Rb. Amsterdam, 01-10-2014, nr. C/13/534640 / HA ZA 13-111

wonende te [plaats],

2. [eiser in conventie],

wonende te [plaats],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. W. Wolfs te Naarden,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en de Bank worden genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 januari 2013 met producties,

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie met producties,

- het tussenvonnis van 17 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 4 juli 2013 tevens mondeling vonnis en de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 30 oktober 2013,

- de conclusie na enquête van de Bank, met een productie,

- de conclusie na enquête van [eiser in conventie]

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser in conventie] zijn broers. Via hun vennootschappen zijn [eiser in conventie] actief in de mediabranche en houden zij zich tevens bezig met vastgoedtransacties.

In het najaar van 2005 hebben [eiser in conventie] Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) benaderd met een financieringsaanvraag van € 10.000.000,- ten behoeve van een nieuwbouwproject waarin commercieel vastgoed zou worden ontwikkeld. [naam 1] (hierna: [naam 1]) van Fortis heeft met [eiser in conventie] daarover eind oktober 2005 een gesprek gehad. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [naam 1] [eiser in conventie] op 8 november 2005 een brief gestuurd met de “uitgangspunten inzake mogelijke financiering”.

Op 21 december 2005 hebben [eiser in conventie] een tweetal financieringsoffertes van ING Real Estate Finance N.V. (hierna: ING) van € 5.000.000,- respectievelijk € 5.650.000,- ten behoeve van het nieuwbouwproject ondertekend. De kredietfaciliteit van € 5.000.000,- diende uiterlijk op 1 mei 2007 te worden opgenomen en die van € 5.650.000,- uiterlijk op 1 februari 2007. Beide geldleningen hadden een looptijd van vijf jaar en gingen uit van een door [eiser in conventie] te betalen variabele rente (driemaands Euribor-rente met een opslag van 1%).

Nadat [naam 2] (hierna: [naam 2]) van Fortis [eiser in conventie] heeft laten weten de financieringsaanvraag niet te kunnen honoreren, hebben [eiser in conventie] op 23 december 2005 mondeling met Fortis een forward starting renteswapovereenkomst gesloten met ingangsdatum 1 maart 2007 en einddatum 1 maart 2013.

In de tussen [eiser in conventie] en Fortis op 17 januari 2006 tot stand gekomen “overeenkomst effectendienstverlening” staat - voor zover hier van belang - het navolgende vermeld:

“Artikel 1 - Aard van de dienstverlening door de Bank/ beleggersprofiel/ volmacht

(…)

Op deze dienst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden gebruik Effecten Desk

welke zijn vervat in de “Voorwaarden Effectendienstverlening”. De Cliënt verklaart hiervan een exemplaar te hebben ontvangen en zich met de inhoud ten volle te verenigen.

Onverminderd het overige bepaalde in de Algemene voorwaarden gebruik Effecten Desk, dient de Cliënt te controleren of door hem aan de Bank via de Effecten Desk opgegeven beursorders in overeenstemming zijn met het eventueel door hem en de Bank overeengekomen beleggersprofiel en de asset-allocatie. De Cliënt vrijwaart de Bank van eventuele aansprakelijkheid bij het niet nakomen van deze verplichting.

(…)

Artikel 6 - Risico’s en uitsluiting van aansprakelijkheid

De Cliënt verklaart kennis te hebben genomen van de in de “Wegwijzer Effectendienstverlening” genoemde kenmerken van de effecten waarop de advisering betrekking heeft of kan hebben en de daaraan verbonden specifieke beleggingsrisico’s. De hierin vermelde informatie kan niet geacht worden uitputtend te zijn. De Bank zal de Cliënt op diens verzoek aanvullende informatie verstrekken.

De Cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico’s verbonden aan beleggen en deze risico’s te aanvaarden.

Onderhavige overeenkomst betreft een inspanningsverbintenis van de Bank. De Bank is niet aansprakelijk voor door de Cliënt geleden schade of verliezen door welke oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover onherroepelijk komt vast te staan dat eventuele schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of grove schuld van de Bank.”

[eiser in conventie] en Fortis hebben op 18 december 2006 een “raamovereenkomst interest rate swap transactie” gesloten waarin - voor zover hier relevant - staat geschreven:

“in aanmerking nemende dat:

(…)

b. Cliënt kennis heeft genomen van, en heeft ingestemd met, hetgeen is gesteld in deze overeenkomst en in de daarbij behorende bijlagen (…) en Cliënt in het bijzonder te kennen heeft gegeven, voorafgaande aan het sluiten van deze overeenkomst, de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst opgenomen waarschuwingen te hebben overwogen en deze te aanvaarden”

In bedoelde Bijlage 1 - die door [eiser in conventie] is geparafeerd - staat onder meer vermeld:

“Een Interest Rate Swap is een product waarbij de Cliënt en de Bank overeenkomen hun renteverplichtingen te ruilen. Gedurende de looptijd van de Interest Rate Swap transactie betaalt de Cliënt een vaste rente aan de Bank. De hoogte van de vaste rente wordt aan het begin van de transactie voor de gehele looptijd overeengekomen. Als tegenprestatie betaalt de Bank een variabele rente (Euribor) aan de Cliënt. De variabele rente (Euribor) wordt periodiek herzien en hangt af van de ontwikkeling van de geldmarktrente. De renteberekening vindt plaats over de overeengekomen hoofdsom. De hoofdsom wordt niet uitgewisseld.

(…)

Aan de Interest Rate Swap transactie zijn risico’s verbonden. Deze kunnen als volgt worden samengevat:

a. De Interest Rate Swap transactie kan leiden tot een aanzienlijke winst, maar ook tot een (zeer) aanzienlijk verlies (…)

e. Het verlies op de Interest Rate Swap transactie (…)

f. Onder bepaalde (markt)omstandigheden kan het moeilijk of zelfs onmogelijk zijn om een positie te sluiten en/of te liquideren.

g. Een Interest Rate Swap transactie kan gedurende de looptijd niet onder alle (markt)omstandigheden tegen een redelijke prijs worden afgedekt of tegengesloten.”

[eiser in conventie] hebben op 21 december 2006 de coverletter van Fortis gedateerd op 9 februari 2006 (hierna: de coverletter) ondertekend. Daarin valt onder meer te lezen:

“Condities en voorwaarden Interest Rate Swap:

(1) Deze coverletter is een bevestiging van de Interest Rate Swap welke u (…) heeft afgesloten. Deze coverletter vormt tezamen met de nog af te sluiten raamovereenkomst de gehele overeenkomst (…)

(2) Vervroegde afwikkeling van onderhavig contract is slechts mogelijk tegen door de Bank alsdan te bepalen voorwaarden.

(…)

(4) Onverminderd hetgeen elders in deze coverletter omtrent aansprakelijkheid is bepaald, wordt door de Bank iedere aansprakelijkheid voor schade die in verband met deze Overeenkomst mocht voortvloeien uit haar handelen of nalaten uitgesloten, tenzij die schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de Bank.

(…)

Definities:

(…)

Interest Rate Swap: Financieel instrument waarbij over een ter zake tussen partijen afgesproken hoofdsom (…) partij X gedurende de looptijd van de Interest Rate Swap een vaste rente betaalt aan partij Y en partij X als tegenprestatie een variabele rente aan partij Y betaalt.”

In maart 2008 hebben [naam 3] (hierna: [naam 3]) en [naam 4] (hierna: [naam 4]) van Fortis in een bespreking met [eiser in conventie] de positieve waarde van de renteswap op dat moment van ruim € 500.000,- en de verkoop daarvan aan de orde gesteld. [eiser in conventie] hebben toen besloten de renteswap niet te verkopen.

Fortis is in 2010 gefuseerd met de Bank en als gevolg daarvan is de rechtsverhouding tussen Fortis en [eiser in conventie] overgegaan op de Bank.

Met het oog op een aanstaande vervroegde aflossing van de geldleningen bij ING hebben [eiser in conventie] in 2011 met de Bank gesproken over de afwikkeling van de renteswap. In een brief van 20 december 2011 heeft de Bank [eiser in conventie] erop gewezen dat de renteswap alleen voortijdig kon worden beëindigd onder verrekening van de resterende termijnen en elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. [eiser in conventie] hebben de geldleningen bij de ING vanwege het transport van de desbetreffende kantoorpanden op 22 december 2011 vervroegd afgelost. De bij de Bank afgesloten renteswap hebben [eiser in conventie] in stand gelaten.

Bij brief van 24 februari 2012 hebben [eiser in conventie] de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de schending van de zorgplicht. De Bank heeft daarop bij brief van 25 april 2012 afwijzend gereageerd.

De renteswapovereenkomst is op 1 maart 2013 geëindigd.

in conventie

[eiser in conventie] vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair:

I. De Bank te veroordelen tot vergoeding van schade aan [eiser in conventie], bestaande uit alle door [eiser in conventie] geleden (en indien van toepassing; te lijden) vermogensschade na 22 december 2011 als gevolg van de rente swap, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,

II. de voor [eiser in conventie] nadelige bedingen in de coverletter en de overeenkomsten van effectendienstverlening te vernietigen op grond van artikel 6:233 onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Subsidiair:

III. In het geval het hierboven onder I gevorderde wordt afgewezen, de Bank te veroordelen tot vergoeding van schade aan [eiser in conventie], bestaande uit alle door [eiser in conventie] geleden (en indien van toepassing; te lijden) vermogensschade na

1 februari 2012 als gevolg van de rente swap, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,

IV. In het geval het hierboven onder II gevorderde wordt afgewezen, de volgende algemene voorwaarden te vernietigen op grond van artikel 6:233 onder a BW:

(i) Coverletter, pagina 2, beding (4).

(ii) Overeenkomsten van effectendienstverlening, artikel 1.2: “Op deze dienst

zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden gebruik Effecten Desk welke zijn vervat in de “Voorwaarden Effectendienstverlening”. De Cliënt verklaart hiervan een exemplaar te hebben ontvangen en zich met de inhoud ten volle te verenigen.”

(iii) Overeenkomsten van effectendienstverlening, artikel 1.2: “Onverminderd het overige bepaalde in de Algemene voorwaarden gebruik Effecten Desk, dient de Cliënt te controleren of door hem aan de Bank via de Effecten Desk opgegeven beursorders in overeenstemming zijn met het eventueel door hem en de Bank overeengekomen beleggersprofiel en de asset-allocatie. De Cliënt vrijwaart de Bank van eventuele aansprakelijkheid bij het niet nakomen van deze verplichting.”

(iv) Overeenkomsten van effectendienstverlening, artikel 6.1.

(v) Overeenkomsten van effectendienstverlening, artikel 6.2.

(vi) Overeenkomsten van effectendienstverlening, artikel 6.3.

In alle gevallen:

V. De Bank te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser in conventie] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 15.000,- of enig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

VI. De Bank te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na dit vonnis.

VII. De Bank te veroordelen in de nakosten.

Daartoe stellen [eiser in conventie] kort gezegd dat de Bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, omdat zij in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht die zij jegens [eiser in conventie] in acht had moeten nemen. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur zou de onderhavige renteswap bovendien niet aan [eiser in conventie] hebben geadviseerd. [eiser in conventie] maken de Bank in dit verband de volgende verwijten:

a. De Bank heeft zich niet, althans onvoldoende verdiept in [eiser in conventie] en de modaliteiten van de onderlinge financiering bij ING. Het advies om een renteswap af te sluiten was enkel gebaseerd op onduidelijke offertes van de ING.

b. De Bank heeft [eiser in conventie] onjuist en onvolledig geadviseerd. De renteswap was niet passend voor [eiser in conventie] De renteswap had flexibeler vastgesteld kunnen worden en had nauwkeurig moeten aansluiten op de onderliggende geldleningen. Nu is er sprake van een mismatch. Bovendien heeft de Bank nagelaten [eiser in conventie] te informeren over andere mogelijkheden om het renterisico te mitigeren.

c. De Bank heeft [eiser in conventie] niet geïnformeerd en gewaarschuwd voor de bijzondere risico’s van renteswap. De renteswap is gebaseerd op een looptijd van zes jaar, eindigend op 1 maart 2013, terwijl de geldleningen bij de ING een looptijd hadden van vijf jaar, eindigend op uiterlijk 1 februari 2012 respectievelijk 1 mei 2012. Bovendien heeft de renteswap 1 maart 2007 als startdatum, terwijl de financieringen uit de leningen vanaf december 2005 op elk moment konden worden getrokken. Ook zijn [eiser in conventie] niet op het risico gewezen van een voortijdige beëindiging van de renteswap bij een dalende Euribor en evenmin op het risico dat de onderliggende geldleningen zouden worden afgelost voor het einde van de looptijd van de renteswap.

Als de Bank [eiser in conventie] wel had geïnformeerd en gewaarschuwd dan waren zij de renteswap niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan. Nu de Bank dit alles heeft nagelaten is zij aansprakelijk voor de schade die [eiser in conventie] lijden als gevolg van de renteswap.

De Bank voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

De Bank vordert bij vonnis veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van

€ 24.158,07 te vermeerderen met de contractuele debetrente vanaf 1 maart 2013 ter hoogte van thans 7,2% tot aan de datum van algehele voldoening.

Het gevorderde ziet op de laatste betalingstermijn onder de renteswap. Omdat de variabele Euribor-rente een lagere rentestand vertoonde dan het overeengekomen vaste rentepercentage, moesten [eiser in conventie] op 1 maart 2013 per saldo een bedrag aan de Bank voldoen. De rekening vertoonde echter onvoldoende creditsaldo met een ongeoorloofde debetstand van € 24.158,07 tot gevolg, die [eiser in conventie] hebben geweigerd aan te zuiveren.

[eiser in conventie] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie zal de rechtbank die vorderingen gezamenlijk behandelen.

Zorgplicht

De rechtbank is van oordeel dat de Bank jegens [eiser in conventie] niet alleen is opgetreden als aanbieder van financiële producten maar ook als adviseur. Toen in december 2005 bleek dat de Bank de gevraagde financiering niet kon verstrekken en ING daartoe wel bereid was, heeft de Bank in de persoon van [naam 2] - zo volgt uit diens getuigenverklaring - [eiser in conventie] immers geadviseerd het renterisico van de variabele rente van de geldleningen bij ING middels een renteswap te mitigeren en dit als los product bij de Bank af te sluiten. Daarom wordt er vanuit gegaan dat [eiser in conventie] de renteswapovereenkomst op

23 december 2005 op advies van de Bank zijn aangegaan. Voor de Bank geldt een zorgplicht. De omvang van de zorgplicht van de Bank hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij een rol spelen de deskundigheid en relevante ervaring van [eiser in conventie], de ingewikkeldheid van het desbetreffende product en de aan het product verbonden risico’s.

Het gaat hier om een forward starting renteswap die niet om speculatieve redenen is afgesloten, maar enkel met het doel om het aan de geldleningen met ING verbonden risico van een rentestijging te beperken. Dat de Bank met dit oogmerk het afsluiten van de renteswap heeft geadviseerd, staat niet ter discussie. Niet valt in te zien dat een renteswap op zichzelf niet geschikt zou zijn om het renterisico over onderhavige kredieten bij ING met een variabele rente af te dekken. De door [eiser in conventie] aan ING te betalen variabele rente -de driemaands Euribor-rente met opslag (waarvan op dat moment de verwachting was dat deze zou stijgen) - is immers de variabele rente die [eiser in conventie] van de Bank krijgen betaald en die [eiser in conventie] ruilen met de door hen aan de Bank te betalen vaste rente. [eiser in conventie] worden voorts niet gevolgd in hun (primaire) betoog dat de Bank de renteswap niet had mogen baseren op de financieringsoffertes van ING. De financieringsoffertes werden immers al op 21 december 2005 - dus voor de totstandkoming van de renteswapovereenkomst - door [eiser in conventie] ondertekend. Deze kenden een looptijd van vijf jaar en brachten voor [eiser in conventie] de verplichting mee de kredietfaciliteiten op uiterlijk 1 mei 2007 respectievelijk 1 februari 2007 op te nemen, vanaf welk moment de variabele renteverplichting jegens ING in ieder geval ging lopen. Van onduidelijke offertes is daarom geen sprake. Dat beide (getekende) financieringsoffertes op 14 juni 2007 in een schriftelijke overeenkomst zijn geformaliseerd en toen kennelijk is besloten de kredietfaciliteit van één van de financieringsoffertes op te hogen en de uiterlijke opnamedatum te wijzigen, kan niet aan de Bank worden tegengeworpen.

Wel maken [eiser in conventie] de Bank in onderhavig geval terecht het (subsidiaire) verwijt dat de looptijd van de renteswap - gelet op het doel van de renteswap - niet juist is afgestemd op die van de onderliggende geldleningen bij de ING. De financieringsoffertes gingen uit van een looptijd van vijf jaar met een uiterlijke opnamedatum van 1 februari 2007 respectievelijk 1 mei 2007, terwijl de renteswap een looptijd kende van zes jaar en liep van 1 maart 2007 tot 1 maart 2013. Hoewel in de financieringsoffertes staat vermeld dat tussen partijen zal worden overlegd over een verlenging van de financiering, heeft op basis van de financieringsoffertes als uitgangspunt te gelden dat de geldleningen op uiterlijk 1 februari 2012 respectievelijk 1 mei 2012 zouden worden afgelost. De renteswapovereenkomst loopt dan evenwel in beginsel nog door tot 1 maart 2013 met mogelijk grote - voor [eiser in conventie] nadelige - financiële gevolgen (zie hierna r.o. 4.5). De renteswap dient dan enkel nog als speculatief middel, een dergelijke speculatie past evenwel niet bij het doel dat met de renteswap werd beoogd. Dat in onderhavig geval een renteswap werd geadviseerd met een langere looptijd dan de onderliggende geldlening, is dan ook een niet passend advies geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bank op dit punt niet voldaan aan haar jegens [eiser in conventie] in acht te nemen zorgplicht. Dat was wellicht anders geweest als [eiser in conventie] - zoals de Bank betoogt en [eiser in conventie] betwisten - de Bank ten tijde van de totstandkoming van de renteswapovereenkomst hadden laten weten ervan overtuigd te zijn de geldleningen bij ING niet eerder dan na verloop van zeven à acht jaar af te lossen omdat zij het onderliggende onroerend goed minstens zeven à acht jaar in eigendom wilden behouden en daarom - na te zijn gewezen op de risico’s (zie hierna r.o. 4.5) - voor een renteswap van zes jaar kozen. Dat dit zo ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst tussen [eiser in conventie] en de Bank is besproken, blijkt evenwel niet en vindt ook geen steun in de getuigenverklaringen van [naam 2] en [naam 1]. [naam 2] heeft immers verklaard dat op 23 december 2005 met [eiser in conventie] niet is gesproken over het verschil in looptijd van de renteswap en de onderliggende financiering en voorts dat hij niet betrokken is geweest bij de keuze van de looptijd van de renteswap. [naam 1] heeft op dit punt niets verklaard. De door [eiser in conventie] betwiste stelling van de Bank dat [naam 5] (hierna: [naam 5]) van de afdeling Treasury ter gelegenheid van het afsluiten van de renteswapovereenkomst op 23 december 2005 de looptijd van de renteswap telefonisch heeft toegelicht, vindt evenmin steun in de stukken. Daargelaten dat de Bank niet duidelijk maakt wat toen precies is besproken, zijn geen gespreknotities in het geding gebracht en een (getuige)verklaring van [naam 5] ontbreekt.

Aan een renteswap zijn aanzienlijke risico’s verbonden. Indien na het afsluiten van de renteswap de Euribor-rente sterk daalt - hetgeen aan de orde was door de financiële crisis in de loop van 2008 - ontwikkelt de renteswap voor de cliënt een negatieve waarde. Wanneer de onderliggende geldlening vervroegd wordt afgelost (zoals hier is gebeurd) of (zoals in onderhavig geval tevens aan de orde) de looptijd van de geldlening langer is dan die van de renteswapovereenkomst dan wel de onderliggende kredietfaciliteit wordt beëindigd, loopt de renteswapovereenkomst in principe door. Als deze in een dergelijk geval tussentijds wordt beëindigd, zijn daaraan vanwege de negatieve waarde van de renteswap aanzienlijke kosten verbonden. Ook als de renteswap alsdan in stand wordt gelaten (in feite enkel als speculatief middel) zal dit voor de cliënt met name bij een dalende Euribor-rente grote nadelige financiële gevolgen hebben. De cliënt dient namelijk tot aan het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomst de vaste rente aan de bank te betalen, terwijl de bank een steeds lager bedrag aan variabele rente aan de cliënt betaalt en de cliënt zodoende per saldo steeds meer moet bijbetalen. Op de Bank rustte als ter zake kundige partij tegenover [eiser in conventie] bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomst de plicht om [eiser in conventie] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst volledig, juist en begrijpelijk te informeren over deze mogelijke gevolgen en deze specifieke risico’s van het afsluiten van die overeenkomst.

De Bank heeft aangevoerd dat zij [eiser in conventie] wel degelijk heeft ingelicht over het financiële risico voor [eiser in conventie] als de onderliggende geldleningen bij ING zouden worden aflost en de renteswapovereenkomst bij een dalende Euribor-rente voortijdig zou worden beëindigd. Ter comparitie is het door de Bank op dit punt gedane bewijsaanbod besproken en heeft de rechtbank de Bank overeenkomstig haar verzoek daartoe toegelaten tot het bewijs van deze stelling. De rechtbank acht de Bank evenwel niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Nergens blijkt uit dat de Bank [eiser in conventie] voldoende duidelijk heeft gewezen op dit specifieke risico van onderhavige renteswap. In de door [naam 1] op

8 november 2005 aan [eiser in conventie] toegezonden brief (zie 2.2) wordt geen specifieke informatie over renteswaps gegeven en uit de na totstandkoming van de renteswapovereenkomst door de Bank aan [eiser in conventie] toegezonden stukken (meer specifiek de coverletter, de raamovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 1 (geciteerd onder 2.6 en 2.7) blijkt onvoldoende duidelijk wat de specifieke aan deze renteswap verbonden risico’s zijn. Daaruit volgt in ieder geval niet dat [eiser in conventie] gewezen zijn op de voor hen nadelige financiële gevolgen bij een dalende Euribor-rente als sprake is van een mismatch tussen de looptijd van de renteswap en de onderliggende geldleningen bij ING en wat dit voor de renteswap betekent als de onderliggende geldleningen (voortijdig) worden beëindigd. [naam 2] - die zelf geen rentederivaten mocht afsluiten en doorrekenen en slechts op hoofdlijnen informeerde - heeft als getuige verklaard dat hij in december 2005 niet met [eiser in conventie] heeft gesproken over de mogelijkheid van een voortijdige aflossing van de onderliggende lening bij een doorlopende renteswap. Volgens zijn verklaring was de modaliteit van de renteswap toen nog niet bepaald en was hij niet betrokken bij de looptijd van de renteswap. Wel heeft [naam 2] verklaard dat hij [eiser in conventie] in december 2005 heeft voorgehouden dat de renteswap onder water kon komen te staan indien de rente zou dalen, maar daarmee heeft hij [eiser in conventie] nog niet op vorenbedoelde specifieke risico’s gewezen. Ook indien op grond van de verklaring van [naam 2] zou worden aangenomen dat in die tijd in het kader van de financiering van ‘Fastfit’ een renteswap speelde (en niet een paar jaar later, zoals [eiser in conventie] betogen), leidt dit niet zonder meer tot de conclusie dat voor [eiser in conventie] de specifieke risico’s verbonden aan onderhavige renteswap daarmee voldoende duidelijk waren of hadden moeten zijn. Welke informatie toen aan (de vennootschap van) [eiser in conventie] is verstrekt en of op de specifieke risico’s van de renteswap is gewezen, is gesteld noch gebleken. [naam 1] heeft volgens diens getuigenverklaring [eiser in conventie] na de totstandkoming van de renteswapovereenkomst ter gelegenheid van de ondertekening van de Mifid-documenten ([naam 1] wist niet meer wanneer dat precies was) over de risico’s van de renteswap gesproken, maar had daar geen concrete informatie meer over. Daarmee is niet duidelijk geworden op welke specifieke risico’s [naam 1] [eiser in conventie] heeft gewezen en op welke wijze dat is gebeurd. Ook [naam 3] en [naam 4] - die overigens pas na de totstandkoming van de renteswapovereenkomst betrokken raakten en vooral hebben verklaard over het in maart 2008 met [eiser in conventie] gevoerde gesprek (zie 2.8) - bieden in hun verklaringen geen steun voor het aan de Bank opgedragen bewijs. Ook in het gesprek dat [eiser in conventie] in maart 2008 hadden met [naam 4] en [naam 3] - toen de renteswap een aanzienlijke positieve waarde had - is blijkens de getuigenverklaring van [naam 4] niet gesproken over het risico van een mismatch, voortijdige aflossing van de lening of een voortijdige verkoop van het vastgoed.

De conclusie van het voorgaande is dat de Bank haar zorgplicht jegens [eiser in conventie] heeft geschonden. Dat maakt dat de Bank gehouden is de dientengevolge door [eiser in conventie] geleden schade te vergoeden.

Causaal verband en schade

De Bank betwist dat sprake is van het door [eiser in conventie] gestelde causaal verband tussen haar handelwijze en de door [eiser in conventie] geleden schade. Daartoe voert zij aan dat [eiser in conventie] de renteswap in huidige vorm ook waren aangegaan als zij wel op de hoogte waren geweest van de specifieke risico’s verbonden aan de renteswap, daar bij [eiser in conventie] er geen twijfel over bestond dat de onderliggende lening bij de ING niet eerder dan zeven à acht jaar na opname zou worden afgelost. Gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, kan dit verweer de Bank niet baten. Aangenomen kan dan ook worden dat [eiser in conventie] - zoals uit hun stellingen volgt - bij voldoende informatie over de specifieke risico’s van de renteswap niet zouden hebben gekozen voor een renteswap met een langere looptijd dan de onderliggende geldleningen en de daardoor geleden schade niet was ontstaan, waarmee het vereiste condicio sine qua non-verband is gegeven. Hieruit volgt dat niet zonder meer is gezegd dat [eiser in conventie] - indien zij wel waren gewezen op het specifieke risico van vroegtijdig aflossen van de onderliggende geldlening - voor een renteswap met een kortere looptijd dan vijf jaar hadden gekozen. [eiser in conventie] lichten dit in ieder geval niet toe. De schade die het gevolg is van de ‘mismatch’ in looptijd tussen de renteswapovereenkomst en de onderliggende geldleningen bij ING - waarbij de rechtbank uitgaat van een looptijd van vijf jaar en met de vervroegde aflossing aldus geen rekening wordt gehouden - kan aan de Bank worden toegerekend (artikel 6:98 BW) en komt voor vergoeding in aanmerking.

Gelet op het in haar conclusie van antwoord onder 53 gevoerde verweer, heeft de Bank het petitum aldus opgevat dat [eiser in conventie] tevens verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd. Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat de schade thans evenwel is te

begroten, nu de renteswapovereenkomst per 1 maart 2013 is geëindigd. [eiser in conventie] hebben als productie 12 een schadeoverzicht overlegd, waarbij de specificaties van de onder de renteswapovereenkomst per 1 december 2011 tot 1 maart 2013 over en weer te betalen bedragen blijken. De rechtbank stelt vast dat de Bank zich niet heeft verweerd tegen de (subsidiaire) door [eiser in conventie] gestelde ingangsdatum van 1 februari 2012, zodat de rechtbank hier van zal uitgaan. Blijkens het schadeoverzicht hebben [eiser in conventie] vanaf

1 februari 2012 tot 1 maart 2013 aan de Bank per saldo een bedrag van € 295.705,53 moeten betalen, aan welke verplichting [eiser in conventie] heeft voldaan, met dien verstande dat zij een (het in reconventie gevorderde) debetsaldo van € 24.158,07 hebben laten ontstaan. Naar de rechtbank begrijpt, hebben partijen ter zake de reconventionele vordering een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende door de Bank onweersproken inhoud.

[eiser in conventie] hebben op 31 mei 2013 in afwachting van de uitkomst van deze procedure op de derdenrekening van de advocaat van de Bank € 24.158,07 overgemaakt. Totdat over onderhavig geschil onherroepelijk is beslist of een schikking is getroffen, blijft het bedrag

- dat rentevrij wordt geadministreerd - op de derdenrekening staan. Als de uitkomst is dat de Bank (per saldo) aan [eiser in conventie] moet betalen of andersom, dan wordt het bedrag daarvoor aangewend. [eiser in conventie] hebben aangevoerd - en door de Bank is dat niet betwist - dat zij als gevolg van deze vaststellingsovereenkomst vanaf 31 mei 2013 geen debetrente is verschuldigd. Gelet daarop en het door [eiser in conventie] gedane beroep op verrekening, wordt de schade van [eiser in conventie] aldus vastgesteld op € 271.547,46 (€ 295.705,53 -

€ 24.158,07), te vermeerderen met de contractuele debetrente van 7,2% over € 24.158,07 vanaf 1 maart 2013 tot 31 mei 2013.

Eigen schuld

De Bank heeft nog aangevoerd dat een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld) geheel of grotendeels voor rekening van [eiser in conventie] moet blijven. In de door de Bank gestelde omstandigheid dat [eiser in conventie] de coverletter hebben ontvangen (vóór het moment dat de renteswap inging) waaruit de looptijd van zes jaar blijkt en waarin onder (2) wordt vermeld dat vervroegde afwikkeling van het contract slechts mogelijk is tegen door de Bank alsdan te bepalen voorwaarden (zie 2.6), ziet de rechtbank aanleiding om de schade mede aan te merken als het gevolg van aan [eiser in conventie] toe te rekenen omstandigheden. Van [eiser in conventie] mocht worden verwacht dat zij kennis zouden nemen van deze coverletter en zo nodig navraag zouden doen als zij informatie niet begrepen. Naar het oordeel van de rechtbank hadden [eiser in conventie] toen hun vraagtekens bij de looptijd van de renteswapovereenkomst moeten zetten, zeker gelet op de vermelding in de coverletter onder (2).

De vergoedingsplicht van de Bank moet worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan de Bank en [eiser in conventie] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade. Volgens vaste jurisprudentie over de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW wegen fouten van [eiser in conventie] die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar dan fouten aan de zijde van de Bank waardoor deze in haar zorgplicht is tekortgeschoten. De vergoedingsplicht van de Bank zal met 40% worden verminderd, zodat de Bank 60% van de schade dient te vergoeden. Om het ontstaan van de schade in hogere mate aan de Bank toe te rekenen, ziet de rechtbank geen reden. Evenmin is op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de Bank zal worden veroordeeld om aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 162.928,47(= 60% van € 271.547,46), vermeerderd met de contractuele debetrente van 7,2% over € 24.158,07 vanaf 1 maart 2013 tot 31 mei 2013. [eiser in conventie] vorderen wettelijke rente vanaf 23 december 2005. Niet valt in te zien dat toen de vordering tot schadevergoeding reeds opeisbaar was. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 februari 2012, de datum waarop de schade volgens de Bank is geleden.

Vernietiging - vordering onder II en IV

Het gevorderde onder 3.1.II zal worden afgewezen reeds omdat [eiser in conventie] niet duidelijk maken welke bedingen voor hen nadelig zijn. Daarmee is de vordering onvoldoende bepaald. Voor zover [eiser in conventie] met de voor hen nadelige bedingen onder 3.1.II hebben bedoeld de bepalingen vermeld onder 3.1.IV (i) tot en met 3.1.IV (vi) geldt het volgende. Uit de dagvaarding (zie onder punt 100 en 101) blijkt dat [eiser in conventie] de onder 3.1.II en 3.1.IV vermelde vordering tot vernietiging hebben ingesteld als de Bank op de desbetreffende bepalingen een beroep zou doen. Nu de Bank zich niet op (een van) de bepalingen heeft beroepen, valt niet in te zien welk belang [eiser in conventie] hebben bij de door hen onder 3.1.II en 3.1.IV ingestelde vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

Nu de Bank er volgens haar eigen (subsidiaire) stelling (zie punt 59 conclusie van antwoord) van uitgaat dat de schade door [eiser in conventie] op 1 februari 2012 is geleden, dient anders dan de Bank betoogt aansluiting te worden gezocht bij de oude regeling voor buitengerechtelijke incassokosten. [eiser in conventie] stellen redelijke buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt ter hoogte van € 15.000,- zonder deze evenwel nader te specificeren. Dit had - gelet op de betwisting van de Bank - wel op hun weg gelegen. Het gevorderde onder 3.1.V zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Proces- en nakosten

De Bank zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser in conventie] in conventie. Deze kosten worden tezamen begroot op:

- dagvaarding € 92,82

- vastrecht € 274,00

- salaris advocaat (3 punten tarief II) € 1.356,00

- totaal € 1.722,82

De proceskosten in reconventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten in het kader van deze procedure is slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Al het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

veroordeelt de Bank tot betaling aan [eiser in conventie] van een bedrag van

€ 162.928,47 (zegge: honderd tweeënzestig duizend negenhonderd achtentwintig euro en zevenenveertig eurocent), vermeerderd met de contractuele debetrente van 7,2% over

€ 24.158,07 vanaf 1 maart 2013 tot 31 mei 2013 en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2012,

veroordeelt de bank in conventie in de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie], tot heden begroot op € 1.722,82 en compenseert de proceskosten in reconventie,

veroordeelt de Bank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Bank niet binnen

veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.1 t/m 5.3 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014.1.