4.7 Ambtshalve toetsing

In dit hoofdstuk heb ik betoogd dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt bepaalt – dan wel zou moeten bepalen – en heb ik vervolgens uiteengezet hoe de concrete uitwerking van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust er ten aanzien van de niet-particuliere cliënt dan uit ziet. Daarbij heb ik ook de eventuele invloed van het Unierecht op de overige vereisten van wanprestatie en onrechtmatige daad – de relativiteit, het causaal verband, de schade en mogelijkheden ter vermindering van de te vergoeden schade – besproken. Vervolgens rijst de vraag welke betekenis toekomt aan de verplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting, indien de niet-particuliere cliënt zelf geen beroep doet op schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting terwijl de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt. Moet de civiele rechter dan bij een beroep op schending van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener op eigen initiatief toetsen aan de MiFID-loyaliteitsverplichting? In dat geval is sprake van ambtshalve toetsing. Mogelijk dient echter de MiFID-loyaliteitsverplichting buiten beschouwing te worden gelaten, indien de cliënt daar zelf in rechte geen beroep op doet.

In het algemeen zijn zes verschillende gronden te onderscheiden die kunnen leiden tot ambtshalve toetsing door de civiele rechter. Ik beperk mij in de navolgende bespreking in principe tot de grond dat het Hof van Justitie aan een richtlijn de uitleg geeft dat die regeling ambtshalve moet worden toegepast.1 Alhoewel het Hof van Justitie zich nog niet heeft uitgelaten over ambtshalve toetsing van MiFID, kan ambtshalve toetsing mogelijk analoge toepassing behoeven. Het Hof van Justitie oordeelt in een aantal arresten dat nationale rechters verplicht kunnen zijn nationale wetgeving die de implementatie vormt van Unierecht ambtshalve toe te passen.

Het Hof van Justitie neemt ambtshalve toetsing voor het eerst aan in Océano met betrekking tot de Richtlijn Oneerlijke bedingen. Omdat de doelstelling van de richtlijn mogelijk niet kan worden bereikt wanneer een consument zelf het oneerlijke karakter van een beding aan de orde moet stellen, kan doeltreffende bescherming van de consument enkel bereikt worden door ambtshalve toetsing.2 De ratio van de richtlijn – in het bijzonder het dienen van het openbaar belang – ligt ten grondslag aan het feit dat niet alleen de beschermde persoon zich op de richtlijn kan beroepen, maar de rechter deze richtlijn ook ambtshalve moet toepassen.3 In latere rechtspraak vult het Hof van Justitie voorgaande aan door te overwegen dat het beschermingsstelsel van de richtlijn is gestoeld op de gedachte dat de consument zich in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt dan de verkoper. Dat leidt vaak tot instemming met de voorwaarden zonder op de inhoud invloed te kunnen uitoefenen.4

Ambtshalve toetsing is niet beperkt gebleven tot de Richtlijn Oneerlijke bedingen. De civiele rechter moet ook de Richtlijn Consumentenkrediet ambtshalve toepassen.5 Daarnaast blijkt van ambtshalve toetsing aan de Richtlijn Consumentenkoop.6 Nationaalrechtelijke lagere instanties blijven ook gehouden tot ambtshalve toetsing indien de hoogste nationaalrechtelijke instantie een beperking in tijd van rechtsgevolgen aan de uitleg van een regel van Unierecht heeft opgelegd. Daaraan moeten lagere rechterlijke instanties voorbij gaan.7 Inmiddels is ook duidelijk dat ambtshalve toetsing geen bevoegdheid is die de civiele rechter toekomt, maar een verplichting.8 Verder lijkt het in meer algemene zin waarschijnlijk dat richtlijnen die strekken tot consumentenbescherming of de bescherming van zwakkere partijen, ambtshalve moeten worden toegepast.9 Ambtshalve toetsing is de procesrechtelijke equivalent van ten minste de bescherming van consumenten.10 Ambtshalve toetsing lijkt dus vrij breed inzetbaar, ten minste voor zover het consumentenbescherming betreft.

In tegenstelling tot de richtlijnen waarvan het Hof van Justitie heeft verklaard dat zij ambtshalve moeten worden toegepast, beperkt MiFID zich niet tot consumentenbescherming. MiFID beschermt namelijk de cliënt in algemene zin, waartoe zowel de niet-professionele als professionele cliënt behoort. De reikwijdte van MiFID is dus omvangrijker. In lijn met de huidige jurisprudentie over ambtshalve toetsing, valt te bepleiten dat civiele rechters MiFID ook ambtshalve zouden moeten toetsen bij consumenten.11 Vervolgens rijst de vraag of de civiele rechter MiFID – en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting – ook ambtshalve zou moeten toepassen bij niet-consumenten.12

Weliswaar is de bestaande jurisprudentie over ambtshalve toetsing aan richtlijnen tot op heden beperkt gebleven tot consumenten, maar daaruit lijkt niet te volgen dat ambtshalve toetsing bij niet-consumenten is uitgesloten.13 De ratio die ten grondslag ligt aan de verplichte ambtshalve toetsing, kan ook van toepassing zijn op niet-consumenten. Zojuist bleek dat het doel van de richtlijn bepalend lijkt te zijn voor de beoordeling van ambtshalve toetsing.14 Het Hof van Justitie acht ambtshalve toetsing van toepassing, indien het ontbreken daarvan er anders toe leidt dat de doelstelling van de richtlijn niet kan worden bereikt.15 Een van de twee doelstellingen van MiFID is beleggersbescherming.16 MiFID beschermt niet alleen consumenten, maar ook niet-consumenten. Met het oog op deze ruime doelstelling, kan worden betoogd dat dit doel slechts bereikt kan worden door ambtshalve toetsing bij zowel consumenten als niet-consumenten.17

Vervolgens blijkt uit de jurisprudentie over ambtshalve toetsing dat het eveneens van belang is dat de consument zich vaak in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en weinig invloed kan uitoefenen op de voorwaarden van de overeenkomst.18 MiFID maakt geen onderscheid naar niet-consumenten en consumenten, maar naar niet-professionele en professionele cliënten.19 Vaak bevinden niet alleen consumenten zich in een zwakke onderhandelingspositie ten opzichte van de beleggingsdienstverlener, maar geldt dit voor alle niet-professionele cliënten en dus ook voor niet-consumenten. Ten minste niet-professionele cliënten staan in een ongelijke relatie tot de beleggingsdienstverlener. Dat lijkt voor de toepassing van ambtshalve toetsing voldoende. In concreto hoeft deze relatie namelijk niet steeds getoetst te worden, indien het Hof van Justitie ambtshalve toetsing van een bepaalde richtlijn aanneemt op basis van omstandigheden in abstracto.20 Bij consumenten zijn die omstandigheden bijvoorbeeld onwetendheid, gebrekkige financiële mogelijkheden en niet in rechte verschijnen.21 In het kader van MiFID kunnen deze kenmerken van overeenkomstige toepassing zijn op een groot deel van de groep van niet-professionele cliënten.

Om het voorgaande verdienen mijns inziens niet-professionele cliënten onder MiFID dezelfde bescherming als die consumenten in het kader van andere richtlijnen genieten. De mogelijkheid tot aanname van ambtshalve toetsing in het kader van MiFID – en dus meer specifiek de uitwerking van de MiFID-loyaliteitsverplichting – lijkt niet beperkt te zijn tot consumenten maar van overeenkomstige toepassing op niet-consumenten voor zover zij niet-professioneel zijn. De aanname van ambtshalve toepassing van de MiFID-loyaliteitsverplichting zou dus niet uitgesloten zijn bij niet-particuliere cliënten voor zover zij tot de niet-professionele cliënt behoren.22

Ook de verplichting tot ambtshalve toetsing bij niet-particuliere professionele cliënten valt niet geheel uit te sluiten gezien het doel van MiFID. Op basis van de jurisprudentie is niet relevant of in een concreet geval daadwerkelijk sprake is van een ongelijke relatie. Zo moet ambtshalve toepassing van de Richtlijn Oneerlijke bedingen ook plaatsvinden indien de professionele wederpartij ‘slechts’ een kleine ondernemer is, omdat de richtlijn maar twee rollen kent. Enerzijds is er de consument en anderzijds de verkoper.23 A contrario kan dat bij MiFID pleiten voor ambtshalve toepassing van MiFID ook bij professionele cliënten. Evenals de Richtlijn Oneerlijke bedingen kent MiFID namelijk maar twee rollen, die van de cliënt en de beleggingsdienstverlener.

Voor ambtshalve toetsing van de MiFID-loyaliteitsverplichting bij de professionele cliënt, pleit wellicht ook World Online.24 De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat bij schending van de prospectusrichtlijn de ad-hocomkeringsregel moet worden toegepast, zonder daarbij een onderscheid te maken naar het soort cliënt.25 Hij vindt daarvoor een rechtvaardiging in de effectieve rechtsbescherming en de beoogde bescherming tegen misleidende mededelingen in het prospectus voortvloeiend uit de richtlijn.26 Zowel de niet-professionele als professionele cliënt verdient deze bescherming volgens de Hoge Raad. Analoge toepassing van deze beschermingsgedachte op MiFID kan ertoe leiden dat bij ambtshalve toetsing evenmin een onderscheid moet worden gemaakt in de bescherming van de cliënt. Nota bene kan de effectiviteit die in World Online ten grondslag ligt aan de aanname van de ad-hocomkeringsregel, ook een grond zijn voor ambtshalve toetsing.27 Op basis van voorgaande lijkt de aanname van ambtshalve toetsing van de MiFID-loyaliteitsverplichting ook bij professionele cliënten niet uitgesloten. Onverlet of ambtshalve toetsing bij professionele cliënten ook te rechtvaardigen is, is ambtshalve toetsing pas mogelijk nadat het Hof van Justitie heeft gesteld dat civiele rechters MiFID ambtshalve moeten toepassen.28

Uit het voorgaande blijkt dat ambtshalve toetsing van de MiFID-loyaliteitsverplichting de beleggersbescherming alleen maar ten goede zou komen. Bij de toepassing van ambtshalve toetsing moet desalniettemin terughoudendheid betracht worden, omdat het uitgangspunt in een procedure normaliter is dat partijen de omvang van het geding bepalen en de rechter zich lijdelijk opstelt. De rechter beslist namelijk over hetgeen partijen gevorderd of verzocht hebben.29 Daarnaast onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag die partijen aan hun vordering ten grondslag leggen. Dat is slechts anders voor zover de wet anders bepaalt.30 Verplichte ambtshalve toetsing op basis van het Unierecht is een uitzondering op dit uitgangspunt.31

Ik concludeer dat op basis van de huidige jurisprudentie de mogelijkheid niet is uitgesloten dat het Hof stelt dat MiFID bij niet-particuliere cliënten ambtshalve moet worden toegepast. Dat geldt sterk voor niet-particuliere niet-professionele cliënten, maar ook ambtshalve toepassing van de MiFID-loyaliteitsverplichting bij niet-particuliere professionele cliënten lijkt niet onmogelijk gezien de algemene beschermingsgedachte van MiFID. Met de invoering van MiFID II is de MiFID-loyaliteitsverplichting niet langer in de kaderrichtlijn en uitvoeringsrichtlijn opgenomen, maar in de kaderrichtlijn en gedelegeerde verordening. Dat een deel van de MiFID-loyaliteitsverplichting voortvloeit uit een verordening, doet niets af aan mogelijke ambtshalve toetsing. Het is namelijk niet uitgesloten dat ook bepalingen van verordeningen voor ambtshalve toetsing in aanmerking kunnen komen.32