4.5.1 Inleiding

In deze paragraaf komt de uitwerking van bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van de niet-particuliere cliënt aan bod. Deze uitwerking volgt hetzelfde stramien als hoofdstuk twee. De bespreking van de civielrechtelijke zorgplicht valt uiteen in een precontractuele en contractuele fase, waarbij afsluiting van het contract het omslagpunt markeert. Zonder afbreuk te doen aan dit onderscheid is het goed om in gedachte te houden dat dit onderscheid bij beleggingsdienstverlening van ondergeschikt belang kan zijn door het gebruik van raamcontracten.1 Dat kan ertoe leiden dat verplichtingen zoals hierna uiteengezet als precontractueel, pas na sluiting van het contract – en dus strikt genomen in de contractuele fase – verstrekt kunnen worden.2 Dat is echter niet problematisch vanuit het perspectief van MiFID. Een aantal verplichtingen die ik heb gecategoriseerd als precontractueel, moet op grond van MiFID vóór sluiting van het contract óf vóór aanvang van de dienstverlening worden uitgevoerd.3 Zolang de beleggingsdienstverlener dus maar aan de verplichting voldoet vóór aanvang van de dienstverlening, is voldaan aan MiFID. Verder is in MiFID niet bij elke deelverplichting expliciet een onderscheid gemaakt naar de fase, waardoor enige overlap kan ontstaan tussen de toepassing in de precontractuele en contractuele fase. Dat ik desondanks de verplichtingen heb gecategoriseerd naar precontractueel en contractueel, is om de civilist tegemoet te komen. Dat laat onverlet dat in een aantal gevallen ‘precontractuele’ verplichtingen kunnen verschuiven naar de contractuele fase voor zover de dienstverlening nog niet gestart is. Dat dient bij alle precontractuele verplichtingen die hierna aan bod komen, in het achterhoofd gehouden te worden.

Per fase maak ik in de uitwerking een onderscheid naar de verschillende deelverplichtingen die de beleggingsdienstverlener in die fase in acht moet nemen ten aanzien van de niet-particuliere cliënt. Allereerst zet ik de verplichting die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting uiteen.4 Ten tweede bespreek ik ook de eventuele wijzigingen die MiFID II met zich brengt. MiFID en MiFID II bespreek ik slechts op hoofdlijnen. Een omvangrijke bespreking is eerder al aan bod gekomen.5 Ten derde maak ik bij de bespreking van MiFID en MiFID II waar nodig een onderscheid tussen de professionele en niet-professionele cliënt, omdat een niet-particuliere cliënt zowel een niet-professionele als professionele cliënt kan zijn. Als vierde bespreek ik civielrechtelijke jurisprudentie indien de Hoge Raad zich in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, heeft uitgelaten over die deelverplichting. Ik maak een vergelijking tussen deze jurisprudentie en haar equivalent die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De MiFID-loyaliteitsverplichting is daarbij het uitgangspunt. Dat kan leiden tot een herkwalificatie van de civielrechtelijke deelverplichting.6 Aangezien de civielrechtelijke zorgplicht enkel is uitgesproken ten aanzien van particuliere cliënten, vergelijk ik de civielrechtelijke jurisprudentie met de deelverplichting die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting bij de niet-professionele cliënt. Zo blijft de vergelijking zuiver.

Voordat ik inga op de uitwerking van de deelverplichtingen wil ik kort herhalen dat deze deelverplichtingen onderdeel uitmaken van de overkoepelende MiFID-loyaliteitsverplichting. Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting is de algemene verplichting dat de beleggingsdienstverlener zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in moet zetten voor de belangen van de cliënt. De beleggingsdienstverlener moet deze plicht ten aanzien van zowel professionele als niet-professionele cliënten in acht nemen. Bij de bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van niet-particuliere cliënten is deze hoofdverplichting altijd van toepassing. Op de beleggingsdienstverlener rust dus altijd een civielrechtelijke zorgverplichting. De omvang van deze verplichting wordt in de deelverplichtingen gedifferentieerd.7 Waar ik spreek van civielrechtelijke zorgplicht, doel ik specifiek op de zorgverplichting in de relatie tussen de beleggingsdienstverlener en de cliënt, in dit geval de niet-particuliere cliënt.8 De deelverplichtingen die ik hierna uitwerk, moeten dan ook in deze context worden gezien.