uit de verklaringen van [getuige 1] en verschillende omstanders, in onderling verband en samenhang beschouwd, is gebleken dat de verdachte in de laatste fase van de vechtpartij, alvorens [slachtoffer] dodelijk gewond neerviel, slechts [slachtoffer] tegenover zich had en dat de overige bij de eerdere vechtpartij betrokken personen zich niet in hun directe omgeving bevonden".

Genoemd oordeel van het Hof dat de verdachte zich aan de confrontatie met [slachtoffer] had kunnen en moeten onttrekken - en dat de verdediging dus niet noodzakelijk was - draagt de verwerping van het beroep op noodweer zelfstandig, zodat de klachten van het vierde middel die zijn gericht tegen hetgeen het Hof ter verwerping van dat beroep daarenboven heeft overwogen, geen bespreking behoeven.

5.5. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat, ook als in aanmerking wordt genomen dat de verdachte zelf eerder vóór het bewezenverklaarde feit het slachtoffer is geweest van een steekpartij, niet aannemelijk is geworden dat door de aanval van het slachtoffer bij de verdachte een hevige gemoedsbeweging is ontstaan die tot de aan hem verweten gedragingen heeft geleid. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

5.6. Gelet op het voorgaande heeft het Hof het beroep op noodweer en noodweerexces zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting op toereikende gronden verworpen.

5.7. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van het eerste middel

6.1. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 16 december 2004 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 27 oktober 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 28 februari 2006 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

6.2. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze vijf jaren en negen maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 13 juni 2006.

Beroepschrift 29‑12‑2005

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 2 november 2005

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr [advocaat 1] en mr [advocaat 2], advocaten te [plaats],

kantoorhoudende te [plaats] aan het [adres], [naam advocatenkantoor],

([postbus], [postcode]),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte]

geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen),

thans gedetineerd in PI Nieuwegein,

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Hof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/002411-04, arrestnummer 4267/04.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 15 december 2004 rekwirant schuldig verklaard aan het tenlastegelegde en bewezen verklaard dat hij artikel 287 Sr overtreden had.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 141VBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 16 december 2004 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 16 december 2004 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 15 december 2004. Eerst op 27 oktober 2005 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan 10 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. HR 22 september 1998, NJ 1998, 814, alsmede HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721), hetgeen moet leiden tot strafvermindering.

II. Schending van art 287 Sr en de artt. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans is de verwerping van het verweer dat rekwirant geen opzet had [slachtoffer] van het leven te beroven onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd de daaraan door het Hof gegeven onderbouwing en de bewoordingen waarin die onderbouwing is gesteld.

Toelichting

Vaste rechtspraak is dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op cm bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht (vgl HR 22 november 2005, LJN-nr AU3888).

Zoals de raadsvrouwe in hoger beroep, mr. [naam raadsvrouwe], heeft aangevoerd: hoewel het gedrag van rekwirant in deze risicovol was, leidt dit niet zonder meer tot voorwaardelijk opzet, ook al treed het risico in, hetgeen hier in casu is gebeurd. Het leidt ook niet eerder tot bewijs van voorwaardelijk opzet als de gevolgen (zoals in casu) ernstig zijn.

In deze heeft het Hof in de bewijsoverwegingen omtrent het opzet overwogen:

‘Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende: de verdachte heeft het slachtoffer [slachtoffer] met een mes in de hartstreek gestoken. Blijkens het rapport van de patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut is een verwonding in de borst van het slachtoffer geconstateerd met een diepte van 6,5 tot 8 cm, die de voorzijde van het hartzakje en de voorzijde van de rechterkamer van het hart heeft geperforeerd. Deze verwonding is het slachtoffer fataal geworden. [getuige 2] verklaart voorts (…) dat de verdachte vlak voor het slachtoffer neerviel heeft gezegd: ‘Bo A Hanja Conjo’ (‘je hebt het gekregen kutkind’). Mede gelet de plaats in het lichaam waar verdachte [slachtoffer] heeft gestoken, de aard van de verwonding en de uitlating van verdachte is het hofvan oordeel dat deze gang van zaken geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat verdachte, handelend als hiervoor omschreven, welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij hierbij het slachtoffer op een zodanige wijze zou raken, dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Aldus heeft verdachte — minst genomen — gehandeld met opzet in de zin van voorwaardelijke opzet.’

Nu in deze door de raadsvrouwe in appèl aangevoerd is dat goed mogelijk was dat [slachtoffer] op het moment dat hij zich voorover boog in aanraking is gekomen met een zwaaiende hand van rekwirant met daarin het mes, welke mogelijkheid niet uitgesloten is door de bewijsoverwegingen, meer in het bijzonder óók niet door de plaats waar gestoken is en de aard van verwonding, heeft het Hof de verwerping van het verweer dat er geen sprake is van voorwaardelijke opzet onvoldoende onderbouwd.

Dit zeker nu in het zwaaien met een mes niet zonder meer de finaliteit (een intrinsiek aan de gedraging verbonden opzet tot dodelijk treffen) schuilt, ook niet indien ten gevolge van dat zwaaien er een verwonding in de hartstreek bij een derde optreedt.

Het zwaaien met een mes heeft verder ook niet, althans niet per sé, die de voor het bewijs van opzet relevante finaliteit in zich (dat een ander daardoor dodelijk geraakt zal worden).

De verwerping van het verweer dat er geen voorwaardelijk opzet was, is des te minder begrijpelijk nu het Hof voor de verwerping mede betekenis heeft toegekend aan de hierboven weergegeven uitlating van verdachte vlak voordat het slachtoffer neerviel.

Echter die uitlating heeft rekwirant gedaan na afloop van de schermutseling met dodelijke afloop en uit die uitlating niet, althans niet zonder nadere redengeving, afgeleid worden dat hij een dodelijke steek heeft willen geven, althans dat risico op de koop toe heeft willen nemen.

Geconcludeerd moet worden dat de bewezenverklaring ten aanzien van het opzet niet begrijpelijk (gemotiveerd) is, althans en in ieder geval niet voldoende gemotiveerd, waardoor het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

III. Schending van de artt. 301, 326, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof zich (tweemaal) ten onrechte beroepen op feiten en omstandigheden die niet blijken uit de bewijsmiddelen, terwijl ten aanzien van die feiten en omstandigheden eveneens is verzuimd aan te geven op welk wettig bewijsmiddel zij steunen, althans zijn die bewijsmiddelen in ieder geval ten onrechte niet expliciet aan rekwirant voorgehouden, althans maakt het proces-verbaal terechtzitting daar niet expliciet melding van.

Toelichting

Onder het kopje ‘bewijsoverwegingen’ heeft het Hof onder andere overwogen:

‘Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. (…) Blijkens het rapport van de patholoog van het Nederlands Forensisch Instituut is een verwonding in de borst van het slachtoffer geconstateerd met een diepte van 6,5 tot 8 cm die de voorzijde van het hartzakje en de voorzijde van de rechterkamer van het hart heeft geperforeerd.’

Uit het door het Hof te dezer zake gebruikte bewijsmiddel blijkt dat dat bewijsmiddel inhoudt:

‘Bij sectie bleken verwondingen. Deze wijzen op gestoken en gesneden worden met de een of meer scherpere, voor wat betreft de steekkanalen tevens lange, smalle voorwerpen, zoals bijvoorbeeld messen. Het oplopen van de verwondingen heeft de dood tot gevolg gehad, op basis van orgaan — en weefselbeschadigingen met daardoor bloedverlies. De steekverwondingen met insteekopening links voorwaarts aan de borst zal hierbij van doorslaggevende betekenis zijn geweest, op basis van beschadiging van het hart.’

Uit de bewijsmiddelen blijkt dus niet hoe diep de wond was, noch dat de wond de voorzijde van de rechterkamer van het hart heeft geperforeerd.

Weliswaar is in de bewijsoverwegingen wel aangegeven uit welke bron het Hof heeft geput, maar niet blijkt dat het rapport van de patholoog is voorgehouden tijdens een der zittingen.

Weliswaar heeft de voorzitter van het Hof ter zitting van 1 december 2004 de korte inhoud van de stukken meegedeeld, doch zo een korte mededeling van de stukken, waaruit niet blijkt dat juist mede deze redengevende passages (uit een deskundigenverslag) aan de verdachte zijn voorgehouden, kan naar de mening van rekwirant onvoldoende gelden als daadwerkelijk voorgehouden (zodat de verdachte zich ervan bewust kan zijn dat die passages als eventueel redengevend voor het bewijs kunnen worden gebezigd en zich daartegen kan verweren).

Zoals van de raadsman verwacht mag worden dat hij een pleitnota voordraagt (dit bijvoorbeeld in verband met het belang dat de A-G kan reageren op de inhoud van die pleitnota en de verweren daarin vervat)— ook al stelt de voorzitter dat de raadsman deze pleitnota kan overhandigen en daarvan door het Hof kennis wordt genomen (vgl HR 8 november 2005 LJN-nummer AU 1675), zo kan van de rechter ter zitting verwacht worden dat nu juist de voor het bewijs redengevende passages ter zitting aan de verdachte worden voorgehouden en dat daarvan expliciet blijkt uit het proces-verbaal van zitting. Nu dat in casu niet het geval is en de genoemde bewijsoverweging steunt op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen, had het Hof deze passages niet mogen bezigen in de bewijsoverwegingen (vgl. HR 24 juni 2003, NJ 2004.165).

Voorts heeft het Hof ter verwerping van het beroep op noodweer(exces) onder meer — en voor zover hier van belang — overwogen:

‘Uit het dossier en het verhandelde te terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is het navolgende voldoende vast komen te staan. (…)

Tijdens de vechtpartij heeft verdachte een fiets tegen zijn lichaam aan gekregen en werd hij geslagen. Verdachte is tevens door het latere slachtoffer meermalen met een kabelslot geslagen. Dan blijkt dat verdachte een mes ter hand heeft genomen, naar voren is gelopen en [slachtoffer] in de borststreek heeft gestoken, waarna deze achterover viel en als gevolg van zijn verwonding is komen te overladen.’

Noch uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, noch uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat rekwirant direct voor het vermeende steken naar voren (kennelijk in de richting van het slachtoffer) is gelopen. Aldus heeft het Hof miskend dat een voor de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces redengevende omstandigheid die niet in een gebezigd bewijsmiddel is opgenomen, moet zijn ontleend aan een in de motivering van die verwerping aangeduid wettig bewijsmiddel.

Hoewel dat niet direct volgt uit de rechtspraak van uw College (zoals Reijntjes constateert in zijn annotatie bij HR 24 juni 2003, NJ 2004.165) is de feitelijke onderbouwing van de verwerping van een beroep op noodweer dan wel noodweerexces (zoals hier aan de orde) van een dusdanig groot belang dat ook ten aanzien van de onderbouwing van de verwerping van een dergelijk verweer aan dezelfde eisen moet worden voldaan als bij de (nadere) motivering van de bewezenverklaring. Dat betekent dat ook bij de feitelijke onderbouwing van de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond moet worden teruggegrepen op een door de ~er gebezigd bewijsmiddel dan wel dat de feiten of omstandigheden waarnaar door de rechter wordt verwezen met een voldoende mate van nauwkeurigheid zijn aangeduid en daarnaast het wettige bewijsmiddel wordt aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Daarnaast moet blijken dat de stukken waaruit de rechter heeft geput ter terechtzitting zijn voorgelezen of dat daarvan aldaar de korte inhoud is medegedeeld. Zie voor een gelijkluidende mening de eerder aangehaalde annotatie van Reijntjes:

‘De verwerping van de in art. 359 lid 2 bedoelde verweren (strafuitsluitingsgronden enz.) moet eveneens met redenen worden omkleed. Verwacht mag worden dat de rechter het materiaal, waarop hij een dergelijke verwerping baseert, op dezelfde wijze . verantwoord als gevergd in art. 359 lid 1 — wanneer hij daarvoor ten minste op feiten beroep doet — want vaak kan worden volstaan met de constatering, dat de beweringen van verdachte niet aannemelijk zijn geworden.’

Uiteraard verwijst Reijntjes in zijn noot nog naar het oude art. 359 Sv en doelt hij met zijn verwijzing naar het eerste lid op de eis dat veroordelende vonnissen en arresten het gebruikte bewijsmateriaal moeten weergeven en moeten vermelden uit welke bron het is geput.

Indien het inderdaad zo is dat de eisen die gesteld worden aan de feitelijke onderbouwing en verantwoording van de verwerping van verweren als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv aan dezelfde eisen dient te voldoen als de onderbouwing van de bewezenverklaring (en de eventueel daaraan gewijde bewijsoverwegingen), dan moet in casu geconstateerd worden dat onderbouwing van de verwerping van het beroep op noodweer en noodweerexces niet aan die eisen voldoet. Ook daarom kan het arrest van het hof dan niet in stand blijven.

IV. Schending van art. 41 Sr en/of de artt. 350, 352, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd geoordeeld dat het beroep op noodweer diende te worden verworpen omdat niet voldaan was aan — kort gezegd — de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, althans is het oordeel van het Hof op die punten in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities (pagina 8 t/m 10) is namens rekwirant ook in hoger beroep een beroep gedaan op noodweer. Daartoe is door de verdediging onder meer aangevoerd:

‘In casu is er sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, immers [verdachte] wordt in eerste instantie door meerdere mensen aangevallen en belaagd. Hij wordt geschopt, geslagen en geduwd en er wordt een fiets tegen zijn hoofd gegooid. Uiteindelijk vindt hij [slachtoffer] tegenover zich die hem aanvalt met een dik ijzeren kabelslot waarmee [slachtoffer][verdachte] meerdere malen op het hoofd slaat. Hierdoor loopt [verdachte] verwondingen op, onder andere aan zijn hoofd en handen.. (…)

Bij de beoordeling van de eis van proportionaliteit moet gekeken worden of de verdediging geboden dan wel noodzakelijk was. Gelet op de situatie zoals deze op dat moment op het Stationsplein was, kun je stellen dat voldaan is aan de eis van proportionaliteit. [verdachte] werd door een of meerdere personen flink belaagd en had op dat moment geen andere keuze. De klappen die hij kreeg, met name de klappen op zijn hoofd met een ijzeren kabelslot, maakten het voor [verdachte] noodzakelijk zich hiertegen te verdedigen. Het is niet ondenkbaar dat [verdachte], indien hij zich niet had verdedigd tegen de slagen met het kabelslot zeer ernstig verwond zou zijn geraakt dan wel mogelijk ten gevolge van die verwondingen zou zijn overleden. Het mag als bekend worden verondersteld dat het hoofd een zwak lichaamsdeel is en dat het slaan met een ijzeren slot op het hoofd ernstige gevolgen kan hebben.

De rechtbank heeft in haar vonnis het door mr. [advocaat 3] gedane beroep op noodweer dan ook niet verworpen wegens het gebrek aan proportionaliteit. (…)’

De door rekwirant in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen sluiten aan bij het zojuist weergegeven betoog.

Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op noodweer — onder meer en voor zover van belang — overwogen:

‘Tijdens de vechtpartij heeft verdachte een fiets tegen zijn lichaam aan gekregen en werd hij geslagen. Verdachte is tevens door het latere slachtoffer meerdere malen met een kabelslot geslagen. Dan blijkt dat verdachte een mes ter hand heeft genomen, naar voren is gelopen en [slachtoffer] in de borststreek heeft gestoken, waarna deze achterover viel en als gevolg van zijn verwondingen is komen te overlijden. Uit de verklaringen van [getuige 1] en verschillende omstanders, in onderling verband en samenhang beschouwd, is gebleken dat de verdachte in deze laatste fase van de vechtpartij, alvorens [slachtoffer] dodelijk gewond neerviel, slechts [slachtoffer] tegenover zich had en dat de overige bij de vechtpartij betrokken personen zich niet in hun directe omgeving bevonden.

Hoewel het hof van oordeel is dat voor de verdachte op enig moment tijdens de ontstane vechtpartij, in elke geval op het moment dat hij door het latere slachtoffer met een slot werd geslagen, sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, waartegen — in beginsel — gepast geweld gerechtvaardigd is, stuit het beroep op noodweer reeds af omdat het steken met een mes in de hartstreek van het slachtoffer ter afwering van die aanranding niet als. proportioneel kan worden beschouwd.’

Rekwirant leest de overwegingen van het Hof met betrekking tot de proportionaliteit van zijn handelen aldus dat het Hof van oordeel is dat indien een persoon wordt aangevallen en meermalen geslagen met een kabelslot daar ter verdediging weliswaar een reactie op mag volgen, maar dat het steken met een mes in de hartstreek van het slachtoffer in dat geval niet als proportioneel kan worden beschouwd.

Door en namens rekwirant is (zoals hierboven ook is aangehaald) onder meer aangevoerd dat hij door de slagen met het kabelslot verwondingen had opgelopen aan zowel handen hoofd. De stelling dat rekwirant met het kabelslot meermalen op zijn hoofd werd geslagen en dat die slagen ook aanhielden wordt door het Hof in het midden gelaten, althans daarvan wordt in ieder geval niet gesteld dat dat deel van de lezing van rekwirant niet aannemelijk is geworden. Daarmee moet naar de mening van rekwirant in cassatie van de juistheid van de zojuist genoemde stelling worden uitgegaan (vergelijk de Hullu in zijn noot onder HR 29 april 1997, NJ 1997.627).

Mede in aanmerking genomen hetgeen door rekwirant en door de verdediging ten aanzien van de aanval en de wijze waarop die plaatsvond is gesteld (ten aanzien waarvan het Hof ten aanzien van een deel expliciet overweegt dat dat voldoende is komen vast te staan en ten aanzien van een ander deel de juistheid daarvan in het midden laat) is niet begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat niet was voldaan aan de zogenaamde proportionaliteitseis. Gelet op de aard van de aanval waartegen rekwirant zich verdedigde (slaan met een kettingslot op de hoofd van rekwirant) en de aard van de als gevolg daarvan te voorziene (mogelijke) gevolgen, valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het steken met een mes in of in de richting van de hartstreek van de aanvaller ter afwending van de door het Hof vastgestelde ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van rekwirants lijf niet als proportioneel kan worden beschouwd. Er is immers geen sprake van een volstrekt afwezig zijn van een evenwicht in de verhouding tussen het gekozen verdedigingsmiddel en het aangerande rechtsbelang (vgl. Wemel in Tekst en Commentaar Strafrecht, aantekening 4f bij artikel 41). De aard van het in het geding zijnde rechtsgoed was immers in casu hetzelfde. Zowel als gevolg van een steek in de hartstreek als als gevolg van verscheidene slagen op het hoofd met een kettingslot kan iemand het leven laten. Ervan uitgaande dat een zekere disproportionaliteit in zijn algemeenheid bij een beroep op de onderhavige rechtvaardigingsgrond te billijken is, te meer nu de afweging van belangen door degene die zich op noodweer beroept plaatsvindt en beoordeeld moet worden in concreto zijn de aangehaalde overwegingen van het Hof niet zonder meer begrijpelijk. Rekwirant werd meermalen en vrijwel onophoudelijk met een kettingslat op zijn hoofd geslagen. Moeten we dan niet aannemen dat het hem in die situatie (ervan uitgaande dat hij zijn leven en hoofd lief had) álles in het werk mocht stellen om te voorkomen dat hij als gevolg van de tegen hem gerichte aanval het leven laat of zwaargewond en/of blijvend gehandicapt raakt? Kon van rekwirant in redelijkheid verwacht worden dat hij zou grijpen naar een minder risicovol middel waarvan voor rekwirant duidelijk moest zijn dat ook dat middel het gewenste resultaat (het stoppen van aanhoudende slagen op het hoofd) zou opleveren? Zelfs in alle rust van de studeerkamer is het moeilijk zo niet onmogelijk om een voorbeeld van een dergelijk middel te bedenken. Mag dan van rekwirant gevergd worden dat hem op het moment dat hij al aanzienlijke tijd werd belaagd door een man die hem op het hoofd sloeg met een kettingslot dat — eventueel bestaande en — minder ingrijpende middel te binnen schoot? Rekwirant is van mening dat de laatste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat het handelen van rekwirant niet als proportioneel kan worden beschouwd, althans heeft het Hof dat oordeel in ieder geval niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het onjuiste althans gebrekkige oordeel van het Hof met betrekking tot de proportionaliteit klemt te meer nu de overwegingen van het Hof met betrekking tot de ‘subsidiariteit’ een (belangrijk) deel van het verhaal van rekwirant buiten beschouwing laten. Met betrekking tot die subsidiariteit overweegt het Hof:

‘Daar komt bij dat voor de verdachte de mogelijkheid heeft bestaan om zich, op het moment kort voorafgaande aan de steekpartij aan de confrontatie met [slachtoffer] te onttrekken. Verdachte heeft toen zijn in twee delen uiteengevallen telefoon alsmede het vervolgens door hem gebruikte mes van de grond geraapt en zijn aandacht geconcentreerd op het in elkaar zetten van zijn telefoon. Naar het oordeel van het hof had de verdachte zich op dat moment zonder gevaar voor zichzelf aan de agressie tegen hem kunnen en moeten ontrekken.’

Ten aanzien van de mogelijkheid om op het moment waarop het Hof doelt te vluchten heeft de verdediging blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie (pagina 10) het volgende opgemerkt:

‘[verdachte] (…) heeft echter ook verklaard dat hij tijdens het oprapen van deze spullen zijn arm over zijn hoofd heeft gehouden om de slagen die op hem neerdaalden af te wenden. Daaruit blijkt dat zelfs tijdens het oprapen van de telefoon [slachtoffer] niet gestopt is met het uitdelen van slagen met het kabelslot op het hoofd van [verdachte]. Toen verdachte overeind is gekomen met de telefoon, heeft hij in een fractie van een seconde getracht die telefoon in elkaar te krijgen. Dat is echter niet gelukt. Ook toen zou [slachtoffer] onophoudelijk bezig zijn geweest met het slaan van [verdachte]. In een reactie deze slagen af te weren heeft [verdachte] vervolgens met het mes in zijn rechterhand afwerende bewegingen gemaakt. [verdachte] heeft tevens verklaard dat er nog iemand achter hem stond en dat er telkens als h j een stap naar achter deed, door die persoon in de rug geduwd werd.’

Rekwirant heeft ten aanzien hiervan ter terechtzitting verklaard:

‘Ik weerde me af en op dat moment werd mijn telefoon fluit mijn hand geslagen. Ik keek om mij heen waar mijn telefoon was, zag hem en pakte hem op. Op dat moment zag ik een mes liggen op de grond en pakte het mes ook op. De telefoon was in twee delen uiteen gevallen. Ik probeerde hem in mijn hand weer in elkaar te zetten. Dit lukte niet. Ik had het voorfrontje in mijn linkerhand en het andere deel tezamen met het met mes in mijn rechterhand.

Ik ben blijven zwaaien, maakte armbewegingen met het mes in mijn hand. Ik kreeg klappen van [getuige 2] en het latere slachtoffer. Deze klappen hielden niet op toen ik mijn telefoon pakte. Ik duwde ze af, maar ze bleven komen.

U houdt mij voor dat er links van de klok een plein is en vraagt mij of ik op enig moment heb overwogen mij uit de voeten te maken.

Ik was bang dat zij zouden blijven komen als ik me zou omdraaien, dat ik weer geslagen zou worden met dat slot. (…)

Het is niet zo dat ik er rustig de tijd voor heb genomen mijn telefoon in elkaar te zetten. Op het moment dat ik uiteindelijk wegfietste, was het eerste moment dat ik weg kon komen (…)

Over het in elkaar zetten van mijn telefoon kan ik u nog het volgende meedelen. Ik heb met twee handen getracht de telefoon in elkaar te zetten, maar het lukte niet. Het mes lag onder de telefoon. Ik probeerde de delen in elkaar te klikken. Toen ben ik doorgegaan met afweren.

Het is niet waar dat er niet gevochten werd op het moment dat ik de telefoon pakte en in elkaar trachtte te zetten. Ik werd geschopt en moest mij verdedigen. Van even rustig mijn telefoon oprapen was geen sprake. Ik werd achteruit geduwd. Het ging allemaal heel snel.’

Naar het oordeel van rekwirant is de enkele vaststelling door het Hof dat rekwirant heeft geprobeerd zijn in twee delen uiteengevallen telefoon weer in elkaar te zetten onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat rekwirant op dat moment zonder gevaar voor zichzelf zich aan de agressie tegen hem had kunnen en moeten onttrekken. Mede gelet op hetgeen door en namens rekwirant was aangevoerd moet, zeker nu het Hof juistheid daarvan in het midden heeft gelaten, worden aangenomen dat rekwirant slechts een zeer kortdurende poging heeft ondernomen de twee delen van zijn telefoon weer aan elkaar te bevestigen. Het handelen van rekwirant moet veel meer worden beschouwd als een reflexmatige handeling dan als een geconcentreerd (en meer dan zeer kortstondig) proberen te repareren van zijn telefoon. Rekwirant probeerde de twee delen weer in elkaar te klikken, hetgeen niet lukte, en terwijl hij dat deed werd hij nog steeds aangevallen met het kettingslot (zoals door en namens hem is aangevoerd terwijl het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten). Nu rekwirant ook nog eens expliciet heeft aangevoerd dat hij bang was dat hij weer zou worden geslagen met het slot als hij zich zou omdraaien, terwijl het als een feit van algemene bekendheid kan worden beschouwd dat iemand die wordt aangevallen en de aanvaller (in plaats van zich te verweren) de rug toekeert zich blootstelt aan een aanval waartegen hij zich niet of nauwelijks zal kunnen verweren (vgl. NLR, aantekening 13 bij artikel 41 Sr, met verwijzing naar Hoge Raad 4 juli 2000, NJB 2000, p.1504, nr. 110), is hetgeen het Hof overweegt zonder nader motivering (welke ontbreekt) niet begrijpelijk, althans en in ieder geval ook ten aanzien van de subsidiariteit onvoldoende gemotiveerd.

V. Schending van art. 41 Sr en/of de artt. 350, 352, 358, 354 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte het gedane beroep op noodweerexces verworpen, althans heeft het Hof deze verwerping doen steunen op onjuiste en/of onvolledige gronden, althans heeft het Hof de verwerping van het beroep op noodweerexces onvoldoende (begrijpelijk) verworpen.

Toelichting

In de pleitnotities in appel is door mr [naam raadsvrouwe]— onder meer — aangevoerd:

‘Tenslotte wordt subsidiair een beroep gedaan op noodweerexces. [verdachte] was een jaar voor dit voorval aangevallen door dezelfde groep jongens met wie hij nu wederom in gevecht was geraakt. Ook toen had hij zelfde confrontatie niet opgezocht. Hij is toen echter tijdens die vechtpartij gewond geraakt omdat hij door een van de jongens met een mes is neergestoken. Het zijn de vrienden van [verdachte] die deze bewuste avond ruzie krijgen met de andere groep. [verdachte] wordt door zijn vrienden erbij geroepen. Op het moment dat [verdachte] verschijnt, richt de agressie van de hele groep zich massaal tegen [verdachte]. Hij is degene die door de anderen wordt geslagen en geschopt. De aanval van [slachtoffer] is puur en alleen op [verdachte] gericht geweest. Bij [verdachte] ontstond de terechte angst dat die avond zou worden afgemaakt, waar men een jaar eerder mee begonnen was. In één van zijn verklaringen bij de politie heeft [verdachte] die angst ook omschreven. De gebeurtenissen van een jaar daarvoor moeten door zijn hoofd zijn geschoten, terwijl hij aan alle kanten werd belaagd. Gelet op het resultaat van de vorige vechtpartij is zijn angst ook niet onterecht. Een en ander heeft geleid tot een hevige gemoedsbeweging b [verdachte]. Er is derhalve voldaan aan de eisen van de causaliteit. Indien uw Hof van oordeel mocht zijn dat [verdachte] de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, dan is hier sprake van een schulduitsluitingsgrond. Honorering van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces, moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging.’

Het Hof heeft hieromtrent overwogen:

‘Ten aanzien van het beroep noodweerexces overweegt het hof dat weliswaar is gebleken dat de verdachte voor de avond van 20 september 2003 zelf het slachtoffer is geweest van een steekpartij, maar dat — anders dan de raadsvrouwe heeft betoogd— niet aannemelijk is geworden, noch uit de verklaringen van de verdachte of anderen, noch uit de over verdachte uitgebrachte psychologische rapportage, dat deze gebeurtenis zodanig gevolg heeft gehad voor de verdachte dat er b j het plegen van het feit sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging in de zin van artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.’

Uit de door het Hof gebezigde bewoordingen blijkt dat het Hof zich een oordeel heeft gevormd over de vraag of er op 20 september 2003 sprake was van hevige gemoedsbeweging bij rekwirant en heeft het Hof dit oordeel laten bepalen door de vraag of de steekpartij van vóór de avond van 20 september 2003 zodanige gevolgen heeft gehad voor de verdachte dat er bij het plegen van het tenlastegelegde feit sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging in de zin van art. 41 lid 2 Sr.

M.a.w: het Hof heeft voor de vraag of en in hoeverre er sprake was van een hevige gemoedsbeweging op 20 september 2003 louter en alleen bezien of de gebeurtenissen van vóór 20 september een zodanig gevolg heeft gehad voor rekwirant.

Het verweer is echter enkel en alleen gevoerd met betrekking tot het feit dat rekwirant déze keer, te weten op 20 september 2003, werd aangevallen. Gesteld is dat er toen sprake was van een wederrechtelijke aanranding en er die keer een noodweersituatie aanwezig was, zoals in de pleitnotities betoogd (en van welke situatie het Hof ook heeft vastgesteld dat er sprake was van een noodweersituatie). Gelet daarop diende het Hof de vraag of er sprake was van een hevige gemoedsbeweging in deze niet af te laten hangen van de vraag of deze veroorzaakt was door de gebeurtenissen van vóór 20 september doch behoorde het Hof deze te laten afhangen van de vraag of deze veroorzaakt was door de wederrechtelijke aanranding op 20 september 2003, en of deze gemoedsbeweging versterkt/ingekleurd was door de eerdere (vóór 20 september 2003) rekwirant overkomen gebeurtenissen (nu deze gemoedsbeweging in de redenering van de raadsvrouwe mede veroorzaakt/versterkt was door de herinneringen aan de voorafgegane gebeurtenissen). Door de vraag of er sprake was van een hevige gemoedsbeweging als bedoeld in art. 41 lid 2 Sr alléén te laten afhangen van de vraag of die gemoedsbeweging was of kon zijn veroorzaakt door de gebeurtenissen van vóór 20 september 2003 heeft het Hof voor de beoordeling van het beroep relevante omstandigheden buiten beschouwing gelaten (vgl. HR 24 april 1984, NJ 1984.731).

Door de door het Hof gevolgde wijze van verwerping van het beroep op noodweerexces heeft het Hof in het bijzonder nagelaten te bezien (althans er rekenschap van te geven dat het Hof dat heeft bezien) of rekwirant de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden als gevolg van een op het moment van het tenlastegelegde bestaande hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de wél door het Hof vastgestelde ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Het door het Hof als niet proportioneel bestempelde handelen van rekwirant zou daardoor immers kunnen worden verontschuldigd, terwijl ook het niet gebruikmaken van een (volgens het Hof bestaande) mogelijkheid om te vluchten daardoor zou kunnen worden verontschuldigd (zie bijv. Hof Arnhem 26 februari 1991, NJ 1991.385, met een van de materie meer dan op de hoogte zijnde voorzitter).

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof het beroep op noodweerexces ten onrechte, althans op onjuiste en/of onvolledige gronden verworpen, althans is die verwerping in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, waardoor het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Hof te Amsterdam jegens hem op 15 december 2004 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

mr. [advocaat 1] mr. [advocaat 2]

[plaats], 29 december 2005