4.5.2.1 De informatieplicht

De informatieplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting is zeer omvangrijk.1 Zij valt uiteen in twee hoofdverplichtingen.

Allereerst moet informatie correct, duidelijk en niet misleidend zijn ten aanzien van zowel de professionele als niet-professionele cliënt.2 Deze verplichting is onverkort bij alle typen van beleggingsdienstverlening van toepassing.

Onderliggende wetgeving concretiseert deze verplichting ten aanzien van niet-professionele cliënten, maar die uitwerking is niet uitputtend. De beleggingsdienstverlener mag bijvoorbeeld niet op de voordelen van een financieel instrument of beleggingsdienst wijzen zonder daarop een duidelijke indicatie van de risico’s te laten volgen. Daarnaast moet informatie toereikend zijn en begrijpelijk gepresenteerd worden. Wat toereikend en begrijpelijk is, hangt af van de groep cliënten tot wie zij is gericht.3 Ten aanzien van de professionele cliënt geldt weliswaar ook dat de informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn, maar de concretisering uit onderliggende wetgeving is niet op hem van toepassing.

MiFID II leidt tot aanvulling van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. Zo moet de beleggingsdienstverlener meer informatie verstrekken over risico’s bij niet-professionele cliënten. Voorts stelt MiFID II voorwaarden aan de vorm waarin informatie verstrekt moet worden om correct, duidelijk en niet misleidend te zijn.4 In tegenstelling tot bij MiFID is de verplichting dat informatie correct duidelijk en niet misleidend is in MiFID II ook ten aanzien van de professionele cliënt uitgewerkt. De invulling van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn ten aanzien van de niet-professionele cliënt, is voortaan van overeenkomstige toepassing op de professionele cliënt.5 De informatieplicht die de beleggingsdienstverlener tegenover de professionele cliënt in acht moet nemen, groeit naar de informatieplicht ten aanzien van de niet-professionele cliënt toe.

De tweede hoofdverplichting van de informatieplicht is om aan zowel de professionele als niet-professionele cliënt tijdig passende informatie te verstrekken over vier aspecten: de beleggingsdienstverlener en zijn diensten, de financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, de plaatsen van uitvoering en de kosten van de bijbehorende lasten.6 Deze informatie moet de cliënt redelijkerwijs in staat stellen om de aard en de risico’s van de beleggingsdienst en het specifiek aangeboden financieel instrument te begrijpen zodat hij met kennis van zaken beleggingsbeslissingen kan nemen.7 De beleggingsdienstverlener mag deze informatie in gestandaardiseerde vorm verstrekken. Welke informatie de beleggingsdienstverlener over de vier voorgenoemde aspecten moet verstrekken, is vastgelegd in de uitvoeringsrichtlijn.8 In tegenstelling tot bij de hoofdverplichting om tijdig passende informatie te verstrekken is bij de uitwerking een onderscheid gemaakt tussen de niet-professionele en professionele cliënt.

Ten aanzien van niet-professionele cliënten is allereerst opgenomen welke informatie de beleggingsdienstverlener over zichzelf en zijn diensten moet verstrekken. Ten tweede vloeit uit de uitvoeringsrichtlijn voort welke informatie de beleggingsdienstverlener over de financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën moet verstrekken. De beleggingsdienstverlener moet onder meer een algemene beschrijving van de aard en risico’s geven. Deze uitleg moet zodanig gedetailleerd zijn dat het de niet-professionele cliënt in staat stelt om met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te kunnen nemen. Ook is vastgelegd welke risico’s moeten worden opgenomen in de beschrijving. Bij samengestelde producten gelden verder strengere informatieverplichtingen. Ten derde reguleert de uitvoeringsrichtlijn welke informatie over de kosten en bijbehorende lasten de beleggingsdienstverlener aan de niet-professionele cliënt moet verstrekken.9 Ten aanzien van professionele cliënten zijn slechts de regels die voortvloeien uit de uitvoeringsrichtlijn over de financiële risico’s en beleggingsstrategieën van overeenkomstige toepassing.10 De hoofdverplichting dat in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekt wordt, geldt bij de professionele cliënt onverkort.11

MiFID II laat de hoofdverplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken, onaangetast maar breidt de invulling van de vier aspecten waarover de beleggingsdienstverlener informatie moet verstrekken uit. Ten aanzien van de niet-professionele cliënt vloeien de volgende wijzigingen voort uit MiFID II. Voordat de beleggingsdienstverlener advies verstrekt, moet hij de cliënt informeren of hij het advies op afhankelijke basis verstrekt, of hij het advies baseert op een brede of beperkte analyse en of hij de geschiktheid periodiek gaat herbeoordelen.12 Voorts moet de beleggingsdienstverlener onder meer informatie verstrekken over het functioneren van een bepaald financieel product in verschillende marktomstandigheden.13 Daarnaast bevat de gedelegeerde verordening van MiFID II een specifieke opsomming van kosten waarover de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt moet informeren en de wijze waarop de beleggingsdienstverlener dit moet doen.14 Als laatste behoort tot de informatie over financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën, voortaan ook de verplichting om aan te geven dat de aard van een financieel instrument een desinvestering belemmert.15

Ten aanzien van de professionele cliënt zijn de besproken uitbreidingen van overeenkomstige toepassing. In tegenstelling tot MiFID, reguleert MiFID II ook bij professionele cliënten welke informatie de beleggingsdienstverlener over zichzelf en zijn diensten en de kosten moet verstrekken. MiFID II bevordert zowel de bescherming van de niet-professionele als professionele cliënt en schept vooral relatief veel nieuwe uitvoeringsverplichtingen ten aanzien van de professionele cliënt nu de invulling van de vier aspecten wordt uitgebreid.

Volgens de civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad die ziet op de precontractuele informatieplicht, rust op de beleggingsdienstverlener de verplichting om de particuliere cliënt voldoende indringend, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s verbonden aan een product.16 Deze plicht strekt ertoe dat de beleggingsdienstverlener zich in voldoende mate moet vergewissen van een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt.17 Oftewel, de beleggingsdienstverlener moet zich ervan verzekeren dat de cliënt de risico’s ook daadwerkelijk begrijpt. Deze verplichting kan van toepassing zijn bij beleggingsadvies en vermogensbeheer. Daarnaast is aannemelijk dat de beleggingsdienstverlener ook bij execution only-dienstverlening verplicht kan zijn om uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor het risico verbonden aan de overeenkomst.18

Er valt een parallel te trekken tussen deze civielrechtelijke informatieplicht en de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Op grond van laatstgenoemde moet de beleggingsdienstverlener onder meer in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken over de financiële instrumenten. Hiertoe behoren waarschuwingen over de risico’s verbonden aan beleggingen.19 De civielrechtelijke zorgplicht wijkt echter af van de wijze waarop de beleggingsdienstverlener de cliënt moet informeren over de risico’s in vergelijking tot de informatieplicht als onderdeel van de deelverplichting. Op grond van de civielrechtelijke zorgplicht moet de waarschuwing voldoende indringend van aard zijn. Dat is een meer vergaande verplichting. De beleggingsdienstverlener moet zich immers vergewissen van een daadwerkelijk bewustzijn bij de cliënt. Bij de MiFID-loyaliteitsverplichting reikt de verplichting niet verder dan in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken. De informatieplicht die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht legt in principe een meer vergaande verplichting op aan de beleggingsdienstverlener dan de informatieplicht die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting.20

De civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten lijkt op dit punt dus verdergaande bescherming te bieden aan de cliënt. Daarbij zijn twee kanttekeningen te plaatsen. Allereerst moet niet uit het oog verloren worden dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de waarborg zou moeten bieden, dat indien de omstandigheden van een specifiek geval nopen tot een verdergaande informatieplicht dan voortvloeit uit de deelverplichting, de informatieplicht buiten werking kan worden gesteld.21 Op grond van de verplichting om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt kan alsnog een zodanige informatieplicht bestaan zoals die voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht. De hoge drempel van de onaanvaardbaarheid beschermt het uitzonderlijke karakter.22 Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting doet geen afbreuk aan beleggersbescherming, maar verheft de verplichting zoals deze voortvloeit uit de civielrechtelijke zorgplicht tot een uitzondering. Ten tweede is de inhoud van de informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting omvangrijker dan tot op heden uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeit. De zojuist besproken informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting reguleert de verstrekking van informatie gedetailleerder dan bekend op grond van de civielrechtelijke zorgplicht. De MiFID-loyaliteitsverplichting biedt dus meer duidelijkheid over de reikwijdte van de informatieplicht.