4.5.4 Concluderende opmerkingen

De MiFID-loyaliteitsverplichting biedt voor niet-particuliere cliënten bij alle typen beleggingsdienstverlening een duidelijk uitgewerkt kader waaruit de zorgverplichtingen in een specifiek geval eenvoudig zijn op te maken. Op basis van de kwalificatie van de specifieke niet-particuliere cliënt, het type dienstverlening dat de beleggingsdienstverlener gaat verlenen en in beperkte mate het soort product1, is de specifieke zorgplicht die voortvloeit uit de MiFID-loyaliteitsverplichting af te leiden. Indien de niet-particuliere cliënt als professionele cliënt aan te merken is, is de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting minder groot dan wanneer hij een niet-professionele cliënt is. De beleggingsdienstverlener mag de passendheidstoets in zijn geheel achterwege laten en ook hoeft hij de weigeringsplicht niet uit te voeren. Een aantal van de overige deelverplichtingen is in afgezwakte vorm van toepassing in vergelijking met de situatie van een niet-professionele cliënt.

Dan nog een korte opmerking over de vergelijking tussen de civielrechtelijke zorgplicht die de Hoge Raad uitspreekt ten aanzien van particuliere cliënten en de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van de niet-professionele cliënt. Daaruit blijkt dat bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting geen afbreuk doet aan de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht nu de cliënt in principe niet aan bescherming inboet. Met uitzondering van de verplichtingen bij handel voor eigen rekening, kunnen de verplichtingen die in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht zijn uitgesproken ook voortvloeien uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.2 Voor zover die verplichtingen niet in algemene zin uit de MiFID-loyaliteitsverplichting voortvloeien in de vorm van een deelverplichting, zou de open norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten in specifieke gevallen daartoe alsnog de mogelijkheid moeten bieden. Uit de vergelijking blijkt verder dat van de MiFID-loyaliteitsverplichting een aantal deelverplichtingen onderdeel uitmaakt die binnen de rechtspraak van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht niet aan de orde zijn geweest. Daarnaast is een aantal deelverplichtingen omvangrijker dan haar privaatrechtelijke equivalent tot op heden uitgesproken door de Hoge Raad in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht. De MiFID-loyaliteitsverplichting biedt dus vooral duidelijkheid.

Nu duidelijk is dat bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting geen afbreuk doet aan de beleggersbescherming van de particuliere cliënt is het mijns inziens hoogst onwaarschijnlijk dat dit bij de niet-particuliere cliënt wel het geval is. De onduidelijkheid van de werking van de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de niet-particuliere cliënt maakt het onmogelijk om dit met zekerheid vast stellen, maar er zijn wel enkele algemene opmerkingen over te maken. Het is namelijk wel bekend dat aan de civielrechtelijke zorgplicht de discrepantie in professionaliteit en deskundigheid tussen de beleggingsdienstverlener en de cliënt ten grondslag ligt. Het is niet uitgesloten dat deze bescherming voor een aantal niet-particuliere cliënten gelijk is aan die van de particuliere cliënt. Maar het is waarschijnlijker te achten dat de bescherming van de niet-particuliere cliënt minder vergaand is op basis van de minder grote discrepantie in professionaliteit en deskundigheid tussen de beleggingsdienstverlener en de niet-particuliere cliënt. Dit is natuurlijk wel een glijdende schaal. Bij de MiFID-loyaliteitsverplichting daarentegen staat vast dat zowel professionele als niet-professionele cliënten enige mate van bescherming genieten. Een grote groep niet-particuliere cliënten geniet in MiFID zelfs de meest intensieve vorm van bescherming doordat zij is aan te merken als een niet-professionele cliënt. Vanuit MiFID bezien geniet de niet-particuliere cliënt in veel gevallen dus even veel bescherming als de particuliere cliënt. De niet-particuliere niet-professionele cliënt verkrijgt dus waarschijnlijk meer bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Ten aanzien van de professionele niet-particuliere cliënt biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting ten opzichte van de civielrechtelijke zorgplicht in ieder geval duidelijkheid, waaraan het bij de civielrechtelijke zorgplicht nu ontbreekt.