Rb. Amsterdam, 26-06-2013, nr. C/13/524472 / HA ZA 12-1041

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vereniging EVO is een vereniging van ondernemingen en een belangenorganisatie die opkomt voor de belangen van verladers en vervoerders. Zij is enig aandeelhoudster van EVO B.V. Laatstgenoemde voert alle activiteiten van en voor de vereniging uit.

Omdat EVO voornemens was een nieuw pand te bouwen, is zij in contact getreden met ABN AMRO om een financieringsrelatie aan te gaan. In een brief van 1 april 2004 van ABN AMRO aan EVO heeft ABN AMRO de wensen van EVO, voor zover van belang, als volgt verwoord (cursief, rechtbank):

U heeft tijdens onze gesprekken aangegeven een aantal eisen te stellen aan de invulling van uw kredietbehoefte. Een eerste, grove, diversificatie is aangebracht door middel van het splitsen van de totale faciliteit in een rekening-courant krediet en een financiering op middellange basis, cq. in roll-over vorm, hierna te noemen: de leningfaciliteit.

Uit de gesprekken hebben wij de volgende wensen met betrekking tot de rente op de leningfaciliteit opgemaakt:

Aan deze specifiek wensen kunnen naar onze mening worden voldaan door gebruik te maken van de volgende instrumenten:

(…)

Wellicht ten overvloede nog de volgende aanvullende opmerkingen:

(…)

* Het wegvallen van de onderliggende lening houdt niet automatisch in dat de payerswap (vervroegd) wordt afgewikkeld

* Indien Vereniging EVO de bank verzoekt om tot vervroegde afwikkeling van de payerswap moet worden overgegaan dan zullen de instrumenten tegen de marktrente van dat moment worden gewaardeerd en zullen kosten of opbrengsten voor rekening van Vereniging EVO komen.

Vaststaat verder dat EVO niet wenste te speculeren en geen renterisico wenste te lopen.

De financieringsrelatie tussen ABN AMRO en EVO is op 30 juni 2004 op de volgende wijze vormgegeven:

- rekening courant krediet € 2.500.000,-

- 23- jarige lening I op roll-over basis € 2.000.000,-

af te lossen in 80 opvolgende

drie maandelijkse termijnen van € 25.000,-

- 23- jarige lening II op roll-over basis € 2.000.000,-

af te lossen in 80 opvolgende

drie maandelijkse termijnen van € 25.000,-

- 23 jarige lening III op roll-over basis € 2.500.000,-

af te lossen in 80 opvolgende

drie maandelijkse termijnen van € 31.250,-

De bovengenoemde leningen I-III (hierna ook: de roll-over leningen) moesten uiterlijk op 1 januari 2007 zijn opgenomen. Partijen hebben afgesproken dat de leningen op 2 oktober 2006 zouden worden opgenomen.

EVO heeft om het renterisico af te dekken op 1 juli 2004 (hierna ook: de transactiedatum) twee swapovereenkomsten en een capovereenkomst met ABN AMRO gesloten. De gekozen constructie zag er blijkens de bevestigingen van de overeenkomsten, overgelegd als producties 6, 7 en 8 bij dagvaarding, als volgt uit:

- tien-jaars swap € 2.000.000,-

rentefixatie op 5,03% per jaar, looptijd 2 oktober 2006 tot en met 3 oktober 2016

de hoofdsom zou per kwartaal afnemen met € 25.000,-

- vijf-jaars swap € 2.000.000,-

rentefixatie op 4,76% per jaar, looptijd 2 oktober 2006 tot en met 3 oktober 2011

de hoofdsom zou per kwartaal afnemen met € 25.000,-

- vijf-jaars cap € 2.500.000,-

rente op 4,60% per jaar; betaalde eenmalige aankooppremie € 74.250,-

de hoofdsom zou per kwartaal afnemen met € 31.250,-

De swaps en de cap zullen hierna gezamenlijk als ‘de rentederivaten’ worden aangeduid. Ook de rentederivaten zouden per 2 oktober 2006 ingaan.

In maart 2006 bleek dat door een groot aantal kostenbesparingen € 1.000.000,- minder nodig was voor de bouw van het nieuwe pand van EVO dan in 2004 was begroot. [naam 1], senior manager bij EVO (hierna: [naam 1]), heeft toen telefonisch aan [naam 2] (hierna: [naam 2]) van ABN AMRO gevraagd wat de gevolgen zouden zijn voor de rentederivaten als van de leningfaciliteit € 1.000.000,- minder werd opgenomen. Een e-mail van 17 maart 2006 bevat, voor zover van belang, de volgende reactie van [naam 2] aan [naam 1]:

Langs deze weg reageer ik op jou bericht en vraag.

Ik heb jullie wensen uiteraard doorgespeeld naar [naam 3] van onze afdeling treasury (jou bekend). Dit omdat het inlossen van roll-over leningen en stopzetten van rentederivaten niet zomaar zonder (financiële) consequenties kan plaatsvinden. Uiteraard houd ik in dit proces wel vinger aan de pols en heb [naam 3] gesproken. Hij heeft mij beloofd dat hij jou maandag zal bellen om de consequenties en mogelijke oplossingsrichtingen door te spreken vanuit zijn expertisegebied.

Toen EVO de leningen op 2 oktober 2006 opnam, bedroeg het totaal van de roll-over leningen € 5.500.000,-. De totale hoofdsom van de rentederivaten bedroeg (onverminderd) € 6.500.000,-.

In 2009 is EVO in gesprek geraakt met nieuwe financiers. Zij is per 1 april 2010 overgestapt naar Rabobank en heeft de gehele financieringsconstructie, inclusief de rentederivaten, overgeheveld.

Op 12 december 2011 is ten overstaan van deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Als getuigen zijn gehoord [naam 3], die in de e-mail van 17 maart 2006 (r.o. 2.5) wordt aangeduid als ‘[naam 3]’ (hierna: [naam 3]) en [naam 2].

[naam 3] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

In het algemeen gaven we in het geval er iets veranderde in een financieringsconstructie de cliënt toelichting over de gevolgen daarvan, bijvoorbeeld als cliënt extra wilde aflossen op een onderliggende lening.

[naam 2] heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

In maart 2006 heeft Evo contact met mij opgenomen over de financieringsconstructie. (…) Ik kan mij herinneren dat in dat gesprek van maart 2006 Evo heeft aangegeven minder geld nodig te hebben. (…) Er is ook gesproken over de renteswaps. Wat dat betreft heb ik gezegd dat dit besproken moest worden met de heer [naam 3]. Mr. Bos houdt mij voor dat de heer [naam 3] zich niet kan herinneren dat met hem gesproken is over de renteswap en verminderde financiering in 2006. Dat kan. Ik weet dat ik in 2006 aan [naam 3] kenbaar heb gemaakt dat er minder behoefte was aan financiering en dat ik hem heb gevraagd hoe het zat met de renteswaps. Ik heb Evo gezegd dat ik het door zou leiden.

EVO neemt tot uitgangspunt dat sprake is van een overhedge indien er voor een hoger bedrag aan rentederivaten is afgesloten dan er aan onderliggende financieringen is aangetrokken, dat de rentederivaten dan worden gebruikt om te speculeren op de Euribor en dat er dan beleggingsrisico’s worden gelopen. Volgens EVO is lening I in oktober 2006 verminderd tot € 1.000.000,- terwijl de rentederivaten ongewijzigd bleven. Doordat de uitstaande lening € 1.000.000,- lager was dan de rentederivaten, speculeerde zij voor € 1.000.000,- op de Euribor, aldus EVO. ABN AMRO is van mening dat er nooit sprake is geweest van een overhedge. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Onderliggende financieringen

Voor zover ABN AMRO meent dat het rekening-courant krediet mag worden meegeteld bij de vaststelling van de omvang van de onderliggende financieringen (waardoor het totaal daarvan oorspronkelijk € 9.000.000,- zou hebben belopen en na de verlaging € 8.000.000,-) volgt de rechtbank haar daarin niet. De rentederivaten hingen samen met de wensen van EVO omtrent de rente op de leningfaciliteit. De hiervoor in r.o. 2.2 vermelde brief van 1 april 2004 kan niet anders worden begrepen dan dat het daarin gebezigde begrip ‘leningfaciliteit’ uitdrukkelijk was beperkt tot de drie roll-over leningen. Het was de rente op die leningfaciliteit die de aanleiding vormde voor het gebruik van de derivaten.

Deze leningfaciliteit beliep oorspronkelijk in totaal € 6.500.000,- en na de verlaging € 5.500.000,-.

Bedrag aan rentederivaten

ABN AMRO meent verder dat de rentecap buiten beschouwing mag blijven bij het bepalen van het bedrag aan rentederivaten. Zij voert aan dat de som van de twee renteswaps minder was dan de opgetelde hoofdsommen van de afzonderlijke leningdelen van de leningfaciliteit en dat er om die reden geen sprake was van een overhedge. De rechtbank volgt ABN AMRO ook daarin niet. Hoewel tussen partijen als onbetwist vaststaat dat de cap – na betaling van de eenmalige aankooppremie – geen verdere risico’s of verplichtingen kent, strekte ook de cap ertoe het renterisico op de leningfaciliteit af te dekken. Ook de cap, die betrekking had op € 2.000.000,- als onderdeel van de totale leningfaciliteit, moet daarom worden meegenomen in de beoordeling van de vraag of er een overhedge was. Nu ABN AMRO erkent dat het totaal van de hoofdsom van de rentecap en de hoofdsommen van de beide renteswaps groter is dan de totale hoofdsom van de opgenomen roll-over leningen (conclusie van antwoord onder 25) is de slotsom dat sprake was van een overhedge.

De vaststelling dat sprake was van een overhedge is nog niet voldoende voor het oordeel dat ABN AMRO aansprakelijk is. Onderzocht moet worden of ABN AMRO is tekort gekomen in de nakoming van een verbintenis dan wel of zij jegens EVO een

onrechtmatige daad heeft gepleegd.

Verwijten uit r.o. 3.2.1 tot en met 3.2.3

Aan de onder 3.2.1 tot en met 3.2.3 vermelde verwijten van EVO ligt de gedachte ten grondslag dat ABN AMRO haar uit artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden. ABN AMRO heeft aangevoerd dat de derivatentransacties tussen partijen niet zijn aangegaan in het kader van een adviesrelatie en dat ABN AMRO in zoverre slechts is opgetreden als tegenpartij.

Of artikel 7:401 BW van toepassing is, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Ook indien het standpunt daarover van EVO juist is, kunnen de desbetreffende verwijten niet tot toewijzing van de vordering leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen. EVO is een grote professionele organisatie met een eigen juridische afdeling. De derivaten waren van het forward starting principe, wat betekent dat zij pas op een later moment ingaan (2006) dan de transactiedatum (2004) omdat het krediet ook pas op dat latere moment zou ingaan. Door de derivaten op een eerder moment af te sluiten, verzekerde EVO zich van de rentestand van dat moment. Als EVO meende dat een deel van de rentederivaten automatisch zou vervallen als zij nadien zou beslissen de onderliggende lening (toch) niet (geheel) op te nemen, dan komt dat voor haar risico. De productbeschrijving die ABN AMRO op 11 maart 2004 aan EVO heeft toegestuurd (productie 2 bij dagvaarding) is duidelijk en de daarin opgenomen informatie is nog een keer onder de aandacht van EVO gebracht in de brief van 1 april 2004 (zie r.o. 2.2). EVO erkent ook dat ABN AMRO aan haar heeft kenbaar gemaakt dat de derivaten van de leningen gesepareerde producten betroffen alsmede dat ABN AMRO haar heeft uitgelegd dat EVO een boeterente moest betalen indien zij de swaps gedurende de looptijd zou terugverkopen aan ABN AMRO (dagvaarding onder 4.6 en 4.7). Dat het voor EVO duidelijk was dat in dit verband – ook – het niet (geheel) opnemen van de leningfaciliteit na de transactiedatum relevant zou kunnen zijn, blijkt uit de vragen die zij daarover in maart 2006 aan ABN AMRO heeft gesteld. Dat ABN AMRO in de productomschrijving van een later datum (2010) zelfs expliciet het risico benoemt van het niet (geheel) opnemen van de onderliggende lening, heeft tegen deze achtergrond niet tot gevolg dat de rondom 2004 verstrekte informatie ontoereikend was. De verwijten die erop neerkomen dat ABN AMRO EVO bij het afsluiten van de rentederivaten onvoldoende heeft gewezen op de werking, kenmerken en risico’s van de rentederivaten zijn derhalve ongegrond. Op ABN AMRO rustte tegen deze achtergrond evenmin de plicht om EVO eigener beweging te informeren over het bestaan van de overhedge dan wel om zelfstandig actie te ondernemen om deze situatie te beëindigen.

Verwijten uit r.o. 3.2.4

Aldus resteert het verwijt dat is weergegeven in r.o. 3.2.4. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of ABN AMRO, ook indien zou worden geconcludeerd dat geen sprake is van een contractuele adviesrelatie tussen partijen, (niettemin) jegens EVO aansprakelijk is door EVO in maart 2006 niet (deugdelijk) te adviseren en daarmee te handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Uit de verklaring die [naam 3] tijdens het getuigenverhoor heeft afgelegd (zie r.o. 2.8) en de verklaring die de heer [naam 4] namens ABN AMRO op de comparitie heeft afgelegd, volgt dat ABN AMRO het als haar plicht zag om in het geval er iets veranderde in een financieringsconstructie de klant van advies te dienen en om te kiezen voor de meest optimale financiële oplossing in het belang van de klant. Deze verklaringen zijn in lijn met de reactie van [naam 2] in de e-mail van 17 maart 2006 aan [naam 1] (r.o. 2.5). Waar EVO ABN AMRO in maart 2006 telefonisch heeft benaderd voor advies, en ABN AMRO op dat verzoek is ingegaan, rustte derhalve op ABN AMRO de zorgplicht EVO – deugdelijk – te adviseren.

Alvorens te onderzoeken of het advies aan de maatstaf voldeed, moet worden onderzocht wat ABN AMRO destijds heeft geadviseerd. Hierover wordt als volgt overwogen en beslist.

ABN AMRO kan ook volgens haar eigen stellingen niet meer achterhalen wat het advies van [naam 3] in maart 2006 is geweest. Vaststaat slechts dat, toen EVO de leningen in oktober 2006 opnam, het totaal van de drie uitstaande leningen € 5.500.000,- bedroeg en de hoofdsom van de rentederivaten (onverminderd) € 6.500.000,-. Aangenomen moet daarom worden dat juist is wat EVO stelt, te weten dat een antwoord op de vraag van EVO achterwege is gebleven, althans dat aan haar is meegedeeld dat zij geen actie behoefde te ondernemen. Daarmee staat de onrechtmatige daad echter nog niet vast. Naar analogie met de regels voor de opdrachtnemer, moet nog worden onderzocht wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben geadviseerd als hij in maart 2006 was geconfronteerd met de vraag van EVO. Als dat advies erop neer zou komen dat er geen noodzaak was om in te grijpen, kan van een onrechtmatige daad van ABN AMRO immers niet worden gesproken. Partijen verschillen op dit punt evenwel zozeer van mening, dat de rechtbank niet zonder deskundige voorlichting kan.

De rechtbank is daarom voornemens een deskundigenonderzoek te gelasten. Zij is voorshands van oordeel dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan en is voornemens aan de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voor te leggen:

I. Wat zou een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot – tegen de achtergrond van de uit de brief van 1 april 2004 volgende wensen van EVO en het feit dat EVO niet wenste te speculeren en geen renterisico wenste te lopen (r.o. 2.2) – naar verwachting hebben geadviseerd indien hij in maart 2006 was geconfronteerd met de vraag van EVO als weergegeven in r.o. 2.5 indachtig het uitgangspunt dat de waarde van de swaps afhankelijk was van de omstandigheden van dat moment?

II. Heeft u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?

In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Voorshands wordt uit processueel oogpunt evenwel nog het volgende overwogen.

De schade bestaat volgens EVO uit teveel betaalde rente. De rechtbank kan zich voorstellen dat partijen de deskundige tevens willen vragen de (eventuele) schade te begroten. Een extra aan de deskundige te stellen vraag zou dan kunnen zijn:

- Kunt u een vergelijking maken tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het advies bedoeld (in r.o. 4.10) onder I. zou zijn gegeven?

Voor zover komt vast te staan dat sprake is van een onrechtmatige daad van ABN AMRO en dat EVO dientengevolge renteschade heeft geleden, is ABN AMRO gehouden deze schade – volledig – te vergoeden omdat aan de rechtbank met betrekking tot deze schade geen omstandigheden zijn gebleken die aan EVO kunnen worden toegerekend.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen op de wijze als in het dictum vermeld. Partijen worden in de gelegenheid gesteld bij akte een voorstel te doen voor een te benoemen deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen. Partijen wordt verzocht zich er ook over uit te laten of zij de schadebegroting in het onderzoek willen betrekken (als bedoeld in r.o. 4.13). Aan partijen wordt verder verzocht de inhoud van hun akte aangaande de te benoemen deskundige en de te stellen vragen zoveel mogelijk met elkaar af te stemmen.

In afwachting van de benoeming van de deskundige wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van woensdag 7 augustus 2013 voor het nemen van een akte door partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.