HR, 08-04-2008, nr. 01213/07

Nr. 01213/07

Mr Machielse

Zitting 12 februari 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 26 september 2006 ter zake van 1 primair "poging tot doodslag" en 2. "mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.

2. Namens verdachte heeft Mr B.J. Schadd, advocaat te Velp, cassatie ingesteld. Mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijke) opzet van feit 1 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 7 oktober 2005 te Beek, gemeente Ubbergen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk eenmaal met een mes in de rug van voornoemde [slachtoffer 1] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 12 september 2006, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als volgt:

Op 7 oktober 2005 had ik met [betrokkene 1] afgesproken in de stad Nijmegen. Ik kwam [betrokkene 2] tegen. Ik wist dat hij jarig was en dat hij dat wilde gaan vieren. [Betrokkene 3] woonde in hetzelfde gebouw als [betrokkene 2]. Later ben ik naar Beek gegaan. [Betrokkene 2] had gezegd dat ik op zijn verjaardag mocht komen. Op een gegeven moment zaten we met z'n drieën op de kamer van [betrokkene 2]. Op dat moment ging mijn telefoon. [Betrokkene 3] belde mij. We kregen ruzie en ik had daar geen zin in. Ik had gezegd dat ik bij [betrokkene 1] was. [Betrokkene 3] werd boos, omdat ik voor [betrokkene 1] in Beek was en niet voor haar. Zij heeft toen gezegd dat ik weg moest gaan. Ik zag even later dat [betrokkene 3] bij haar woning kwam. Zij heeft rustig haar fiets weggezet. Eenmaal binnengekomen vloog zij mij aan. [Betrokkene 1] heeft mij daarop gevraagd of ik even een stukje wilde gaan lopen en ik heb daarop te kennen gegeven dat het misschien goed was als ik weg ging. [Betrokkene 1] is de spullen gaan pakken en ik heb op de kamer van [betrokkene 1] gewacht. Ik hoorde, terwijl ik op [betrokkene 1] aan het wachten was, dat [betrokkene 3] anderen vertelde dat ik haar op de grond had gegooid. Vervolgens belde ze mij weer en wilde ze weten waar ik was. Ik ben daarop naar haar toegegaan en meteen vloog zij mij weer aan. Ik heb geprobeerd haar te kalmeren. Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan. Even later belde [betrokkene 4] mij. Hij gaf aan dat hij niet goed wist waar hij heen moest voor het feest en daarom heb ik op een muurtje op hem gewacht. U vraagt mij waarom ik met [betrokkene 4] mee terug ben gegaan naar het feest. Hij kende niet veel mensen en hij wilde graag dat ik met hem mee ging. Vervolgens belde [betrokkene 3] mij weer. Zij was kwaad over een portemonnee die ik van haar zou hebben gepakt. Ze was in de war. Ik heb helemaal geen portemonnee van haar gepakt. Ik had het gehad met haar. Ik heb haar gezegd dat ik geen relatie meer met haar wilde hebben en dat zij mij met rust moest laten. Daarop veranderde zij van toon en begon ze te huilen. Ze heeft toen gezegd dat ze van mij hield en dat ze het goed wilde maken. Ik ben daarop weer terug gegaan naar het feest om het met [betrokkene 3] uit te praten. Ik was, terwijl [betrokkene 3] belde, samen met [betrokkene 4]. Ik ben in de kamer van [betrokkene 1] gaan zitten. [Betrokkene 3] kwam erbij zitten. In eerste instantie was ze rustig, maar vervolgens is zij mij wederom aangevlogen. Dat heeft zich toen zo'n twee à drie keren herhaald. [Betrokkene 3] is weggegaan en toen heb ik nog een gesprek gehad met [betrokkene 4]. Vervolgens belde [betrokkene 3] mij weer en zij vroeg waar ik was, want we zouden buiten gaan praten. Ik ben daarop de zaal ingelopen. Ik was die avond nog niet eerder de zaal in geweest en ik heb toen wat mensen gegroet. Ik denk dat er zo'n vijftien à twintig mensen in de zaal aanwezig waren. Ik ben naar buiten gelopen, maar [betrokkene 3] was daar niet. Ik ben daarop weer naar binnen gegaan en toen zag ik dat ze daar ook was. Ze vloog mij wederom aan en toen heb ik mijn zelfbeheersing verloren. Ik heb haar op de grond gegooid en ik heb haar geschopt. Ik zag vervolgens de reactie van de mensen die daar aanwezig waren en daar schrok ik van. Ik heb mijn tas gepakt en ben naar buiten gegaan. De mensen kwamen mij achterna en ik werd een beetje paniekerig. Ik heb, denk ik, in de deuropening mijn mes tevoorschijn gehaald en uitgeklapt. Het was een grijs zakmes. Dit klapt niet automatisch open en dicht. Voor het openen en dichtklappen van het mes heb je twee handen nodig.

[Betrokkene 4] heeft mij, terwijl ik het mes had uitgeklapt en op de mensen had gericht, aangesproken en toen heb ik het mes laten zakken. Hij sprak rustig tegen mij en daar werd ik rustig van. Ik heb vervolgens het mes anders vastgepakt en ik ben met [betrokkene 4] naar de bushalte gelopen. Ons gesprek ging over wat er binnen in de zaal tussen [betrokkene 3] en mij was gebeurd.

Op een gegeven moment lag ik op de grond en zat er iemand op mij. Ik kreeg klappen. Ik wist op dat moment niet wie er op mij zat. Ik denk dat ik zo'n twee à drie keer heb geprobeerd om diegene van mij af te rollen. Ik probeerde weg te komen, maar dat lukte niet. Op een gegeven moment zag ik hem naar iets grijpen en hoorde ik hem iets zeggen in de trant van "Klootzak, heb je mij gestoken of zo".

Ik heb niet van tevoren gezien dat er iemand aan kwam stormen. Ik hoorde iemand in onze richting rennen en dat er iets werd geroepen. Ik werd op dat moment van achteren aangevallen. Ik had toen nog het mes in mijn hand. Aan het einde van de worsteling hoorde ik dat degene die op mij zat wat zei. Op dat moment zag ik pas dat het [slachtoffer 1] was. U vraagt mij waarom ik, toen [betrokkene 4] mij gekalmeerd had, niet het mes heb ingeklapt. Ik heb mij na de worsteling meteen uit de voeten gemaakt en ben met een stevige pas gaan lopen. Ik had mijn mes in mijn rechterhand en heb het mes anders vastgepakt. Ik heb het lemmet naar beneden gebracht. Het lemmet zat toen aan de pinkzijde. Als ik nu zou moeten zeggen waarom ik dat heb gedaan, dan denk ik dat ik het gedaan heb omdat het mes op die manier minder uitsteekt. Het is veiliger om het mes zo te dragen. Zo kan je niemand verwonden.

Ik was met [betrokkene 4] in gesprek en heb de voetstappen op het grind gehoord. Wellicht heb ik even over mijn schouder gekeken. Voordat ik het wist, lag ik op de grond.

Ik ben na de worsteling rustig met [betrokkene 4] weggelopen en toen hebben wij niet over het gebeuren met [slachtoffer 1] gepraat maar over andere dingen waaronder over [betrokkene 3].

Ik besefte pas in het bushokje dat ik [slachtoffer 1] had gestoken.

2. een als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PL082R/05-007083 gevoegd, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met nummer PL082D/05-133548, (pag. 18), gesloten en ondertekend op 8 oktober 2005 door [verbalisant 1], agent van politie en [verbalisant 2], brigadier van politie, voor zover inhoudende de aan verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Op vrijdag 7 oktober, omstreeks 15.00 uur, heb ik afgesproken met [betrokkene 1] bij de Super de Boer in Nijmegen. Later die dag ben ik samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar Beek gegaan. [Betrokkene 2] was namelijk jarig en die vierde zijn verjaardag. [Betrokkene 3] was daar ook op het feest. Vlak voordat zij kwam had ze mij nog gebeld. Ik had ruzie met haar over een gemaakte afspraak. Ze vertelde mij dat ik op het feest in Beek weg moest gaan voordat zij daar zou komen. Toen ze eenmaal op het feest aanwezig was, deed ze allerlei handelingen in de vorm van slaan, schoppen, krabben en aan mijn haren trekken. Dit is een aantal keren gebeurd. Later ben ik met [betrokkene 1] naar zijn kamer gegaan en daar nog wat gedronken. [Betrokkene 3] belde me op een gegeven moment op. Zij wilde met mij praten. Op een gegeven moment kwam zij ook naar de kamer van [betrokkene 1]. Daar keek ze kwaad naar mij en op een gegeven moment begon ze weer met de handelingen die ze eerder deed.

Daarna ben ik naar beneden gegaan naar de bar. In de bar waren op dat tijdstip ongeveer 15 à 20 personen aanwezig. [slachtoffer 1] was ook op het feest.

Op een gegeven moment kwam [betrokkene 3] er weer aan. Toen begon [betrokkene 3] weer met schoppen en slaan. Daarop heb ik haar fors op de grond gegooid. Ze viel toen met haar rug op de betonnen vloer. Vervolgens heb ik haar op de linker schouder geschopt. Ik ben naar buiten gelopen. Dit heb ik gedaan, omdat ik me daar niet meer op mijn gemak voelde.

Toen ik naar buiten liep heb ik mijn Zwitsers zakmes gepakt. Ik heb dat mes open gevouwen, dit met de rede omdat ik bang was dat de hele groep mensen die op dat feest aanwezig waren achter mij aan zouden komen. Ik voelde mij bedreigd door de groep.

[Betrokkene 4] liep met mij in de richting van "'t Spijker". Net voordat ik het grindpad af was, werd ik door [slachtoffer 1] besprongen. Ik kwam hierdoor ten val. Vervolgens is [slachtoffer 1] op mijn borst gaan zitten. [Slachtoffer 1] heeft mij meerdere malen in mijn gezicht geslagen.

Tijdens de worsteling had ik het mes in mijn rechterhand met het lemmet aan pinkzijde. Hoe het precies is gebeurd weet ik niet maar ik heb [slachtoffer 1] een keer gestoken onder in zijn rug. Ik was toen erg dronken en daardoor kon ik mij niet verdedigen. Het mes dat ik bij me had heb ik meteen laten vallen nadat ik gestoken had.

3. een als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PL082R/05-007083 gevoegd, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte met nummer PL082D/05-133548, (pag. 76) gesloten en ondertekend op 9 oktober 2005 door [verbalisant 1], agent van politie en [verbalisant 3], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende de aan verbalisanten afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Op 7 oktober 2005 heeft iemand gepoogd mij opzettelijk van het leven te beroven. Ik logeer in het krakerspand op de [a-straat] in Beek. Ik logeerde daar, omdat daar een verjaardagsfeestje was. [Verdachte] en [betrokkene 3] waren daar ook aanwezig. [Verdachte] en [betrokkene 3] hadden ruzie met elkaar. [Verdachte] is vervolgens naar buiten gelopen. Ik ben daarna achter [verdachte] aangelopen en buiten hebben wij gevochten. Tijdens dit gevecht zag ik dat [verdachte] een mes in zijn handen. Al die tijd heeft [betrokkene 4] (het hof begrijpt [betrokkene 4]) er bij gestaan en alles gezien. Verder heeft hij niets gedaan. Wij zijn toen uit elkaar gegaan en ik bemerkte dat ik bloed aan het bloedde was.

In het ziekenhuis bleek dat ik ben gestoken in mijn rug, linker borstkas. Met de operatie hebben ze een gedeelte van mijn long eraf gehaald.

4. een als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PL082R/05-007083 gevoegd, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte met nummer PL082D/05-133548, (pag. 79), gesloten en ondertekend op 12 oktober 2005 door [verbalisant 1], agent van politie, voor zover inhoudende de aan verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Ik heb [verdachte] toen een klap gegeven en vervolgens is er weer een worsteling ontstaan waar over en weer geslagen is. We zijn beide op de grond terechtgekomen. Ik heb [verdachte] in elk geval meerdere keren op zijn gezicht geslagen.

Vervolgens voelde ik het warm worden op mijn rug en voelde het ook tintelen. Ik heb met mijn hand toen naar mijn rug gegrepen en ik zag dat ik bloed op mijn (het hof begrijpt: hand) had en dat mijn kleding ook onder het bloed zat.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer van de rechtbank te Arnhem, zittinghoudende te Zutphen, van 27 januari 2006, onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:

Nadat [betrokkene 4] mij kalmeerde heb ik het mes naar beneden gedaan. Ik ben het mes anders gaan vast houden tijdens het weglopen. Vóór ik de houten vlonder af was heb ik het mes over gepakt. Ik bedoel daarmee dat ik het mes in mijn vuist hield met het lemmet aan pinkzijde.

6. een als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PLO82R/05-007083 gevoegd, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met nummer PLO82R/05-133548, (pag. 15), gesloten en ondertekend op 8 oktober 2005 door [verbalisant 4], hoofdinspecteur, hulpofficier van justitie, voor zover inhoudende de aan verbalisant afgelegde verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik voelde me in het nauw gedreven en had het mes toevallig in de hand. Ik wilde dat hij van mij afging.

7. een als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PL082R/05-007083 gevoegd, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met nummer PL082D/05-133548, (pag. 111), gesloten en ondertekend op 9 oktober 2005 door [verbalisant 3], hoofdagent van politie en [verbalisant 2], brigadier van politie, voor zover inhoudende de aan verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Ik ben vrijdag 7 oktober 2005, omstreeks 21.00 uur, aangekomen in Beek. [Verdachte] en ik zijn toen samen terug gegaan naar het feest.

Ik zag dat [verdachte] een mes pakte. Ik zei dat hij normaal moest doen, omdat ik hem wilde helpen. [Verdachte] en ik zijn gewoon stapsvoet lopend richting de openbare weg. Ik ben rustig met [verdachte] richting openbare weg gelopen.

Op een gegeven moment hoorde ik iemand roepen "Vieze klootzak", of woorden van gelijke strekking. Nog geen twee seconden later zag ik dat [verdachte] op de grond lag en dat hij klappen kreeg. Ik zag dat degene die op [verdachte] lag [slachtoffer 1] was.

U vraagt mij hoelang het vechten tussen [verdachte] en [slachtoffer 1] heeft geduurd. Voor mijn gevoel ging het heel snel. Ik denk dat het ongeveer 10 tot 15 seconden heeft geduurd. Het kan ook wel een halve minuut zijn geweest. Als het langer had geduurd had ik zeker ingegrepen.

8. als bijlage bij stamproces-verbaal nummer PL082R105-007083 gevoegd geschrift (pag. 88), bevattende medische informatie verschaft door A.L.P. Markou, arts-assistent Thorax-Hart-Chirurgie in het Radboud ziekenhuis te Nijmegen, voor zover inhoudende een omschrijving van het letsel van [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Steekverwonding via de flank/rug aan de linkerzijde, reikende tot in de thorax (borst)-holte met longschade en zeer fors bloedverlies. Longoperatie aan de linkerzijde ondergaan. Longschade behandeld en tevens een bloedende ader. Veel bloedverlies (meer dan 4 liter).

9. Een brief, gedateerd 23 januari 2006, afkomstig van drs. A.L.P. Markou en gericht aan [betrokkene 5], die in afschrift is gevoegd bij de bij de aan officier van justitie S. Planting gerichte brief van [betrokkene 5] van 31 januari 2006 (dossierstuk 7), voor zover inhoudende:

Hierbij zend ik u de antwoorden op de door u gestelde vragen betreffende [slachtoffer 1], geboren [geboortedatum]-1987 en wonende [b-straat 1] te [woonplaats], welke op 7 en 8 oktober 2005 behandeld is in onze kliniek.

Patiënt had bij binnenkomst steekverwondingen in zijn borstwand met bloedverlies via de ingebrachte drain uit de borstwand. Patiënt is behandeld middels een thoracotomie (d.w.z. openen van de borstkas via een route tussen de ribben door) waarbij een bloedend deel van de long is verwijderd middels een staplerapparaat (een soort nietmachine, gebruikt om longweefsel te verwijderen). Deze verwondingen zouden zeker fataal geweest zijn voor het slachtoffer indien er niet tijdig medische behandeling had kunnen plaatsvinden.

Ook de lokalisatie van de steekverwondingen hebben duidelijk invloed op het toegebrachte letsel in de borstkas. Als meer naar links of rechts was gestoken hadden meer vitale structuren geraakt kunnen worden, zoals hart, grote vaten (lichaamsslagader, longslagader, grote holle aders), tussenribslagaders (aa. intercostales) of een borstwandslagader (a. mammaria). Het uiteindelijke letsel viel dus uiteindelijk mee, maar zou toch fataal geweest kunnen zijn vanwege de grote hoeveelheid bloedverlies."

3.4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegd pleitnota heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

"Opzet.

Is er sprake geweest van opzettelijk handelen van de kant van client?

Op 8 oktober 2005 te 14.20 uur zou client ten overstaan van de hulpofficier van justitie hebben verklaard (pag. 15):

"Ik voelde me in het nauw gedreven en had het mes toevallig in de hand. Ik wilde hem zeer zeker niet van het leven beroven. Ik wilde dat hij van mij afging."

Heeft client bewust gestoken?

Op 8 oktober 2005 (10.03 uur) zou client onder meer ook verklaard hebben dat hij niet weet hoe het precies is gebeurd... (pag. 19).

Op 10 oktober 2005 te 14.57 uur zou client tegenover de politie onder meer ook hebben verklaard (pag. 26):

"Ik heb het mes toen wel uitgeklapt in mijn hand gehouden, zonder hierbij na te denken."

Toen [slachtoffer 1] bovenop client zat en hem in het gezicht sloeg, werd het client op een gegeven moment zwart voor de ogen (pag. 26, 7 regels van onder).

Client verklaart ook dat hij aanvankelijk dacht dat het bloed op het mes zijn eigen bloed was. Hij denkt nog niet aan letsel bij [slachtoffer 1].

Over het steken door client van [slachtoffer 1] verklaart client (pag. 27):

"Ik kan me hier niets van herinneren. Ik ben me er niet bewust van dat ik [slachtoffer 1] heb gestoken. Ik heb het idee dat ik [slachtoffer 1] niet met opzet heb gestoken."

Ook verklaart client dat hij nooit de intentie had om iemand te verwonden en dat het van hem geen bewuste handeling was.

Op pag. 28 verklaart client onder meer nog:

"Ik had geen idee dat ik dit mes nog steeds in mijn hand had."

En, op pag. 36 (sprekend over na de worsteling):

"Ik besefte toen nog niet dat ik [slachtoffer 1] had gestoken."

In een recent aanvullend p.v. van 26 juni ji. vindt op verzoek van de verdediging een nadere uitwerking plaats van het opgenomen verhoor van client op 10 oktober 2005. Op pag. 6 ervan is als vraag van de verbalisanten onder meer neergelegd:

"Heb jij in jouw beleving wel het gevoel gehad dat je gestoken hebt?"

Antwoord van client: "neen ".

Uit de verklaringen van client, zoals verwoord op de pagina's 4 en 6 van dat aanvullend p.v., blijkt ook dat het "heel lang" duurde tot het tot client doordrong dat hij kennelijk [slachtoffer 1] verwond had door middel van het mes.

En op pag. 4 van het aanvullende p.v. (4 regels van boven):

"Hij begon gewoon op mij in te slaan als een gek. Ik weet niet meer wat ik dacht op dat moment. Ik denk dat ik niet echt heb nagedacht. (..) Ik ben denk ik gewoon om me heen gaan slaan."

Hierbij komt nog dat cliënt op pag. 5 van dit aanvullende p.v. verklaart dat hij het mes op een gegeven moment kwijt was (na de worsteling). Hij wist niet dat hij dat mes toen kwijt was. Client verklaart daarop:

"Nee daar was ik helemaal niet mee bezig en ook naar op zoek eigenlijk."

Een dergelijke verklaring past toch niet bij iemand die bewust stak?!

Vermeldenswaard is ook dat [betrokkene 4], verklarend over de fase kort na de worsteling, niet stelt dat [verdachte] sprak over het feit dat hij iemand zou hebben gestoken.

Dc rechtbank in eerste aanleg in de onderhavige zaak kent veel betekenis toe aan de verklaringen van client zoals afgelegd bij de politie op 8 oktober 2005. Die verklaringen werden niet op dvd of video opgenomen.

Uit de nadere uitwerking van de verklaring van client van 23 november 2005 (aanvullend p.v. d.d. 2 augustus 2006) blijkt dat client alstoen terugkwam op zijn verklaring van 8 oktober 2005 in die zin dat hij stelt dat er toen door hem was "geredeneerd achteraf' (pag. 4 van dat aanvullend p.v., 10 regels van boven).

In de verklaring van client van 23 november 2005 die aan het dossier was toegevoegd, stond dit niet vermeld. Pas bij de uitwerking van het opgenomen verhoor kwam dit naar voren.

Opmerking verdient ook nog dat de hulpofficier van justitie op 8 oktoer 2005 constateert dat client een "warrige indruk" maakte (pag. 73).

Voorts besteed ik nog enige aandacht aan de medische gegevens met betrekking tot het letsel, opgelopen door aangever [slachtoffer 1].

De aard van het letsel behoeft naar mijn mening - anders dan door de rechtbank in eerste aanleg overwogen - niet tot de conclusie te leiden dat client wel doelbewust en met kracht een steekbeweging moet hebben uitgevoerd. Dat letsel kan ook veroorzaakt zijn door client die [slachtoffer 1] ter verdediging sloeg, waarbij hij zich er niet (meer) van bewust was dat hij nog een mes in z'n hand had.

Wij deden voorts inmiddels aan het dossier toevoegen een brief van Westerweel Intermediair (Medische Adviseurs) van 15 augustus jl.

Er worden vraagtekens geplaatst bij die medische gegevens, na vergelijking van de geneeskundige verklaring (pag. 88) en de brief van drs. Markou van 23-01-2006.

- 1 of meerdere steekverwondingen?

- Is er een tussenribslagader geraakt?

- Wat was de bron van het bloedverlies?

- Hoe diep was de verwonding in de linker long?

Opmerking verdient ook dat in het geneeskundig informatieformulier van 9 oktober 2005 is aangekruist dat er geen vermoeden bestaat met betrekking tot inwendig bloedverlies en uitwendig waarneembaar letsel.

Deze bevindingen bevreemden.

Al met al verklaart client duidelijk dat hij nooit de intentie heeft gehad om [slachtoffer 1] te doden of om hem zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.

Is er sprake van voorwaardelijk opzet? Naar mijn mening niet.

In de rechtspraak worden steeds meer grenzen gesteld aan de toepassing van voorwaardelijk opzet.

Ik verwijs onder meer naar:

- Hoge Raad 25-03-2003, NJ 2003, 552.

- Hof Den Bosch 29-11-2005, NJ Feitenrechtspraak Strafzaken 2006, 5. Voor voorwaardelijk opzet zijn in zijn algemeenheid 3 elementen van belang:

- Het kenniselement.

(Het bewustzijn van verdachte van de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden).

- Het risico-element.

(De kans of mogelijkheid dat dit gevolg daadwerkelijk zal intreden, welke kans of mogelijkheid minst genomen aanmerkelijk moet zijn).

- Het wilselement.

(De vorenbedoelde kans of mogelijkheid dient door verdachte willens en wetens te zijn aanvaard).

Gelet op het eerder al door mij betoogde is in deze zaak geen sprake van voorwaardelijk opzet, met name zijn het kennis- en wilselement niet aanwezig.

Recentelijk wees de Hoge Raad nog een arrest op 20 juni 2006, Nederlands Juristenblad 25 augustus 2006, pag. 1648, rechtspraak nr. 1295.

Tot het bewijs in die zaak was onder meer ook gebezigd de verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende: "Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan [...] gedacht."

De Hoge Raad oordeelt dat die verkiaring voor het bewezenverklaarde opzet niet redengevend kan zijn.

Conclusie: vrijspraak van het ten laste gelegde nu het "opzet" niet te bewijzen valt."

3.5. Het Hof heeft onder het hoofd "Bewezenverklaring" als volgt overwogen:

"Raadsman H. Anker heeft ter terechtzitting betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, daar er geen sprake is geweest van opzettelijk handelen van de kant van verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is uit feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang beschouwd - het volgende gebleken:

Verdachte was op 7 oktober 2005 op een feest in een krakerspand te Beek. In dat pand woonde ook [betrokkene 3], met wie verdachte een relatie heeft gehad. Op het moment dat verdachte op het feest arriveerde, was [betrokkene 3] nog niet aanwezig. [Betrokkene 3] heeft verdachte telefonisch laten weten dat zij wilde dat hij weg zou gaan voordat zij thuiskwam. Verdachte heeft hieraan geen gehoor gegeven en is niet weggegaan. Na thuiskomst van [betrokkene 3] is het een aantal malen tot een confrontatie gekomen tussen [betrokkene 3] en verdachte. De laatste confrontatie had plaats in de feestruimte waar [betrokkene 3] verdachte aanvloog en op verdachte begon in te slaan. Verdachte heeft [betrokkene 3] hierop hard geduwd, waardoor zij ten val kwam. Daarop heeft verdachte haar geslagen en geschopt. Vervolgens is verdachte in de richting van de tuindeuren gelopen. Verdachte voelde zich toen bedreigd door de rest van de aanwezigen en heeft het zakmes, dat hij bij zich had, opengeklapt. Hij heeft het mes, met het lemmet naar voren, in de richting van de groep gehouden en is daarna naar buiten gelopen. Hij is samen met [betrokkene 4] van het kraakpand weggelopen, het grindpad af in de richting van de openbare weg.

Verdachte had het mes toen nog in zijn hand, zij het dat hij het mes anders had vastgepakt.

Korte tijd daarna is [slachtoffer 1] verdachte achterna gekomen en hebben verdachte en [slachtoffer 1] gevochten. Verdachte is hierbij ten val gekomen en [slachtoffer 1] is op hem gaan zitten.

[Slachtoffer 1] heeft daarop verdachte meermalen in het gezicht geslagen/gestompt, als gevolg waarvan verdachte verwondingen heeft opgelopen. Het hof gaat ervan uit dat dit de eerste confrontatie was tussen [slachtoffer 1] en verdachte.

[Betrokkene 4] is bij de vechtpartij aanwezig geweest, maar is niet tussenbeide gekomen.

Verdachte heeft tijdens het gevecht, nog steeds met het mes in zijn hand, [slachtoffer 1] een diepe steekwond in de rug toegebracht.

Het hof stelt voorop dat hanteren van een mes naar de uiterlijke verschijningsvorm een geijkt middel is om iemand van het leven te beroven.

Verdachte heeft op het moment dat hij zich bedreigd voelde door de groep mensen bewust zijn zakmes gepakt, dit opengeklapt en in de richting van de groep mensen gehouden, om een in zijn ogen dreigende situatie te keren. Hij is daarop, nog steeds met het uitgeklapte mes, naar buiten gelopen.

Verdachte heeft zowel bij de politie als ter terechtzittingen van de rechtbank en het hof verklaard dat hij toen het mes anders is gaan vasthouden, te weten met het lemmet aan de pinkzijde. Ter terechtzitting van het hof heeft hij hierbij verklaard dat hij denkt dat hij dit heeft gedaan omdat dit veiliger was en je zo niemand zou kunnen verwonden.

Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op de eerste verklaringen van verdachte, niet aannemelijk geworden dat verdachte zich ten tijde van het gevecht met [slachtoffer 1] niet bewust was van het feit dat hij het mes nog in zijn hand had.

Zo heeft verdachte op 8 oktober 2005 bij de politie verklaard (pagina 19):

"Tijdens de worsteling had ik het mes in mijn rechterhand met het lemmet aan pinkzijde. Hoe het precies is gebeurd weet ik niet, maar ik heb [slachtoffer 1] een keer gestoken onder in zijn rug. Ik was toen erg dronken en daardoor kon ik mij niet verdedigen. (...) Het mes dat ik bij me had heb ik meteen laten vallen nadat ik gestoken had."

Bij zijn voorgeleiding aan de hulpofficier, eveneens op 8 oktober 2005, heeft verdachte verklaard (pagina 15):

"Ik voelde me in het nauw gedreven en had het mes toevallig in de hand. Ik wilde dat hij van mij afging."

Het hof is, mede op grond van het feit dat verdachte zich ten tijde van het afleggen van deze verklaringen wist te herinneren hoe hij het mes tijdens de worsteling vasthield en dat hij het mes meteen heeft laten vallen nadat hij ermee had gestoken, van oordeel dat verdachte, anders dan hij later heeft verklaard, ten tijde van het gevecht met [slachtoffer 1] zich bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van het mes in zijn hand.

De verdediging heeft ten aanzien van de verklaring afgelegd op 8 oktober 2005 ter terechtzitting van het hof gesteld dat deze niet kan worden opgevat als een weergave van verdachtes gedachten en gevoelens ten tijde van het feit, maar veeleer als een door hem gemaakte reconstructie op basis van de hem op dat moment ter beschikking staande gegevens.

Het hof volgt de verdediging hierin niet. Hierbij is in ogenschouw genomen dat bedoelde verklaring door verdachte kort na het gebeuren is afgelegd, toen zijn herinneringen nog vers waren. Bovendien komt uit de inhoud van de verklaringen niet naar voren dat verdachte op dat moment verklaarde over een door hem gemaakte reconstructie van het gebeuren. Verdachte heeft daarentegen in zijn eerste verklaring, afgelegd op 8 oktober 2005, uitgebreid en gedetailleerd verslag gedaan van de gebeurtenissen die avond.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat verdachte, door een mes in de rug van [slachtoffer 1] te steken, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer van het leven zou kunnen beroven.

Het handelen van verdachte zou het slachtoffer, zonder snel medisch ingrijpen, fataal zijn geworden."

3.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.(1)

3.7. Het middel klaagt erover dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte zich ervan bewust is geweest dat hij met het mes stak en daarmee de aanmerkelijke kans deed ontstaan dat het slachtoffer zou overlijden, noch dat hij die kans bewust heeft aanvaard. Het Hof heeft hieromtrent ook in de nadere bewijsmotivering niets overwogen, aldus het middel. Het hof heeft mijns inziens wel gemotiveerd dat verdachte zich ervan bewust was dat hij het mes ten tijde van de worsteling in zijn handen had en heeft daarbij de verklaringen van verdachte betrokken zoals in zijn nadere bewijsmotivering geciteerd. Kennelijk heeft het hof op basis daarvan en mede in het licht van de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, geoordeeld dat verdachte bewust heeft gestoken en de aanmerkelijke kans op het overlijden van de ander heeft aanvaard. Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk.(2) Uit de bewijsmiddelen 8 en 9 volgt immers ook dat de steek met grote kracht in het bovenlichaam moet zijn aangebracht. Wat hiervan ook zij, het middel klaagt blijkens zijn toelichting voorts dat de als bewijsmiddel 1 weergegeven verklaring van verdachte "Ik besefte pas in het bushokje dat ik [slachtoffer 1] had gestoken" voor het bewezenverklaarde opzet niet redengevend kan zijn. Die klacht treft doel. In zovere is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.(3)

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het derde middel klaagt dat het hof het beroep op noodweerexces ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2. Het hof heeft de door de raadsman hieromtrent gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft ter terechtzitting betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, daar verdachte heeft gehandeld uit noodweer.

Voor de behandeling van het verweer gaat het hof uit van de feiten en omstandigheden zoals hierboven reeds zijn weergegeven.

Uit deze toedracht blijkt in de eerste plaats dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes eigen lijf door [slachtoffer 1]. De gedragingen van [slachtoffer 1] leverden een feitelijke aantasting op, waartegen verdachte zich mocht verdedigen.

Verdachte was door de gedragingen van [slachtoffer 1] ter val gekomen en hij lag op de grond, terwijl [slachtoffer 1] boven op hem zat. [Slachtoffer 1] heeft verdachte daarop meermalen in het gezicht geslagen/gestompt.

Het hof is echter, gelet op de aard van de aanval, te weten het slaan met de blote hand dan wel vuist, van oordeel dat het door verdachte gekozen verdedigingsmiddel en de wijze waarop hij dit heeft aangewend in die situatie disproportioneel was. Door het mes te hanteren zoals bewezenverklaard heeft verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte niet minder vergaande middelen ter beschikking stonden dan gebruikmaking van het mes. Zo had verdachte bijvoorbeeld het mes uit zijn handen kunnen laten vallen en zich aldus met de blote hand tegen de aanval kunnen verdedigen.

Het hof verwerpt mitsdien het beroep op noodweer.

(..)

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting voorts een beroep gedaan op noodweerexces.

Verdachte heeft, zoals reeds is overwogen, terwijl er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, de grenzen van de noodzakelijk verdediging overschreden door het mes te hanteren.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat deze overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging waarin verdachte verkeerde.

Het hof overweegt hierbij dat verdachte, zoals hij (ook) ter terechtzitting van het hof heeft verklaard, na het gevecht met [slachtoffer 1] rustig pratend is weggelopen en daarbij over andere dingen heeft gesproken met [betrokkene 4] dan over de aanval van [slachtoffer 1]. Ook uit de eerste verklaringen van verdachte, afgelegd op 8 oktober 2005, blijkt niet dat verdachte toen heeft verklaard over een hevige gemoedsbeweging.

Ook dit verweer wordt derhalve verworpen. "

4.3. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr in: dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding - waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding (noodweer) of dat de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging (het zogenoemde noodweerexces) het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een aanranding als vorenbedoeld. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie.(4)

4.4. Het hof heeft vastgesteld dat er sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding die een verdediging noodzakelijk maakte. Het heeft echter geoordeeld dat de wijze waarop verdachte zich heeft verdedigd disproportioneel was en dat verdachte zich ook anders had kunnen verdedigen. Een beroep op noodweer zou dan niet meer kunnen slagen, maar slechts nog een beroep op noodweerexces.

De vraag of de wijze van afweer van een wederrechtelijke aanranding noodzakelijk en evenredig is hangt samen met waarderingen van feitelijke aard die doorgaans in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Het hof heeft in zijn overwegingen betrokken dat de aanrander verdachte met de blote hand of vuist heeft geslagen. Voorts heeft het hof overwogen dat zowel het gekozen verdedigingsmiddel als de wijze waarop verdachte dit heeft aangewend onevenredig was. Als het hof ervan zou zijn uitgegaan dat tegen een aanranding met de blote vuist nooit een wapen ter verdediging mag worden aangewend getuigt dat van een onjuiste opvatting. Maar het hof vervolgt dan met de zin dat verdachte de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden door het mes te hanteren zoals bewezenverklaard. Daarbij heeft het hof kennelijk voor ogen gestaan dat verdachte de ander met kracht in het bovenlichaam heeft gestoken, welke steekwond levensbedreigend is gebleken. Uiteindelijk draait het er dus volgens het hof om dat verdachte het mes op een bijzondere riskante wijze heeft gehanteerd. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof het steken met minder kracht of op een andere plaats wellicht wel evenredig zou zijn geweest. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.(5)

In verband met het beroep op noodweerexces heeft het hof geoordeeld dat de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging niet het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging bij verdachte, zodat dat beroep niet kan slagen. Dat oordeel acht ik gelet op de motivering die het hof daaraan heeft gegeven op zichzelf niet onbegrijpelijk, zodat het beroep op noodweerexces toereikend gemotiveerd is verworpen.

4.5. Het tweede en derde middel falen.

5. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Verdachte heeft in deze zaak in voorarrest gezeten zoals ook blijkt uit het vonnis van de Rechtbank. Het hof heeft verzuimd met betrekking tot de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis art. 27 Sr toe te passen. De Hoge Raad zou dit verzuim zelf kunnen herstellen.

6. Het eerste middel is terecht voorgesteld.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552.

2 Vgl. HR 21 november 2000, NJ 2001, 160 m.nt. JdH waarin uit de bewijsmiddelen wel het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel kon worden afgeleid. Ook in HR 29 april 1997, NJ 1997, 627 m.nt. JdH betrof de bewezenverklaring poging tot zware mishandeling.

3 HR 20 juni 2006, NJ 2006, 358.

4 HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509.

5 HR 22 februari 2005, LJN AS2500.