HR, 12-06-2018, nr. 17/01159

Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:

“zij op of omstreeks 8 november 2011 op de Noordzee op het onder Nederlandse vlag varend vissersvaartuig [A] , tezamen en in vereniging met anderen, voorzieningen aan netten heeft aangebracht die de mazen in enig deel van deze netten konden versperren en/of de feitelijke afmetingen daarvan konden verkleinen, immers was/waren toen aldaar in/aan 2, in elk geval een of meer netten van dat vaartuig een of meer zogenoemde binnenkuil(en) aangebracht, zijnde (een) voorziening(en) die op grond van artikel 16 van de Verordening (EG) nr. 850/98 niet was/waren toegestaan.”

Het hof heeft ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel, ofwel het verbod van dubbele vervolging, en dat het openbaar ministerie als gevolg daarvan niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard. Hij heeft daartoe aangevoerd dat aan de verdachte eerder een schorsing van de visvergunning voor de duur van vier weken is opgelegd. Deze schorsing betreft een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het openbaar ministerie kan daarom niet worden ontvangen in de strafvervolging van de verdachte ten aanzien van hetzelfde feit.

De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot verwerping van het beroep op de schending van eerdergenoemd beginsel, omdat de schorsing van de visvergunning niet als “criminal charge” heeft te gelden maar - naar haar aard - als herstelmaatregel dient te worden aangemerkt.

Het hof overweegt als volgt. Aan de verdachte is een visvergunning voor haar vissersvaartuig [A] verleend. Het hoofd Uitvoering Visserijregelingen heeft die vergunning bij brief van 8 december 2011 geschorst voor een periode van vier weken, omdat het vissersvaartuig met niet toegestane binnenkuilen heeft gevist.

Het ne bis in idem-beginsel houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. De werking van het beginsel is beperkt tot die gevallen waarin sprake is van een “criminal charge” als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De beantwoording van de vraag of de toepassing van de schorsingsmaatregel voor de duur van vier weken als zodanig is aan te merken en of het beginsel van ne bis in idem in het geding kan zijn, geschiedt aan de hand van de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geformuleerde, zogeheten Engel-criteria:

1) de classificatie naar nationaal recht;

2) de aard van de overtreding;

3) de aard en zwaarte van de straf die op het spel staat.

Ten aanzien van voornoemde criteria overweegt het hof als volgt.

De classificatie naar nationaal recht

Het opleggen van de maatregel is door de wetgever in het bestuursrecht ondergebracht en verschilt daarmee van een strafrechtelijke procedure.

De aard van de overtreding

Aan de schorsing ligt dezelfde overtreden norm ten grondslag als aan de onderhavige tenlastelegging, namelijk artikel 16 van Verordening (EG) nr. 850/98 van de Raad van 30 maart 1998 voor de instandhouding van de visbestanden via technische maatregelen voor de bescherming van jonge exemplaren van mariene organismen. Dit artikel stelt strafbaar het vissen met aan netten aangebrachte voorzieningen die de mazen in enig deel van het net kunnen versperren of de feitelijke afmetingen daarvan kunnen verkleinen.

De aard en zwaarte van de straf die op het spel staat

Na de constatering van de overtreding zijn de twee verboden netvoorzieningen, aangetroffen in de opgedregde vistuigen, op grond van het bepaalde in artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering in beslag genomen. Door deze strafvorderlijke actie is voorkomen dat de verdachte door het voortduren van dit delict economisch voordeel heeft kunnen genereren. Voorts is door het beëindigen van de verboden situatie feitelijk mede de visstand beschermd, ervan uitgaande dat - nu is gesteld noch gebleken - de verdachte niet over andere, soortgelijke netten met binnenkuilen beschikt(e). Beide aspecten (economisch voordeel en schade aan de visstand) zijn aldus via strafrechtelijke weg een halt toegeroepen.

Het overtreden van bovenstaande norm heeft er voorts toe geleid dat de voor het vissersvaartuig van de verdachte verleende visvergunning voor de duur van een maand is geschorst. Blijkens het - aan de pleitnotities van de raadsman gehechte - besluit tot schorsing van de visvergunning zijn in de netten van het vissersvaartuig waarvoor een visvergunning was verleend, niet toegestane binnenkuilen aangetroffen. Door daarmee te vissen heeft jonge, niet of net aan de maat zijnde vis niet kunnen ontsnappen. Dit heeft nadelige gevolgen voor de betreffende visbestanden. De aan de verdachte opgelegde sanctie heeft derhalve ten doel compensatie van de gevolgen die de overtreding in het leven hebben geroepen.

Met betrekking tot de zwaarte van de sanctie heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het (gemotiveerde) standpunt ingenomen dat de schorsing van de visvergunning in een aanzienlijke verslechtering van de financiële positie van de verdachte heeft geresulteerd. In totaal is het visserijbedrijf ten gevolge van de schorsing een bedrag ter hoogte van € 88.275,00 aan inkomsten misgelopen. De hoogte van dit bedrag is door het openbaar ministerie niet betwist. In eerste aanleg is aan de verdachte ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde een eveneens tot financieel nadeel strekkende sanctie opgelegd, te weten een geldboete ter hoogte van € 6.000,00, waarvan de helft voorwaardelijk.

Conclusie

Gelet op hetgeen bij de bespreking van het tweede en derde Engel-criterium is overwogen, in onderling verband beschouwd, is het opleggen van de schorsing van de visvergunning in het onderhavige geval aan te merken als een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM. Daarmee is de sanctie gelijk te stellen met een sanctie die is opgelegd naar aanleiding van een tegen de verdachte ingestelde strafvervolging. Een strafrechtelijke vervolging als in casu, voor hetzelfde feitencomplex als waarvoor reeds de schorsing van de visvergunning is opgelegd, is een ontoelaatbare dubbele vervolging.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging zal worden verklaard.”

De brief d.d. 8 december 2011 van het Hoofd Uitvoering Visserijregelingen namens de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, welke brief als bijlage is gehecht aan de pleitnotities die betrekking hebben op het ter terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2017 gevoerde preliminair verweer, houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Aan u is voor uw vissersvaartuig [A] op grond van artikel 93 van de Uitvoeringsregeling zeevisserij (verder de Regeling) een visvergunning verleend.

Artikel 96, derde lid, van de Regeling geeft de mogelijkheid de visvergunning voor een bepaalde periode te schorsen of in te trekken indien – voor zover van toepassing:

a. Met het vissersvaartuig kennelijk de visserij is uitgeoefend in strijd met artikel 53 van de Regeling; of

b. De ondernemer van een vissersvaartuig ten aanzien van wie een visvergunning is verleend, of diens gemachtigde, niet voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften.

Binnenkuilen zijn bedoeld om de mazen te verkleinen. Artikel 53, eerste lid, van de Regeling bepaalt, voor zover van toepassing, dat het verboden is te handelen In strijd met artikel 16 van verordening (EG) Nr. 850/98. Op grond van artikel 16 van verordening 850/98 is het verboden voorzieningen aan netten aan te brengen die de mazen in enig deel van het net kunnen versperren of de feitelijke afmetingen daarvan kunnen verkleinen, tenzij dit is toegestaan conform de daartoe vastgestelde procedure.

De binnenkuilen die op 9 en 10 november 2011 in uw netten zijn aangetroffen, zijn niet toegestaan op grond van artikel 16 van verordening nr. 850 / 98. U handelde daarmee in strijd met het in artikel 53, eerste lid, van de Regeling gestelde verbod.

Gelet op het voorgaande is voldaan aan de voorwaarden voor het schorsen of intrekken van de visvergunning van uw vissersvaartuig.

(…)

Beslissing

Door te vissen met binnenkuilen heeft u jonge, niet of net aan de maat zijnde vis, belet te ontsnappen. Deze vis heeft geen kans gekregen zich voort te planten, wat nadelige gevolgen heeft voor de betreffende visbestanden.

Ter compensatie van de gevolgen van deze overtreding heb ik besloten de visvergunning die voor uw vissersvaartuig [A] is verleend te schorsen voor de periode van 19 december 2011 tot 16 januari 2012.”

Het middel berust volgens de toelichting op twee gronden die als volgt kunnen worden samengevat:

I. Omdat in onderhavige zaak sprake is van het ten uitvoer brengen van Unierecht is art. 50 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest), waarin het ne bis in idem-beginsel is vastgelegd, van toepassing. Het hof heeft ten onrechte deze bepaling en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het HvJEU niet in zijn overwegingen betrokken. Uit de rechtspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat de schorsing van de visvergunning slechts dan als een strafrechtelijke sanctie kan worden aangemerkt, als daarmee met name een repressief doel wordt nagestreefd.1.Volgens de steller van het middel is dat niet het geval omdat een dergelijke schorsing ingevolge art. 6 lid 3 EG-Verordening 1224/2009 en art. 45 EG-Verordening 1005/2008 niet als een straf wordt aangemerkt maar als een “andere sanctie of maatregel”. Gesteld wordt dat de schorsing van de vergunning geen punitief karakter heeft, en dus ook niet kan worden aangemerkt als een strafbaar feit in de zin van art. 50 Handvest, omdat deze tot doel heeft de gevolgen van de overtreding (overbevissing door vangst van te jonge vis) te compenseren. Dit wordt bevestigd in de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de schorsing van een visvergunning niet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM.2.

II. In de tweede plaats wordt betoogd, dat ook indien wel aangenomen zou moeten worden dat de schorsing van de visvergunning als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM zou moeten worden beschouwd, dit nog niet zonder meer betekent dat het OM na de schorsing van de visvergunning in een latere strafvervolging wegens dezelfde gedraging niet-ontvankelijk is. In de zaak A. en B. tegen Noorwegen3.heeft het EHRM immers geoordeeld dat een samenloop van administratieve en strafrechtelijke procedures geen schending van het ne bis in idem-beginsel hoeven op te leveren als er voldoende samenhang tussen de procedures bestaat en de procedures complementair aan elkaar zijn, met dien verstande dat zij verschillende aspecten van een bepaalde overtreding adresseren. Daarnaast dient volgens het EHRM te worden meegewogen of de procedures voorzienbaar zijn, gebaseerd zijn op hetzelfde feitenonderzoek en is met name van belang of met de sanctie die als eerste is opgelegd rekening wordt gehouden in de daaropvolgende procedure zodat er geen onevenredige bestraffing plaats vindt. Volgens de steller van het middel is aan al deze voorwaarden voldaan en kan het hof, in het geval het cassatieberoep van het OM gegrond wordt geacht, met de financiële gevolgen van de opgelegde tijdelijke schorsing van de visvergunning bij zijn straftoemeting rekening houden.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang4.:

- Art. 50 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest):

“Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.”

- Art. 51 lid 1 Handvest:

“De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.”

- Art. 3 lid 1 VWEU:

“De Unie is exclusief bevoegd op de volgende gebieden:

(…)

d. de instandhouding van de biologische rijkdommen van de zee in het kader van het gemeenschappelijk visserijbeleid;”

- Art. 1 Verordening (EG) nr. 850/98 van de Raad van 30 maart 1998 voor de instandhouding van de visbestanden via technische maatregelen voor de bescherming van jonge exemplaren van mariene organismen (hierna: Verordening nr. 850/98):

“Deze verordening houdende technische instandhoudingsmaatregelen betreft, onverminderd de artikelen 26 en 33, de vangst en aanvoer van levende rijkdommen uit de zeewateren die onder de soevereiniteit of de jurisdictie van de lidstaten vallen en zich bevinden in een van de in artikel 2 bedoelde gebieden.”

- Art. 16 Verordening (EG) nr. 850/98:

“Het is verboden voorzieningen aan netten aan te brengen die de mazen in enig deel van het net kunnen versperren of de feitelijke afmetingen daarvan kunnen verkleinen.

Deze bepaling sluit echter niet uit dat voorzieningen worden gebruikt waarvan de lijst en de technische beschrijvingen worden vastgesteld volgens de in artikel 48 bedoelde procedure.”

- Art. 89 Verordening (EG) nr. 1224/2009 van de Raad van 20 november 2009 tot vaststelling van een communautaire controleregeling die de naleving van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid moet garanderen, tot wijziging van Verordeningen (EG) nr. 847/96, (EG) nr. 2371/2002, (EG) nr. 811/2004, (EG) nr. 768/2005, (EG) nr. 2115/2005, (EG) nr. 2166/2005, (EG) nr. 388/2006, (EG) nr. 509/2007, (EG) nr. 676/2007, (EG) nr. 1098/2007, (EG) nr. 1300/2008, (EG) nr. 1342/2008 en tot intrekking van Verordeningen (EEG) nr. 2847/93, (EG) nr. 1627/94 en (EG) nr. 1966/2006 (hierna: de Controleverordening):

“1. De lidstaten zien erop toe dat tegen natuurlijke of rechtspersonen die worden verdacht van schending van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid, systematisch passende maatregelen worden genomen, waaronder administratieve maatregelen of strafvervolging overeenkomstig hun nationale recht.

2. Het totale niveau van de sancties en de begeleidende sancties wordt zo berekend, overeenkomstig de bepalingen ter zake van het nationale recht, dat wordt zeker gesteld dat de verantwoordelijke personen de economische voordelen die zij aan hun inbreuk te danken hebben, daadwerkelijk kwijtraken, onverminderd het legitieme recht hun beroep uit te oefenen. Die sancties moeten ertoe kunnen leiden dat resultaten worden behaald die in verhouding staan tot de ernst van die inbreuken, zodat verdere inbreuken van dezelfde aard effectief worden ontmoedigd.

(…)”

- Art. 3a Visserijwet, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“1.Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen ter uitvoering van op grond van internationale overeenkomsten of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties opgelegde verplichtingen of verleende bevoegdheden regelen worden gesteld in het belang van de visserij.

2. Bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur, als bedoeld in het eerste lid, kunnen mede voorschriften worden gegeven in het belang van de naleving van de aldaar bedoelde regelen.

(…)”

- Art. 3 lid 1 Reglement zee- en kustvisserij 1977:

“In het belang van de visserij is Onze Minister bevoegd regelen te stellen:

a. ter uitvoering van op grond van internationale overeenkomsten of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties opgelegde verplichtingen of verleende bevoegdheden;

b. ter verzekering van de instandhouding dan wel uitbreiding van de visvoorraden.”

- Art. 53 lid 1 Uitvoeringsregeling zeevisserij (hierna: de Uitvoeringsregeling), zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen (…) 14 tot en met 16 (…) van verordening nr. 850/98, (…).”

- Art. 96 Uitvoeringsregeling, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“(…)

2. De minister schorst de visvergunning in de situatie, bedoeld in artikel 6, derde lid, van de controleverordening, en artikel 92, derde lid, van de controleverordening, in samenhang met artikel 129, eerste lid, van de uitvoeringsverordening controleverordening.

3. De minister kan de visvergunning voor een bepaalde periode schorsen of intrekken indien naar het oordeel van de minister:

a. met het vissersvaartuig de visserij kennelijk is uitgeoefend in strijd met de artikelen 21, eerste lid, 22, 23, 24, 53, 57 of 105 van deze regeling of met de artikelen 39, eerste lid, of 49 van de controleverordening; (…)

(…)

4. De periode, bedoeld in het derde lid, is niet korter dan 3 weken en niet langer dan 8 weken en wordt vastgesteld afhankelijk van de ernst en omvang van de overtreding.

5. In afwijking van het vierde lid is de periode bedoeld in het derde lid niet korter dan 6 weken en niet langer dan 16 weken, indien binnen twee jaar na afloop van de schorsing of intrekking met het betrokken vissersvaartuig wederom hetzelfde artikel genoemd in onderdeel a van het derde lid wordt overtreden of de ondernemer of diens gemachtigde wederom niet voldoet aan de aan de visvergunning verbonden voorschriften.”

- Art. 1 WED, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“Economische delicten zijn:

(…)

4° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(…)

de Visserijwet 1963, de artikelen 3, 3a, 4, 5 en 9;”

- Art. 2 lid 4 WED:

“De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 4°, en artikel 1a, onder 3°, zijn overtredingen.”

- Art. 6 lid 1 WED, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde:

“Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

(…)

4° in geval van een andere overtreding, met hechtenis van ten hoogste zes maanden, taakstraf of geldboete van de vierde categorie.

(…)”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat art. 50 Handvest in de onderhavige zaak van toepassing is. Daaraan heeft de steller van het middel ten grondslag gelegd dat met art. 96 lid 3 Uitvoeringsregeling uitvoering wordt gegeven aan art. 6 lid 3 Controleverordening in verbinding met art. 45 lid 4 van Verordening (EG) nr. 1005/2008.5.Ik meen dat dit laatste niet juist is. Aan de door de steller van het middel genoemde bepalingen wordt uitvoering gegeven door art. 96 lid 2 Uitvoeringsregeling. De leden 3 tot en met 5 van art. 96 Uitvoeringsregeling bevatten het nationale stelsel voor schorsing van de visvergunning zoals dat tot de inwerkingtreding van de Uitvoeringsregeling in art. 3 lid 3 tot en met 5 Regeling visvergunning was neergelegd.6.

Daarmee is echter niet gezegd dat art. 50 Handvest in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Dat is wel het geval, zij het langs een andere weg dan in de toelichting op het middel wordt betoogd. De schorsing van de visvergunning is opgelegd op grond van art. 96 lid 3 Uitvoeringsregeling, welke bepaling is opgenomen in hoofdstuk 3 van de Uitvoeringsregeling getiteld ‘Controleverordening’, wegens het uitoefenen van de visserij met het vissersvaartuig in strijd met art. 53 lid 1 Uitvoeringsregeling. Deze overtreding bestaat in casu uit het handelen in strijd met art. 16 Verordening nr. 850/98, zijnde een van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid in de zin van art. 3 VWEU. In aanmerking genomen dat de lidstaten op grond van art. 89 lid 1 Controleverordening7.erop moeten toezien dat tegen natuurlijke of rechtspersonen die worden verdacht van schending van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid systematisch passende maatregelen worden genomen, waaronder administratieve maatregelen of strafvervolging, meen ik dat met de schorsing van de visvergunning van de verdachte uitvoering wordt gegeven aan art. 89 Controleverordening en dus aan het recht van de Unie in de zin van art. 51 lid 1 Handvest.8.Dat brengt met zich dat op het onderhavige geval art. 50 Handvest van toepassing is.

Het is echter de vraag waartoe dit in de onderhavige zaak moet leiden. Het hof heeft zijn oordeel dat er sprake is van een ne bis in idem-situatie niet gebaseerd op art. 50 Handvest en heeft evenmin de schorsing van de visvergunning aangemerkt als een veroordeling voor een strafbaar feit in de zin van art. 50 Handvest. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat de toepasselijkheid van art. 50 Handvest door het OM of de verdediging ter terechtzitting aan de orde is gesteld. De stelling in de toelichting van het middel onder 5.5. dat “[h]et kennelijke oordeel van het hof dat de onderhavige strafvervolging een inbreuk vormt op het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor hetzelfde feit, als bedoeld in art. 50 Handvest dan ook onjuist [is]”, mist naar mijn mening dan ook feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde in strijd is met art. 50 Handvest, maar heeft het opleggen van de schorsing van de visvergunning aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM en de daarop volgende strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feitencomplex als een ontoelaatbare dubbele vervolging aangemerkt. Ik zal mij bij de verdere bespreking van het middel dan ook daarop concentreren.

In de toelichting op het middel wordt – subsidiair – aangevoerd dat ook als zou moeten worden aangenomen dat de schorsing van de visvergunning moet worden aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM en art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat nog niet hoeft te leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring van het OM.

Voordat ik op deze subsidiaire klacht in ga, wil ik toch de daaraan voorafgaande vraag aan de orde stellen of het hof terecht tot het oordeel is gekomen dat de schorsing van de visvergunning kan worden aangemerkt als een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM. Ik vat het middel, dat zich in zijn algemeenheid richt tegen het oordeel van het hof dat de onderhavige strafrechtelijke vervolging een ontoelaatbare dubbele vervolging betreft, dan zo op dat het zich ook richt tegen het oordeel van het hof dat de schorsing van de visvergunning als een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM moet de vraag of sprake is van een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM worden beantwoord aan de hand van drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria, ook wel de Engel-criteria genoemd.9.Dat heeft het hof ook gedaan. Deze criteria worden thans door het EHRM ook toegepast bij de beoordeling of sprake is van een strafrechtelijke procedure in de zin van art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM.10.

Het EHRM heeft het toetsingskader in de zaak Zolotukhin tegen Rusland als volgt samengevat:

“The Court's established case-law sets out three criteria, commonly known as the ‘Engel criteria’ (…), to be considered in determining whether or not there was a ‘criminal charge’. The first criterion is the legal classification of the offence under national law, the second is the very nature of the offence and the third is the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative. This, however, does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…).”11.

De vraag of een schorsing van de visvergunning op basis van dit toetsingskader als een “criminal charge” moet worden aangemerkt is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2008 in twee uitspraken van 6 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3625 en ECLI:NL:RVS:2008:BC3626, negatief beantwoord. De Afdeling overwoog het volgende:

“2.4. De rechtbank heeft terecht, overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, ter beoordeling of de schorsing van de vergunning een "criminal charge" in de zin van artikel 6 van het EVRM is, in aanmerking genomen de aard van de overtreden norm, de kring van degenen tot wie deze gericht is, het doel, de aard en de ernst van de sanctie die met overtreding ervan wordt geriskeerd en het naar nationaal recht al dan niet gekwalificeerd zijn van overtreding van de norm als een strafbaar feit.

Niet in geschil is dat tijdens een controle op 30 maart 2006 aan boord van het door [appellante] geëxploiteerde vaartuig […] tijdens het vissen, zowel in het net aan de bakboord-, als in het net aan de stuurboordzijde, een zogenoemde binnenkuil is aangetroffen. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat aldus artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, van de Regeling technische maatregelen 2000 was overtreden. Artikel 25, eerste lid, van verordening 2371/2002 laat lidstaten de keuze wat betreft de strafrechtelijke, dan wel administratiefrechtelijke aard van tegen overtreding van de regels van het gemeenschappelijk visserijbeleid te treffen, passende maatregelen. Ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Regeling visvergunning, gelezen in samenhang met het vierde lid, kan een visvergunning voor een periode van 3 tot 8 weken worden geschorst.

De minister heeft zich, onder verwijzing naar de toelichting bij de wijziging Regeling visvergunning (Staatscourant 14 juni 2005, nr. 112, p. 12), op het standpunt gesteld dat het uitgangspunt van de schorsing is de gevolgen van de overtreding te compenseren. In dit verband stelt de minister dat door de schorsing het visbestand meer rust krijgt dan zonder deze maatregel het geval zou zijn. De Afdeling acht deze opvatting juist. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de schorsing van de visvergunning niet als "criminal charge" kan worden aangemerkt. Dat de schorsing door [appellante], zoals deze stelt, anders wordt ervaren en dat zij hierdoor schade lijdt, doet hieraan niet af. De omstandigheid dat, zoals [appellante] stelt, tegen overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder f, van de Regeling technische maatregelen 2000 door de Nederlandse overheid ook strafrechtelijk zou kunnen worden opgetreden, en de Engelse overheid dat heeft gedaan, doet dat evenmin.”12.

De genoemde toelichting bij de wijziging van de Regeling visvergunning houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Op grond van artikel 3, derde lid, van de Regeling visvergunning heeft de minister de bevoegdheid om bij bepaalde overtredingen de visvergunning te schorsen of in te trekken. Met de onderhavige wijziging van de Regeling visvergunning wordt deze bevoegdheid geconcretiseerd. Met het oog op de rechtszekerheid wordt de minimum- en maximumtermijn voor het schorsen of intrekken vastgesteld. Binnen deze grenzen kan de minister naar gelang de ernst en omvang van de overtreding de vergunning voor een bepaalde periode schorsen of intrekken. Uitgangspunt is dat de maatregel die wordt getroffen naar aanleiding van een overtreding zwaar genoeg is om de gevolgen van de overtreding te compenseren.”13.

Naar mijn mening gaat het oordeel van het hof dat in onderhavige zaak de schorsing van de visvergunning als “criminal charge” moet worden aangemerkt lijnrecht in tegen voormelde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het betreft in onderhavige zaak immers een bestuurlijke maatregel die, evenals het geval was in de zaken die leidden tot de uitspraken van de Raad van State, is opgelegd naar aanleiding van overtreding van art. 16 Verordening nr. 850/98, welke bepaling strekt tot “bescherming van de levende rijkdommen van de zee enerzijds en een evenwichtige exploitatie van de visbestanden anderzijds, in het belang van zowel de vissers als de consumenten”14.en zich richt tot een specifieke groep personen, namelijk zeevissers.15.De opgelegde schorsing van de visvergunning is ook thans niet gericht op leedtoevoeging maar heeft, zoals het hof heeft vastgesteld, ten doel de gevolgen van de overtreding te compenseren. Dat volgt in het bijzonder uit de brief d.d. 8 december 2011 van het Hoofd Uitvoering Visserijregelingen namens de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. Ten slotte meen ik dat ook de zwaarte van de schorsing van de visvergunning, die maximaal acht weken kon bedragen, niet zodanig is dat om die reden de oplegging van de schorsing als een “criminal charge” aangemerkt zou moeten worden.16.

Ik kom derhalve, zij het via een andere weg dan de steller van het cassatiemiddel, tot de conclusie dat het oordeel van het hof, dat de oplegging van de schorsing van de visvergunning is aan te merken als een “criminal charge” in de zin van art. 6 EVRM getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, zodat de subsidiaire klacht buiten bespreking kan blijven.

Dat betekent dat het middel slaagt.

Ten overvloede merk ik op dat toetsing van de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde aan art. 50 Handvest mijns inziens niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Daarbij neem ik in aanmerking dat het HvJEU bij de toepassing van art. 50 Handvest aansluiting zoekt bij het toetsingskader van het EHRM zoals dat hiervoor onder 5.11 en 5.12 is weergegeven.17.Nu de schorsing van de visvergunning gelet op dat toetsingskader mijns inziens niet kan worden aangemerkt als een criminal charge, kan deze evenmin als een veroordeling voor een strafbaar feit in de zin van art. 50 Handvest worden aangemerkt.

Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“zij op 8 november 2011 te Vlissingen, opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 21 juncto artikel 24a van de Wet op de economische delicten, gedaan door een opsporingsambtenaar, immers heeft zij verdachte en haar mededader toen en

daar opzettelijk, nadat de buitengewoon opsporingsambtenaar [verbalisant 3] van haar en haar mededader had gevorderd dat zij en haar mededaders de uitgevierde vistuigen op diende te dreggen omdat er nader onderzoek aan de netten verricht moest worden, geen gevolg gegeven aan die vordering.”

Deze bewezenverklaring steunt allereerst op het door het hof gedeeltelijk van de rechtbank overgenomen bewijsmiddel, door het hof in de aanvulling op het verkorte arrest aangeduid als het op 31 maart 2012 door de daartoe bevoegde verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] opgemaakte proces-verbaal met nummer 66784, dat als volgt luidt:

“Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 8 november 2011 omstreeks 12.00 uur werd ik, verbalisant [verbalisant 1] , gebeld door [betrokkene 1] , controleadviseur visserij van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, die mededeelde dat de melding was binnengekomen dat het Nederlandse vissersvaartuig [A] in de Belgische Economische Zone, Noordzee, was gecontroleerd door Franse inspectie, vaartuig Themis, en dat [A] zijn vistuigen had uitgevierd zodat er geen controle kon plaatsvinden op de aangeslagen netten. Het is ons bekend dat [A] geregistreerd staat met onder andere de navolgende gegevens: vaartuig ‘ [A] ’ en eigenaar [verdachte] . Wij hadden het vermoeden dat [A] had gevist met een verboden netvoorziening, zijnde een binnenkuil, en daarom zijn tuigen had uitgevierd om aan de controle te ontkomen.

Om 13.42 uur had ik, verbalisant [verbalisant 1] , telefonisch contact met [A] en heb gesproken met de schipper. Op mijn vragen bevestigde hij dat de vistuigen en de vislijnen waren uitgevierd en dat hij op weg was naar Vlissingen. Hij deelde mede dat hij geen lijnen meer aan boord had om de uitgevierde vistuigen op te vissen. Ik deelde de schipper mede dat hij mij uiterlijk 16.00 uur moest laten weten of hij een lijn tot zijn beschikking had om de vistuigen op te dreggen. Om 14.06 uur heb ik gebeld met een persoon, die mededeelde dat hij de eigenaar was van [verdachte] . Ik heb hem gewezen op de consequenties als [A] niet zijn vistuigen op zou gaan dreggen. Om 16.37 uur heb ik gesproken met de schipper van [A] , die gaf op te zijn [medeverdachte] . Ik vorderde van [medeverdachte] dat hij de tuigen moest gaan opdreggen. Hij deelde mij mede dat hij dit wilde doen, maar dat hij geen lijn had. Mogelijk morgenvroeg of morgenmiddag kon hij een lijn krijgen. Omstreeks 16.45 uur vorderde ik, verbalisant [verbalisant 3] , in het bijzijn van verbalisant [verbalisant 5] , van schipper [medeverdachte] , in het bijzijn van mede-eigenaar [betrokkene 2] en walschipper [betrokkene 3] , dat hij onmiddellijk de uitgevierde vistuigen op diende te gaan dreggen. Ik deelde schipper [medeverdachte] mede, hierbij was ook eigenaar [betrokkene 2] aanwezig, dat wij zijn aangeslagen netten wilden meten en dat we wilden onderzoeken of er een verboden netvoorziening was aangebracht. Wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 5] , hoorden dat [betrokkene 2] , mede-eigenaar van [A] , mededeelde dat er niet eerder dan 9 november 2011 of 10 november 2011 of misschien nog wel later vislijnen beschikbaar waren.”

Verder steunt de bewezenverklaring op het volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddel:

“Een op 8 november 2011 door de communautair inspecteurs [verbalisant 6] , [verbalisant 7] en [verbalisant 8] opgemaakt en in de Nederlandse taal vertaald inspectierapport met nummer 25/2011 (ongenummerd).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven,

Identiteit overtreder:

[medeverdachte] , geboortedatum [geboortedatum] 1966, geboorteplaats [geboorteplaats] .

Informatie met betrekking tot het schip:

Naam: [A] .

Wij, [verbalisant 6] , [verbalisant 7] , [verbalisant 8] , beëdigde agenten, treden op als communautaire visserij-inspecteurs tijdens onze functies.

Datum van de controle: 8 november 2011.

Wij hebben besloten eerst het visruim te inspecteren, vooraleer we overgaan tot de controle van het vistuig van het vaartuig. Vergezeld met kapitein [medeverdachte] en een matroos voeren twee inspecteurs de controle van de vangst uit in het visruim. De derde inspecteur constateert dat de persoon op de brug een manoeuvre uitvoert om de viskabels te vieren op lage snelheid. Omdat het vieren van de kabel ongewoon lang duurt en de snelheid van het schip verhoogd wordt, beslist de inspecteur zich naar de brug te begeven. Op dit moment is de kabel volledig gelost en zijn de twee vistuigen verwijderd van het vissersschip. De inspecteur begeeft zich naar de brug om daar via het boordapparatuur een geografische positie te kunnen verkrijgen van het schip. [betrokkene 3] , op dit moment het schip aan het besturen, verhindert dat de inspecteur een positie kan opmerken, door alle apparatuur dat een positie weergeeft, uit te schakelen.”

Het bestreden arrest bevat daarnaast de volgende bewijsoverweging met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde bepleit en heeft daartoe aangevoerd dat de praktijk is dat aan boord van kotters geen extra lijn aan boord beschikbaar kan en hoeft te zijn. Bij het verlies van een vistuig met lijn, keert een kotter normaliter terug naar de haven om daar maatregelen te treffen. De (vertegenwoordiger van de) verdachte en zijn mededader, [medeverdachte] , hadden wel de intentie de netten op te dreggen en stelden daarvoor alles in het werk, maar hebben niet de gelegenheid gekregen het vistuig op te dreggen. Daarom kan niet worden gesteld dat de verdachte en de medeverdachte geen gevolg hebben gegeven aan de vordering, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt. Uit het vertaalde inspectierapport van de Franse visserij-inspecteurs blijkt dat het vissersvaartuig [A] , in eigendom toebehorend aan de verdachte, op 8 november 2011 door drie Franse inspecteurs is gecontroleerd. Terwijl twee inspecteurs, begeleid door de medeverdachte [medeverdachte] , het visruim controleerden, constateerde een derde inspecteur dat (naar later bleek) [betrokkene 3] een manoeuvre uitvoerde om de viskabels op lage snelheid te doen vieren. De snelheid van het schip werd verhoogd en de vistuigen raakten van het schip verwijderd. De inspecteur heeft zich naar de brug begeven en zag daar dat de schipper, [betrokkene 3] , alle apparatuur uitschakelde waarmee de positie van het schip wordt weergegeven.

Naar aanleiding van een bij de Algemene Inspectiedienst ingekomen melding dat [A] tijdens een controle door Franse inspecteurs de vistuigen had gevierd zodat geen controle op de aangeslagen netten kon plaatsvinden, is bij de dienst het vermoeden ontstaan dat het schip met een verboden netvoorziening had gevist. Verbalisant [verbalisant 1] heeft om 13:42 uur telefonisch gesproken met de schipper, die hem mededeelde dat de vistuigen inderdaad waren uitgevierd en dat geen lijnen aan boord waren om de boomkor op te vissen. De schipper werd tot 16:00 uur in de gelegenheid gesteld de Algemene Inspectiedienst te informeren of hij een lijn tot zijn beschikking kon krijgen, maar heeft niet teruggebeld. Verbalisant [verbalisant 3] is ter plaatse gegaan en heeft [medeverdachte] , in bijzijn van de vertegenwoordiger van de verdachte en [betrokkene 3] , gevorderd dat hij onmiddellijk de uitgevierde vistuigen moest opdreggen, zodat onderzoek kon worden verricht naar eventueel aangebrachte verboden netvoorzieningen. De vertegenwoordiger van de verdachte antwoordde dat nieuwe vislijnen niet eerder dan op 9 november 2011 of 10 november 2011 beschikbaar zouden zijn. Een later door de verbalisanten verricht onderzoek naar de opgedregde vistuigen heeft uitgewezen dat zowel aan de stuurboord- als de bakboordkuil een binnenkuil, een verboden netvoorziening, was aangebracht.

Artikel 48 van de Verordening (EG) nr. 1224/2009 schrijft - voor zover hier van belang - voor dat een vissersvaartuig de middelen aan boord heeft om verloren vistuig terug te halen en dat de kapitein van een vissersvaartuig dat vistuig geheel of gedeeltelijk heeft verloren, dat zo snel mogelijk tracht terug te halen.

Vast staat dat de daartoe bevoegde verbalisant [verbalisant 3] heeft gevorderd de uitgevierde vistuigen op te dreggen en dat de verdachte en haar mededader niet aan deze vordering hebben voldaan. De stelling van de raadsman dat de verdachte al het mogelijke heeft gedaan te trachten gevolg te geven aan de vordering, vindt zijn weerlegging in bovengenoemd bewijs. Daaruit leidt het hof namelijk af dat de vistuigen bewust zijn gevierd om een controle van de netten te vermijden. De verdachte en haar mededader hebben zichzelf aldus in de situatie gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langer mogelijk was. Onder die omstandigheden acht het hof bewezen dat de verdachte daaraan opzettelijk niet heeft voldaan. Dat in de praktijk kotters geen extra lijn aan boord beschikbaar hebben doet aan het vorenstaande niet af, nu deze op bedrijfseconomische gronden genomen beslissing artikel 48 van de Verordening niet terzijde stelt.”

De eerste klacht houdt in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde voor zover deze inhoudt dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan de vordering. Deze klacht valt uiteen in een aantal deelklachten.

Een van deze deelklachten is, dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzettelijk niet aan de vordering heeft voldaan onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof aan dat oordeel ten onrechte ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte en de medeverdachte zich door het uitvieren van de vistuigen in de situatie hebben gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langer mogelijk was.

Die deelklacht lijkt mij terecht. Uit de bewijsvoering van het hof komt immers naar voren dat de vordering van verbalisant [verbalisant 3] om de vistuigen op te dreggen minstens drie uur na het uitvieren van de vistuigen is gedaan. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat de verdachte en de medeverdachte zich door het uitvieren van de netten in de situatie hebben gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langer mogelijk was en dat zij dus opzettelijk niet aan de vordering hebben voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. De tenlastegelegde vordering was ten tijde van het uitvieren van de netten immers nog niet gedaan. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Verder wordt ook geklaagd dat de bewijsvoering niet redengevend is voor de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde opzet, omdat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich ervan bewust was dat de vordering steunde of kon steunen op een voorschrift uit de Wet economische delicten. Aan deze deelklacht is ten grondslag gelegd dat voor strafbaarheid op grond van art. 26 WED is vereist dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte betrekking heeft op de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig wettelijk voorschrift uit de WED.

Bij de bespreking van deze deelklacht zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 21 lid 1 WED:

“De opsporingsambtenaren zijn bevoegd in het belang van de opsporing zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.”

- Art. 24a WED:

“Een ieder is verplicht aan de opsporingsambtenaren binnen de door hen gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kunnen vorderen bij de uitoefening van de hen krachtens deze titel toekomende bevoegdheden.”

- Art. 26 WED:

“Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van deze wet gedaan door een opsporingsambtenaar, is een economisch delict.”

- Art. 55 Visserijwet 1963, dat ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt luidde:

“1. Ieder, die de visserij uitoefent of pleegt uit te oefenen, is verplicht op eerste vordering van een opsporingsambtenaar:

a. deze ambtenaar in de gelegenheid te stellen zijn vaartuig te betreden;

b. ter inzage af te geven de op grond van het bepaalde bij of krachtens deze wet voor de uitoefening van de visserij vereiste akten, vergunningen, schriftelijke toestemmingen huurovereenkomsten en andere bescheiden, waarvan inzage naar het redelijk oordeel van deze ambtenaar voor de vervulling van zijn taak nodig is;

c. uitstaand vistuig te lichten;

d. gesloten viskaren te openen;

e. anderszins de medewerking te verlenen, welke deze ambtenaar voor de vervulling van zijn taak behoeft.

2. Overtreding van het bij het vorige lid bepaalde wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.

3. De feiten strafbaar gesteld bij dit artikel worden als overtreding beschouwd.”

Met betrekking tot de betekenis van het begrip ‘opzettelijk’ in art. 26 WED heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6140, het volgende overwogen:

“Uit de tekst van art. 26 WED, waarin het begrip ‘opzettelijk’ ziet op alle bestanddelen van het in die bepaling omschreven strafbare feit, volgt, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals daarvan blijkt uit de hiervoor onder 3.3.2 en 3.3.3 weergegeven parlementaire geschiedenis, dat voor strafbaarheid van het in deze bepaling bedoelde misdrijf is vereist dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte betrekking heeft op de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED. Anders dan ten aanzien van art. 184 Sr geldt, is voor strafbaarheid van het niet voldoen aan een vordering als bedoeld in art. 26 WED niet voldoende dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte is gericht op het feit dat de ambtenaar handelde krachtens enig wettelijk voorschrift.”

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof houden niet in dat verbalisant [verbalisant 3] de vordering tot het opdreggen van de uitgevierde vistuigen heeft gedaan krachtens art. 21 jo. art. 24a WED, zoals door het hof is bewezenverklaard. Uit de bewijsvoering van het hof kan evenmin volgen dat de verdachte, althans een natuurlijk persoon wiens opzet kennelijk door het hof aan de verdachte is toegerekend, zich ervan bewust is geweest dat verbalisant [verbalisant 3] bij het doen van de bewezenverklaarde vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED, casu quo art. 55 lid 1Visserijwet 1963. Gelet hierop schiet de motivering van het bewezenverklaarde opzet in het licht van het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad mijns inziens tekort. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.

Het eerste middel treft gelet op het vorenstaande doel. Een bespreking van de overige deelklachten die in de eerste klacht besloten liggen kan daarom mijns inziens achterwege blijven. Dat geldt tevens voor de tweede klacht die opkomt tegen de verwerping van het door de verdediging gedane beroep op absolute overmacht. Mocht de Hoge Raad tot een ander oordeel komen, ben ik graag bereid in een aanvullende conclusie op de overige deelklachten in te gaan.

Het middel slaagt.

7. Nu het eerste middel van de verdachte naar mijn mening doel treft, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, zal ik het tweede middel van de verdachte – dat klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een bevoegd gegeven vordering op grond van art. 24a WED en de verwerping van het daaromtrent gevoerde verweer – onbesproken laten. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

8. Het middel van het openbaar ministerie en het eerste middel van de verdachte slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG