HR, 25-11-2016, nr. 11/04540

Over de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’1.schreef A-G Van Hilten eerder in haar conclusie in de onderhavige zaak van 13 december 2012.2.De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 1 november 20133.(hierna: HR BNB 2014/19) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). De Hoge Raad twijfelde of een vennootschap die door meer dan één belegger is opgericht met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ en, voorts, of de door de vennootschap aan een derde uitbestede feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap onder het begrip ‘beheer’ valt. Bij arrest van 9 december 2015, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:8014., beter bekend als het arrest Fiscale eenheid X, heeft het HvJ de prejudiciële vragen van de Hoge Raad beantwoord. Volgens het HvJ komen de onderhavige vennootschappen alleen voor de vrijstelling voor het beheer van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in aanmerking, indien naar nationaal recht is voorzien in ‘bijzonder overheidstoezicht’. De feitelijke exploitatie van onroerende zaken valt volgens het HvJ niet onder het begrip ‘beheer’.

De antwoorden van het HvJ zijn voor mij aanleiding een nadere conclusie te nemen. Ik zal in deze conclusie onder meer ingaan op het door het HvJ gebezigde begrip ‘bijzonder overheidstoezicht’ en op het begrip ‘beheer’.

Ik kom tot de conclusie dat het in 1996 geldende toezicht ingevolge de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) in beginsel kan worden beschouwd als ‘bijzonder overheidstoezicht’ in de door het HvJ bedoelde zin. Ik sluit echter niet uit dat de vennootschappen waar het in deze zaak om gaat in het onderhavige jaar niet waren onderworpen respectievelijk waren vrijgesteld van vergunningplicht, zodat de toezichtregels ingevolge de genoemde wet niet voor hen golden. Een verwijzingshof zal moeten onderzoeken of aan de vennootschappen een voor het jaar 1996 geldende vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel zij in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. ’s Hofs oordelen dat de administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt, zijn mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ingeval het verwijzingshof oordeelt dat de vennootschappen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, zal het ook nog moeten onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’.

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet6.op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet7.). De tot belanghebbende behorende vennootschap [A] Beheer N.V. (hierna: [A] ) heeft in 1996 met drie in Nederland gevestigde - niet tot de fiscale eenheid behorende - vennootschappen (hierna: de vastgoedvennootschappen) afzonderlijk een overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten (hierna: de overeenkomsten).

De vastgoedvennootschappen zijn opgericht door een aantal pensioenfondsen. Na de oprichting hebben de vastgoedvennootschappen ook aan derden (certificaten van) aandelen uitgegeven. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren daarvan. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst.

Volgens de overeenkomsten verricht [A] de volgende werkzaamheden:

a) alle werkzaamheden welke voor [A] voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;

b) alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c) het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij de overeenkomst;

d) de financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;

e) het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;

f) de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.

In de hiervoor in letter c vermelde bijlage I is het volgende bepaald:

“De dienstverlening inzake het beheer (…) omvat:

A. Onroerend goed beheer:

1. het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;

2. het – voor rekening van de opdrachtgever – inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;

3. de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;

4. huurincasso (…) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;

5. het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (…);

6. het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;

7. het doen verzorgen van bijkomende leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde;

8. de administratieve verwerking van het bovenstaande;

9. dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.

Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van [A] Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (…)”.

Alle voor [A] uit de overeenkomsten voortvloeiende werkzaamheden worden door haarzelf of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht. Voor de in punt 2.3 vermelde werkzaamheden heeft [A] van elk van de vastgoedvennootschappen een vergoeding ontvangen die voor de in punt 2.3 onder a) tot en met d) omschreven werkzaamheden is bepaald op 8 percent van de theoretische jaarhuur van de tot het vermogen van de desbetreffende vastgoedvennootschap behorende onroerende zaken.8.

Belanghebbende heeft ter zake van de door [A] ontvangen vergoeding geen omzetbelasting voldaan, omdat zij van mening is dat alle voor de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en sub 3, van de Wet zijn begrepen.

Naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek heeft de Inspecteur9.aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 1.260.079 (€ 571.798,93). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2007 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 382.924 aan omzetbelasting, onder meer omdat de in punt 2.3 onder e) en f) genoemde werkzaamheden naar zijn mening zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De naheffing met betrekking de overige werkzaamheden (punt 2.3 onder a) tot en met d)) heeft hij – naast de naheffing met betrekking tot andere niet in geschil zijnde kwesties – gehandhaafd.10.

Volgens Fiscale eenheid X komen ‘concurrerende niet-icbe’s’ enkel voor de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen in aanmerking, indien zij naar nationaal recht aan ‘bijzonder overheidstoezicht’ zijn onderworpen. Het HvJ overweegt in verband hiermee onder meer als volgt:

“40. Dienaangaande is het van belang om vooraf op te merken, zoals de advocaat-generaal in de punten 22 tot en met 29 van haar conclusie heeft gedaan, dat de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn van toepassing is op beleggingsinstellingen die op nationaal niveau aan bijzonder toezicht zijn onderworpen.

41. Zoals het Hof bij de uitlegging van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling meermaals heeft opgemerkt, dateert de harmonisatie van de btw-regelgeving van vóór de harmonisatie van de wetgeving inzake de erkenning van en het toezicht op beleggingsfondsen en, inzonderheid, van vóór de icbe-richtlijn (arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 55, en JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust en The Association of Investment Trust Companies, C‑363/05, EU:C:2007:391, punt 32).

42. Zoals de advocaat-generaal in punt 21 van haar conclusie heeft opgemerkt, hebben de lidstaten aanvankelijk als beleggingsfondsen omschreven de beleggingsfondsen die op nationaal niveau waren gereglementeerd en dus waren onderworpen aan vergunnings‑ en controlevoorschriften, te weten toelating door de overheid en toezicht, met name ter bescherming van de beleggers. De verwijzing naar het nationale recht van de lidstaten voor de omschrijving van het begrip „gemeenschappelijke beleggingsfondsen” heeft het dus mogelijk gemaakt om de vrijstelling uit hoofde van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend toepassing te doen vinden op beleggingen die onder bijzonder overheidstoezicht staan.

43. Uit de eerste en de tweede overweging van de icbe-richtlijn blijkt dat wegens de uiteenlopende wettelijke regelingen van de lidstaten op het gebied van instellingen voor collectieve belegging, in het bijzonder ten aanzien van de verplichtingen en het toezicht waaraan zij worden onderworpen, de Uniewetgever deze wettelijke regelingen heeft willen coördineren teneinde op Unieniveau de mededingingsverhoudingen voor deze instellingen nader tot elkaar te brengen, in de Unie een doeltreffender en meer uniforme bescherming van de deelnemers te verwezenlijken, en de verhandeling van de rechten van deelneming in een zich in een lidstaat bevindende instelling voor collectieve belegging op het grondgebied van andere lidstaten te vergemakkelijken.

44. De icbe-richtlijn heeft aldus voor de in de lidstaten gevestigde instellingen voor collectieve belegging gemeenschappelijke minimumregels met betrekking tot toelating, toezicht, inrichting, werkzaamheid en door hen te publiceren informatie vastgesteld.

45. Doordat bij de icbe-richtlijn op Unieniveau een aanvang is gemaakt met de regelgeving inzake het toezicht op beleggingsfondsen, is een grens gesteld aan de beoordelingsvrijheid waarover de lidstaten beschikken bij de omschrijving van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn.

46. De coördinatie, op Unieniveau, van de regelgeving inzake het toezicht op beleggingen is aldus komen te staan boven de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip „gemeenschappelijk beleggingsfonds” te omschrijven. Dit begrip, als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, wordt dus door zowel het Unierecht als het nationale recht bepaald.

47. Het Hof heeft aldus geoordeeld dat als vrijgestelde gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van deze bepaling moeten worden beschouwd, ten eerste, beleggingen die onder de icbe-richtlijn vallen en binnen dat kader aan bijzonder overheidstoezicht zijn onderworpen, en ten tweede, fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van deze richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren (arresten Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C-424/11, EU:C:2013:144, punten 23 en 24, en ATP PensionService, C-464/12, EU:C:2014:139, punten 46 en 47).

48. Zoals de advocaat-generaal in punt 27 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen enkel aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen beleggingsfondsen aan dezelfde concurrentievoorwaarden onderworpen zijn en dezelfde kring van beleggers aanspreken. Deze andere soorten beleggingsfondsen kunnen dus in beginsel in aanmerking komen voor de vrijstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn indien de lidstaten ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen.

49. Daaruit volgt dat, wat het hoofdgeding betreft, een belegging die uitsluitend uit onroerende zaken is samengesteld en niet was onderworpen aan de Unierechtelijke toezichtregels die golden voor 1996, te weten de icbe-richtlijn, slechts kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn mits naar nationaal recht voor een dergelijke belegging is voorzien in bijzonder overheidstoezicht.”

Omdat de onderhavige beleggingen niet onder de icbe-richtlijn vallen en in het onderhavige jaar (1996) nog geen Unierechtelijke toezichtregels golden voor vastgoedvennootschappen als de onderhavige, moet worden onderzocht of deze vennootschappen naar nationaal recht zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is volgens het HvJ buiten kijf dat de vastgoedvennootschappen ‘concurrerend’ zijn als hiervoor bedoeld. Het HvJ overweegt in verband daarmee:

“51. Voor het geval de verwijzende rechter constateert dat de drie vennootschappen waarvoor A diverse diensten heeft verricht, aan bijzonder overheidstoezicht waren onderworpen, moet nog worden onderzocht of deze vennootschappen de andere vereiste kenmerken vertonen om te kunnen worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat, gelet op de doelstelling van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn en het beginsel van fiscale neutraliteit, in aanmerking kan komen voor de vrijstelling.

52. Dienaangaande zijn X en de Europese Commissie van mening dat de kenmerken van de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen overeenstemmen met die van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, zoals die blijken uit de rechtspraak van het Hof. Zo is een beleggingsfonds vergelijkbaar met een instelling voor collectieve belegging zoals omschreven in de icbe-richtlijn, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds (zie in die zin arrest Wheels Common Investment Fund Trustees e.a., C‑424/11, EU:C:2013:144, punt 27). In dezelfde gedachtegang heeft het Hof geoordeeld dat bedrijfspensioenfondsen als gemeenschappelijke beleggingsfondsen kunnen worden beschouwd wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het beleggingsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 59).

53. Dat blijkt het geval te zijn voor de in het hoofdgeding betrokken vennootschappen, gelet op de toelichting van de verwijzende rechter en de gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier.”

Wanneer staat een beleggingsvermogen onder ‘bijzonder overheidstoezicht’? Deze vraag heb ik voor een pensioenfonds reeds behandeld in mijn conclusie van 23 februari 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91, NTFR 2016/1069 m.nt. Blank, V-N 2016/17.20.17.In de onderhavige zaak gaat het echter niet om pensioenfondsen zelf, maar om door dergelijke fondsen opgerichte vastgoedvennootschappen. Uit de vaststaande feiten volgt dat de vastgoedvennootschappen na de oprichting ook aan derden (certificaten van) aandelen hebben uitgegeven. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden wie in het onderhavige jaar de (meerderheid van de) aandelen in de vastgoedvennootschappen had.18.Als een of meer van de pensioenfondsen in het onderhavige jaar een zodanig aandelenbelang in (een van de) vastgoedvennootschappen had dat de verplichting bestond aan de toenmalige pensioentoezichthouder een geconsolideerde jaarrekening aan te leveren, strekte het pensioentoezicht zich wellicht ook uit tot de vastgoedvennootschappen.19.Nu de gedingstukken over het aandeelhouderschap geen uitsluitsel bieden en belanghebbende evenmin heeft aangevoerd dat de vastgoedvennootschappen ingevolge de destijds geldende Pensioen- en spaarfondsenwet onder het toezicht van de Verzekeringskamer vielen, laat ik dit punt hier verder rusten.

Voordat ik inga op de nationale toezichtregels waaraan beleggingsinstellingen in het onderhavige jaar waren onderworpen, start ik met een korte geschiedenis van de EU-rechtelijke en nationale regulering van dergelijke instellingen.

Geschiedenis: EU-rechtelijke en nationale regulering

De regulering van ‘instellingen voor collectieve belegging’ in Nederland vond plaats door middel van de invoering van de Wet effectenhandel 1985. Het ging om de invoering van een tijdelijke wet waarmee werd gestreefd naar bestrijding van de “grootste misstanden met name die in de handel van niet ter beurze genoteerde effecten”.20.

In dezelfde tijd, bij de invoering van de icbe-richtlijn werd op EU-niveau met de harmonisatie van de regels voor icbe’s gestart.21.Met de invoering van de Wtb werd gevolg gegeven aan de verplichting voor Nederland om de icbe-richtlijn uit te voeren. Deze wet was niet alleen van toepassing op icbe’s maar ook op niet-icbe’s: instellingen die collectief beleggen in andere activa dan effecten, zoals vastgoed, of niet voldeden aan de overige kenmerken van een icbe. De Wtb en het daarop gebaseerde Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb), het Vrijstellingsbesluit Wtb en het Overdrachtsbesluit Wtb werden ingevoerd in 1990 en waren geldend in het onderhavige jaar.

Naast de Wtb kende Nederland in die tijd een groot aantal wetten dat elk het toezicht regelde op een eigen sector van de financiële markt. Zonder volledig te willen zijn, noem ik de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. Met de invoering van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) per 1 januari 2007 werden de meeste sectorale financiële toezichtwetten in één wet geconsolideerd en werd een nieuwe toezichtstructuur, het functionele toezichtmodel (ook wel: het ‘twin peaks’-toezichtmodel) geïntroduceerd. Daarbij werd zogenoemd prudentieel toezicht (DNB) en gedragstoezicht (AFM) onderscheiden.22.

Met de invoering op 8 juni 2011 van de aifm-richtlijn23.kwam ook de EU-rechtelijke harmonisatie van de regels voor niet-icbe’s op gang. Deze richtlijn geldt voor beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s), zijnde instellingen die niet onder het toepassingsbereik van de icbe-richtlijn vallen, en schrijft voor hoe abi-beheerders abi’s die onder hun verantwoordelijkheid vallen moeten beheren. De richtlijn heeft tot doel voor de vergunningverlening aan en het toezicht op abi-beheerders gemeenschappelijke vereisten vast te stellen en de desbetreffende risico’s en de gevolgen ervan voor de beleggers en markten in de Unie op samenhangende wijze aan te pakken.24.

Volgens punt 49 van Fiscale eenheid X (zie het citaat in punt 5.1 van deze conclusie) kunnen ook deze abi’s als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn worden beschouwd, mits de lidstaten deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderwerpen.

In de punten 12 en 61 van Fiscale eenheid X is vermeld dat de aifm-richtlijn ook op vastgoedvennootschappen van toepassing is, echter niet “op de feiten van het hoofdgeding”. Dat laatste houdt, in samenhang gelezen met punt 49 van het arrest, verband met het jaar waarin de onderhavige zaak speelt: 1996. De aifm-richtlijn gold toen immers nog niet. Gezien het belang van de richtlijn voor situaties die zich in het heden afspelen, wil ik toch kort bij deze richtlijn stilstaan. Hetgeen ik hierna in de punten 5.11 tot en met 5.14 opmerk, heeft dus in beginsel geen belang voor de onderhavige casus. Het HvJ overweegt in de genoemde punten:

“12. Het toezicht op beleggingen is versterkt met de vaststelling van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PB L 174, blz. 1), die evenwel niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding. Uit de overwegingen 34 en 58 van deze richtlijn blijkt dat zij ook op vastgoedfondsen van toepassing is.”

“61. Deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat richtlijn 2011/61, waarmee op Unieniveau een nieuwe stap is gezet in de harmonisatie inzake het bijzonder overheidstoezicht op beleggingen, ook op vastgoedfondsen van toepassing is, zoals in met name overweging 34 van deze richtlijn wordt aangegeven.”

In de genoemde overwegingen 34 en 58 van deze richtlijn is het volgende bepaald (cursivering van mijn hand):

“(34) Voor abi’s waarbij gedurende een periode van vijf jaar vanaf de datum van de oorspronkelijke beleggingen geen terugbetalingsrechten kunnen worden uitgeoefend en die overeenkomstig hun kernbeleggingsbeleid over het algemeen niet beleggen in activa die in bewaring moeten worden genomen overeenkomstig deze richtlijn, of die over het algemeen beleggen in uitgevende instellingen en niet-beursgenoteerde ondernemingen om mogelijk de zeggenschap over deze ondernemingen te verwerven overeenkomstig deze richtlijn, zoals private-equityfondsen, durfkapitaalfondsen en vastgoedfondsen, kunnen de lidstaten toestaan dat een notaris, een advocaat, een administrateur of een andere entiteit wordt aangesteld om bewaardertaken te vervullen. (…)”

“(58) De kennisgevings- en openbaarmakingsplicht en de specifieke maatregelen om de verkoop van waardevolle activa te voorkomen („asset stripping”) bij zeggenschap over een niet-beursgenoteerde onderneming of een uitgevende instelling, moeten onderworpen zijn aan een algemene uitzondering inzake zeggenschap over kleine en middelgrote ondernemingen en voor een bijzonder doel opgerichte vehikels die als oogmerk hebben vastgoed aan te kopen, in bewaring te houden of te beheren. (…)”

Ik heb me afgevraagd of het voor het aannemen van toezicht op de beleggingsinstellingen voldoende is dat indirect toezicht (via de beheerder) wordt uitgeoefend. Zoals gezegd ziet de aifm-richtlijn op beheerders van abi’s, terwijl de icbe-richtlijn zowel op het beleggingsfonds zelf als op de beheerder van een dergelijk fonds ziet. Gelet op de punten 12 en 61 van Fiscale eenheid X ben ik geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. Het HvJ overweegt immers dat deze richtlijn “ook op vastgoedfondsen van toepassing is”. Dit vloeit voorts voort uit de hiervoor geciteerde overwegingen 34 en 58 van de aifm-richtlijn. Dat is op zich opvallend, omdat deze richtlijn blijkens de titel en de inhoud daarvan slechts betrekking heeft op beheerders van abi’s. Ook Sanders houdt het voor mogelijk dat het indirecte toezicht toereikend is. Hij schrijft:25.

“Het is de vraag hoe rekbaar de uitleg van onderworpen aan ‘bijzonder overheidstoezicht’ is. Wellicht dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen door een beheerder die onder de AIFM-richtlijn valt, indirect toch is vrijgesteld van btw.”

Overweging 10 lijkt echter in de tegengestelde richting te wijzen. Daarin is vermeld dat de richtlijn niet de abi’s zelf reguleert. De overweging luidt:

“(10) Deze richtlijn reguleert niet de abi’s zelf. De regulering van en het toezicht op abi’s moet bijgevolg op nationaal niveau kunnen blijven plaatsvinden. Het zou onevenredig zijn om de structuur of de samenstelling van de portefeuilles van de door abi-beheerders beheerde abi’s op Unieniveau te reguleren. Bovendien zou een dergelijke vergaande harmonisatie, gezien de zeer uiteenlopende soorten abi’s die door abi-beheerders worden beheerd, moeilijk te realiseren zijn. Deze richtlijn belet de lidstaten derhalve niet om met betrekking tot op hun grondgebied gevestigde abi’s nationale voorschriften vast te stellen of toe te blijven passen. Dat een lidstaat in vergelijking met de in andere lidstaten geldende voorschriften additionele voorschriften kan opleggen aan op zijn grondgebied gevestigde abi’s hoeft niet te beletten dat abi-beheerders waaraan in een andere lidstaat overeenkomstig deze richtlijn vergunning is verleend, hun recht uitoefenen om aan professionele beleggers in de Unie bepaalde abi’s te verhandelen die gevestigd zijn buiten de lidstaat die de additionele voorschriften oplegt en derhalve niet aan die additionele voorschriften onderworpen zijn en deze ook niet hoeven na te leven.”

Omdat de aifm-richtlijn complementair is aan de icbe-richtlijn en de twee richtlijnen tezamen, inclusief de op die richtlijnen gebaseerde Verordeningen, de gehele beleggingssector bestrijken, meen ik dat geconcludeerd kan worden dat het toezicht op de beheerder die onder aifm-richtlijn valt op zich genoeg is om te concluderen dat een dergelijke instelling is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

Ik ga nu weer even terug naar het jaar waarin de onderhavige zaak zich afspeelt, het jaar 1996. Uit het voorgaande volgt dat het Unierechtelijke toezicht op beleggingsinstellingen in die tijd nog niet volledig was geharmoniseerd. Het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ werd zowel bepaald door het Unierecht (voor icbe’s) als door het nationale recht (voor niet-icbe’s). Voor zover beleggingsvermogens niet ingevolge het Unierecht (de icbe-richtlijn) onder bijzonder overheidstoezicht staan, komen zij toch in aanmerking voor de btw-vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen voor zover de belegging naar nationaal recht is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

Belanghebbende stelt dat de vastgoedvennootschappen als beleggingsmaatschappijen in de zin van de Wtb zijn onderworpen aan toezicht van DNB. Zij verwijst in verband hiermee naar pagina 15 van het controlerapport van 22 april 2002, dat als bijlage 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg is opgenomen, waarin is vermeld dat de vastgoedvennootschappen worden aangemerkt als beleggingsmaatschappijen in de zin van de Wtb.26.De Staatssecretaris meent dat nader feitenonderzoek nodig is.

Wet toezicht beleggingsinstellingen

De Wtb heeft blijkens de memorie van toelichting tot doel “een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de potentiële beleggers op die markten”.27.

De Wtb heeft, zoals gezegd, een breder bereik dan de icbe‑richtlijn en is van toepassing op alle beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden vragen of verkrijgen. Het toezicht is vormgegeven door middel van een vergunningenstelsel. Artikel 4 van de Wtb bepaalt terzake het volgende:

“1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden.”

Zonder vergunning is het beleggingsinstellingen verboden buiten een besloten kring gelden ter collectieve belegging te verkrijgen.

De vergunningverlening is blijkens artikel 5 van de Wtb gebonden aan een aantal voorwaarden met betrekking tot: (a) deskundigheid en betrouwbaarheid, (b) financiële waarborgen, (c) bedrijfsvoering, (d) informatieverstrekking en (e) waarborgen voor een adequaat toezicht op de bij of krachtens de Wtb gestelde regels. Als een vergunning eenmaal is verleend, moet de vergunninghouder zich blijkens artikel 12, lid 1, van de Wtb (blijven) houden aan de met betrekking tot (a) tot met (e) gestelde regels. Het moet, zo vermeldt de memorie van toelichting (hierna: MvT)28., mogelijk zijn erop toe te zien dat de vergunninghouder blijvend in overeenstemming met de doelstellingen van de Wtb handelt:

“Bij algemene maatregel van bestuur zullen hiertoe op grond van het eerste lid regels worden gegeven die voor alle vergunninghouders en hun eventuele bewaarders zullen gelden. Deze zullen onder andere inhouden dat aan de Minister van Financiën wijzigingen in de bedrijfsleiding, het eigen vermogen, de voorwaarden van beheer en bewaring en dergelijke moeten worden gemeld. Bij bepaalde van deze wijzigingen zal eerst de goedkeuring van de Minister verkregen moeten worden. Voorts wordt overwogen om thans eisen te stellen aan door open-end instellingen aan te houden liquide middelen. De basis hiervoor is gelegen in het eerste lid waar gesproken wordt van bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot de bedrijfsvoering.

Verder zullen deze regels gericht zijn op een blijvende kwaliteit van de informatieverstrekking. Zo zullen beleggingsinstellingen worden verplicht om naast het prospectus ook een jaarrekening en halfjaarcijfers uit te brengen die voldoen aan de bij algemene maatregel te stellen eisen. Onder meer zal als eis worden gesteld dat de jaarrekening van een goedkeurende accountantsverklaring dient te worden voorzien. Ook zullen er ten behoeve van de deelnemers gegevens opvraagbaar dienen te zijn die inzicht geven in onder andere de intrinsieke waarde van de deelnemingsrechten van open-end instellingen. Voorts geeft dit lid de basis voor het stellen van regels in de algemene maatregel van bestuur inzake de informatieverschaffing aan de toezichthouder.”

Artikel 15 geeft de minister van Financiën de bevoegdheid de vergunning in te trekken, onder meer indien de beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij of krachtens de Wtb gestelde eisen.

Artikel 19 van de Wtb bevat een aantal bepalingen die de toezichthouder in staat stelt de noodzakelijke controle op de naleving van de wettelijke regeling uit te oefenen. De MvT vermeldt in verband daarmee onder meer:29.

“In dit verband wordt ervan uitgegaan dat de onder toezicht staande instellingen hun externe accountant a priori zullen machtigen om de toezichthouder alle inlichtingen te verstrekken die nodig zijn voor de vervulling van zijn taken. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat deze controlebevoegdheden administratiefrechtelijk van aard zijn en slechts gehanteerd kunnen worden voor de uitvoering van de Wtb. Indien tijdens een controle het vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, zal terzake door de toezichthouder aangifte kunnen worden gedaan bij de daartoe bevoegde instanties.”

Indien de beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend of de aan de beleggingsinstelling verbonden bewaarder niet blijkt te voldoen aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, kan de minister van Financiën aan de instelling of de bewaarder een aanwijzing geven om binnen een door hem te stellen termijn daaraan alsnog te voldoen.

De toezichthoudende taken en bevoegdheden op grond van de Wtb zijn bij de minister van Financiën neergelegd, maar zijn gedelegeerd aan de DNB.30.In de MvT is daarover onder meer het volgende opgemerkt:31.

“Deze delegatiemogelijkheid past in het kabinetsstreven om de rol van de rijksoverheid in het economische leven te beperken. Bij de delegatie dient voorop te staan dat door de statuten, rechtsvorm en werkwijze van de toezichthoudende instantie de onafhankelijkheid ten opzichte van beleggingsinstellingen en bewaarders gewaarborgd is. Als uitgangspunt voor de delegatie geldt voorts dat de aard van het toezicht in evenwicht dient te zijn met de aard van de onderhavige regeling. Het feit dat de Wtb minimumeisen aan beleggingsinstellingen stelt en dat er, met uitzondering van hetgeen uit de icbe-richtlijn voortvloeit, geen toezicht op het beleggingsbeleid zal zijn, betekent dan ook dat een zwaar opgetuigd toezichtapparaat daarmee niet in overeenstemming zou zijn. De regering is voornemens de uitvoering van de Wtb aan De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) te delegeren. Voor de keuze van de Bank gelden de volgende overwegingen. Van groot belang is dat de Bank een volstrekt onafhankelijke positie jegens de onder toezicht gestelden zal innemen. Bovendien beschikt zij over een deskundig apparaat dat op de financiële markten gezag geniet. Er zijn derhalve voldoende waarborgen voor een goede uitvoering van de Wtb. Een groot voordeel is ook dat de uitvoering op afstand van de centrale overheid zal zijn gesteld. Wel zal de overheid de uitvoering nauwlettend volgen. Zo zal de Bank gehouden zijn jaarlijks verslag uit te brengen aan de Minister van Financiën over de uitvoering van de Wtb. Een verdere belangrijke overweging om de Bank met de uitvoering van de Wtb te belasten is dat gebruik gemaakt kan worden van een reeds bestaande instantie. Er is dan geen noodzaak om een nieuw orgaan in het leven te roepen. Een nieuw orgaan zou als bezwaar hebben dat de financiële markten met een nieuwe toezicht-houder te maken zouden krijgen, naast DNB, de Verzekeringskamer en de stichting die met de uitvoering van de Wte zal worden belast. Dit zou de doorzichtigheid van de markten niet ten goede komen. (…)

Vastgoedvennootschappen onder Wtb-toezicht?

Alleen beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden vragen of verkrijgen (zogenoemde open beleggingsinstellingen) vallen onder de vergunningplicht van de Wtb. In de Mvt is daarover het volgende te lezen:32.

“Open beleggingsinstellingen richten zich tot het beleggende publiek met het aanbod om in collectieve belegging te participeren. Bij een besloten instelling is sprake van oprichting door een beperkt aantal (rechts)personen, waarbij het doel niet is om uit het beleggende publiek nieuwe deelnemers aan te trekken.”

Als voorbeelden van besloten beleggingsinstellingen worden genoemd door erfgenamen opgerichte fondsen en sommige beleggingsdochters van kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen. Te dezen staat vast dat de vastgoedvennootschappen na de oprichting ook (certificaten) van aandelen hebben uitgegeven aan derden en voorts dat [A] tot taak heeft ‘acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders’. Deze gegevens wijzen in de richting van een optreden buiten besloten kring. Of de vastgoedvennootschappen zich in het onderhavige jaar daadwerkelijk richtten tot het beleggende publiek, heb ik echter niet uit de gedingstukken kunnen afleiden.

Uit punt 42 van Fiscale eenheid X leid ik af dat het toezicht moet dienen ‘ter bescherming van de beleggers’. Aan de MvT bij de Wtb ontleen ik dat die wet precies die doelstelling heeft: “In het licht hiervan heeft de Wtb als algemene doelstelling een adequate werking van de financiële markten en de bescherming van de (potentiële) beleggers op die markten.”33.Gelet op deze doelstelling moet mijns inziens in dit verband onder het begrip ‘overheidstoezicht’ worden verstaan: taken en bevoegdheden van de overheid ten opzichte van beleggingsinstellingen, uitgeoefend met het oog op de nakoming door die instellingen van de bij of krachtens de wet gestelde (controle)voorschriften waaraan zij zijn onderworpen.34.De hiervoor in de punten 5.21 - 5.24 genoemde bepalingen in de Wtb brengen mijns inziens mee dat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat de vastgoedvennootschappen – indien vergunningplichtig – in het onderhavige jaar volgens het nationale recht onder overheidstoezicht stonden. Het lijkt mij dat de omstandigheid dat de toezichthoudende taken en bevoegdheden zijn gedelegeerd aan DNB, niet in de weg staan aan het aannemen van overheidstoezicht. Vervolgens moet nog wel de vraag worden beantwoord of het toezicht bijzonder genoeg is. Het toezicht op basis van de Wtb, waaraan beleggingsinstellingen met een vergunning zijn onderworpen, is naar mijn inschatting voldoende vergelijkbaar met het toezicht waarin de icbe-richtlijn en aifm-richtlijn voorzien. Ik concludeer dan ook dat het toezicht ingevolge de Wtb als ‘bijzonder overheidstoezicht’ kan worden aangemerkt.

Ik vraag mij echter af of de vastgoedvennootschappen in 1996 daadwerkelijk vergunningplichtig waren. Belanghebbende en – zie het in punt 5.16 genoemde controlerapport – ook de Inspecteur gaan weliswaar ervan uit dat de vastgoedvennootschappen in 1996 als beleggingsinstellingen in de zin van (artikel 1 van) de Wtb kunnen worden beschouwd, maar nadere feiten over een eventuele vergunningverlening ontbreken. Ik acht het van belang daarover meer te weten te komen. Zonder vergunningverlening is er naar mijn mening namelijk geen toezicht. Van daadwerkelijke vergunningverlening zou te dezen om twee redenen geen sprake kunnen zijn. Ik noemde eerder al dat op grond van de stukken niet geheel duidelijk wordt of de vastgoedvennootschappen buiten besloten kring optreden als bedoeld in artikel 4 van de Wtb. Daarnaast voorziet artikel 14 van de Wtb in de mogelijkheid een vrijstelling te verlenen van het in artikel 4 vervatte verbod om zonder vergunning buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming te vragen of te verkrijgen voor de ‘interprofessionele sector’. In de MvT35.is daarover het volgende opgemerkt (cursivering van mijn hand):

“Het wetsvoorstel voorziet voorts in de bevoegdheid om vrijstelling van de Wtb te verlenen. Van deze bevoegdheid zal gebruik worden gemaakt om beleggingsinstellingen van de Wtb vrij te stellen die zich uitsluitend tot professionele partijen wenden. Men kan hierbij aan instellingen denken die hun diensten exclusief aan pensioenfondsen, verzekerings-maatschappijen en dergelijke verlenen. In tegenstelling tot de meeste individuele beleggers, ligt het voor de hand dat de tegenpartijen, handelend in beroep of bedrijf, van deze gespecialiseerde beleggingsinstellingen over voldoende deskundigheid en informatie beschikken om een redelijk oordeel over het aanbod van de beleggingsinstelling alsmede over de instelling zelf te kunnen vormen. Voor hen bestaat dan ook minder behoefte aan de beleggersbescherming die de Wtb biedt. Mocht echter op enig moment blijken dat zich regelmatig misstanden in deze professionele sfeer voordoen, dan biedt de mogelijkheid om de vrijstelling in te trekken een instrument om op korte termijn maatregelen te treffen. Dit is een versoepeling ten opzichte van de Wet effectenhandel die in de wet zelf een uitzondering schept voor de openstelling van fondsen voor personen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.”

In de ‘Regeling tot uitvoering van artikel 14 van de Wtb (Stb. 1990, 380)’36.heeft de minister van Financiën op advies van DNB onder meer het volgende besloten:

“Artikel 1

Van het in artikel 4, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 380) vervatte verbod wordt vrijstelling verleend indien de gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling uitsluitend worden gevraagd aan of verkregen van natuurlijke personen of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten dan wel indien de rechten van deelneming in een beleggingsinstelling als hiervoor bedoeld uitsluitend wordt aangeboden aan deze categorie natuurlijke personen en rechtspersonen.”

In de toelichting op artikel 1 van deze regeling is onder meer vermeld:

“(…) Dit artikel heeft tot gevolg dat: a) een beleggingsinstelling geen vergunning krachtens de Wtb behoeft indien de deelneming daarin slechts openstaat voor professionele marktpartijen, zoals banken, effectenbemiddelaars en institutionele beleggers; en b) het niet verboden is om deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling, als beschreven onder a, aan professionele marktpartijen aan te bieden. De reden voor de vrijstelling is gelegen in het feit dat professionele beleggers zelf voldoende in staat zijn zich een oordeel over een belegging te vormen en dus geen wettelijke beleggingsbescherming nodig hebben. Onder de Wet effectenhandel (Stb. 1985, 570) was deze inter-professionele handel ook vrijgesteld. Deze vrijstelling heeft nimmer tot problemen geleid. (…)”

Tot slot wordt in de MvT opgemerkt dat DNB op grond van artikel 19 van de Wtb bevoegd is te controleren of instellingen inderdaad onder de vrijstelling vallen37.. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de bevoegdheid van DNB met betrekking tot vrijgestelde beleggingsinstellingen daartoe beperkt; van verdere toezichthoudende taken en bevoegdheden is geen sprake. Indien de vastgoedvennootschappen onder deze vrijstelling zouden vallen, kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat sprake is van toezicht, laat staan van ‘bijzonder overheidstoezicht’. De enkele beslissing de vrijstelling te verlenen, acht ik daarvoor onvoldoende.

In het hogerberoepschrift heeft de Inspecteur vermeld dat de aandelen van de vastgoedvennootschappen werden gehouden door niet tot het conglomeraat van [A] behorende (grote) institutionele beleggers. Het begrip ‘institutionele beleggers’ is een verzamelbegrip voor pensioenfondsen en levensverzekeraars.38.Dergelijke instellingen worden in de MvT genoemd als voorbeelden van instellingen in de ‘interprofessionele sector’.39.Gelet hierop sluit ik niet uit dat de onderhavige vastgoedvennootschappen op grond van de hiervoor geciteerde uitvoeringsregeling zijn vrijgesteld van vergunningplicht (en de daarmee samenhangende (controle)voorschriften). De stukken van het geding bevatten daarover geen informatie. Doordat de vraag of sprake is van ‘bijzonder overheidstoezicht’ is opgeworpen door het arrest van het HvJ, moeten partijen in de gelegenheid worden gesteld daarover nadere stellingen in te nemen. Een verwijzingshof zal die moeten onderzoeken.

Gelet op het antwoord dat het HvJ heeft gegeven op de eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad, slaagt het cassatiemiddel van de Staatssecretaris voor zover het de juistheid van het oordeel van het Hof betwist dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan de vastgoedvennootschappen voor het jaar 1996 een vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel de vastgoedvennootschappen in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

Blijkens punt 66 van het arrest verstaat het HvJ onder ‘de feitelijke exploitatie van een onroerende zaak’: dé verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van andere derden en de controle op onderhoudsmaatregelen. Daarover overweegt het HvJ onder meer:

“67. Derhalve dient te worden bepaald of het beheer in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn uitsluitend ziet op de aankoop en verkoop van de betrokken onroerende zaken dan wel ook de feitelijke exploitatie ervan omvat.

68. Volgens vaste rechtspraak moeten de bewoordingen waarin de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn zijn omschreven, strikt worden uitgelegd. De uitlegging van die bewoordingen moet echter in overeenstemming zijn met de door deze vrijstellingen nagestreefde doeleinden en dient te stroken met de eisen van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel. Dit beginsel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen van artikel 13 zijn gebruikt, aldus moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren (zie met name arresten Zimmermann, C‑174/11, EU:C:2012:716, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede Mapfre asistencia en Mapfre warranty, C‑584/13, EU:C:2015:488, punt 26).

69. Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, is het begrip „beheer” van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom Unierechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen (arrest Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 43).

70. Dat begrip is door de Uniewetgever niet gedefinieerd.

71. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat de handelingen waarvoor de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen geldt, de handelingen zijn die specifiek zijn voor de activiteit van instellingen voor collectieve belegging (arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punt 63; Deutsche Bank, C‑44/11, EU:C:2012:484, punt 31, en ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 65). Met betrekking tot inzonderheid de door een derde beheerder verstrekte beheersdiensten heeft het Hof geoordeeld dat deze handelingen over het geheel genomen een afzonderlijk geheel moeten vormen en onderdelen moeten vormen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 65).

72. Naast de taken van portefeuillebeheer, vormen taken van administratie van instellingen voor collectieve belegging zelf, zoals genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn, onder de rubriek „Administratie”, taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (arrest ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 66).

73. Zo heeft het Hof geoordeeld dat niet alleen het beheer van beleggingen, hetgeen selectie en verkoop van beheerde activa impliceert, maar ook administratieve en boekhoudkundige taken, inzonderheid diensten zoals de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds, de waardering van de activa, de verslaglegging, de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten, de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de aangiften voor de btw alsmede de opstelling van de rendementsprognoses, onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (zie arresten Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punten 26, 63 en 64, en ATP PensionService, C‑464/12, EU:C:2014:139, punt 68).

74. Het Hof heeft ook al geoordeeld dat taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, daarentegen niet onder artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn vallen (arrest Abbey National, C‑169/04, EU:C:2006:289, punten 65 en 71).

75. De regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn van mening dat zo de in het hoofdgeding betrokken vastgoedvennootschappen moeten worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, onder het begrip „beheer” in de zin van deze bepaling vallen het beheer van beleggingen, met name beslissingen en adviezen met betrekking tot de aan‑ en verkoop van de waarden waarin wordt belegd, alsmede de diensten genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn onder de rubriek „Administratie”. Eenvoudige materiële of technische diensten zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de betrokken vennootschappen vallen evenwel niet onder dat begrip.

76. X en de Commissie voeren daarentegen aan dat de werkzaamheden die A heeft verricht ten behoeve van haar drie medecontractanten, zoals omschreven in punt 19 van het onderhavige arrest, onder het begrip „beheer” van een gemeenschappelijk beleggingsfonds vallen. Al deze activiteiten beogen een optimalisatie van het beheer van het onroerend vermogen dat het kapitaal van de drie medecontractanten van A uitmaakt, en bijgevolg het verbeteren van de opbrengst van de deelnemingen van de beleggers in de gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

77. Dienaangaande zij vastgesteld dat de specifieke activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds bestaat in de collectieve belegging van het aangetrokken kapitaal (zie in die zin arrest GfBk, C‑275/11, EU:C:2013:141, punten 22 en 24). Voor zover de activa van een dergelijk fonds bestaan uit onroerende zaken, bestaat de specifieke activiteit van dat fonds bijgevolg in werkzaamheden betreffende de selectie, de aan‑ en verkoop van de onroerende zaken enerzijds en administratieve en boekhoudkundige taken anderzijds, zoals vermeld in punt 73 van het onderhavige arrest.

78. De feitelijke exploitatie van de onroerende zaken is daarentegen niet specifiek voor de exploitatie van een gemeenschappelijk beleggingsfonds daar dit buiten het bestek van de diverse werkzaamheden in verband met de collectieve belegging van het samengebrachte kapitaal valt. Aangezien met de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken wordt beoogd het belegde vermogen te behouden en in waarde te doen stijgen, is de doelstelling daarvan niet specifiek voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar inherent aan elke soort van belegging.

79. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds niet onder het in deze bepaling gebruikte begrip „beheer” valt.”

Het Hof heeft de hiervoor in punt 2.3 onder a) tot en met d) omschreven jegens de vastgoedvennootschappen verrichte werkzaamheden aangemerkt als ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.

Naar het oordeel van het Hof kunnen de onder a) tot en met d) bedoelde werkzaamheden economisch bezien niet als één dienst worden beschouwd, maar is sprake van verschillende diensten. In cassatie wordt niet tegen dat oordeel opgekomen. Nu het Hof bij zijn oordeel mijns inziens niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is voor het vervolg een gegeven dat [A] te onderscheiden diensten verricht. Het Hof oordeelt niet met zoveel woorden welke diensten precies moeten worden onderscheiden, maar uit de punten 4.12 en 4.13 van de uitspraak van het Hof leid ik af dat het volgens het Hof gaat om:

(1) De in bijlage I bij de overeenkomst opgesomde werkzaamheden (zie hiervoor punt 6.2), welke de Hoge Raad tezamen duidt als ‘feitelijke exploitatie van onroerende zaken’ (zie 3.2.3 van het arrest);

(2) Administratieve diensten van algemene aard, zoals de financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole;

(3) Het voeren van directie over de vennootschappen.

Anders dan belanghebbende betoogt in haar reactie op het arrest van het HvJ, ligt in het oordeel van het Hof mijns inziens besloten dat deze drie categorieën werkzaamheden als afzonderlijke diensten voor de omzetbelasting moeten worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband tevens naar punt 3.2.3 van HR BNB 2014/19.

De uitspraak van het Hof impliceert dat de hiervoor onder a) tot en met d) omschreven werkzaamheden onder de hiervoor genoemde drie categorieën diensten kunnen worden geschaard. Het is mij niet geheel duidelijk onder welke categorie het Hof de werkzaamheden onder b) heeft geschoven, maar nu geen verweer is gevoerd tegen ’s Hofs oordeel dat de drie genoemde diensten moeten worden onderscheiden en het Hof mijns inziens ook niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, neem ik de driedeling voor het vervolg van deze conclusie als uitgangspunt. In dit kader is het nog van belang op te merken dat tussen partijen niet in geschil is dat de hiervoor onder e) en f) omschreven werkzaamheden essentieel zijn voor het beheer van de vastgoedvennootschappen (zie punt 4.10 van de hofuitspraak). De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen in verband daarmee reeds bij uitspraak op bezwaar van 31 januari 2007 verminderd wegens toepassing van de vrijstelling voor vermogensbeheer. Met andere woorden, in de visie van de Inspecteur kunnen die werkzaamheden worden aangemerkt als ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik vermoed dat de Inspecteur zich achteraf zal hebben afgevraagd of deze vermindering niet iets te voorbarig is geweest, omdat hij zich in hoger beroep alsnog op het standpunt heeft gesteld dat de vastgoedvennootschappen geen gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn en de Hoge Raad die vraag vervolgens heeft voorgelegd aan het HvJ.

Onder verwijzing naar punt 4.3 van mijn conclusie ziet het cassatiemiddel voorts op het oordeel van het Hof dat de drie te onderscheiden diensten als beheer kunnen worden aangemerkt.

De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel in zoverre als volgt verwoord:

“3.5. Ervan uitgaande dat niets eraan in de weg staat om de vennootschappen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, betoogt het middel voor het overige dat het Hof ten onrechte alle hiervoor in 3.1.3 omschreven werkzaamheden heeft beschouwd als beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Daartoe voert het middel onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Abbey National II, punten 62 tot en met 72, aan dat het begrip ‘beheer’ is beperkt tot uitsluitend taken die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen, hetgeen met betrekking tot een beleggingsinstelling die belegt in onroerende zaken betekent dat alleen de beslissingen tot aan- en verkopen van vermogensobjecten met het oog op belegging onder dit begrip kunnen worden begrepen. (…)”

En hij sluit deze overweging af met:

“Als de vennootschappen kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn is uit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet eenduidig af te leiden of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken die de vennootschappen hebben uitbesteed aan een derde ([A]), kan worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.”

Uit het arrest van het HvJ volgt zonder meer dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt voor zover het ziet op het oordeel van het Hof dat de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds onder ‘beheer’ kunnen vallen. In punt 66 van Fiscale eenheid X is te lezen dat het HvJ aanneemt dat de feitelijke exploitatie van een onroerende zaak in het bijzonder de verhuur, het beheer van de bestaande huurcontracten alsmede het machtigen van andere derden en de controle op onderhoudsmaatregelen omvat. Dit zijn allemaal werkzaamheden die onder de in de overeenkomsten onder c) en in de bijbehorende bijlage I genoemde werkzaamheden vallen. Daarmee is echter niet zonder meer gezegd dat de Staatssecretaris geheel moet worden gevolgd in zijn betoog. Het HvJ gaat immers niet specifiek in op de in de overeenkomsten onder a), b) en d) genoemde werkzaamheden, betreffende de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering. Dat had de Hoge Raad ook niet gevraagd. In algemene zin overweegt het HvJ wel dat administratieve en boekhoudkundige taken onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen indien zij specifiek zijn voor de activiteiten van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar het HvJ verbindt hier verder geen conclusie aan voor de onderhavige zaak omdat de prejudiciële vraag die is voorgelegd zich beperkt tot de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken.

Met betrekking tot de administratieve diensten van algemene aard en de directievoering heeft het Hof het volgende geoordeeld:

“4.13. Voor wat betreft de door belanghebbende aangeboden administratieve diensten van algemene aard, zoals financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole, verwijst het Hof naar overweging 64 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II, volgens welke overweging deze diensten als kenmerkend en essentieel voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) vallen. Naar het oordeel van het Hof heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden met betrekking tot de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen.”

De Staatssecretaris acht dit oordeel onbegrijpelijk. Hij voert daartoe aan dat uit de aangehaalde overweging 64 van Abbey National II volgt dat het moet gaan om de taken van administratie van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen en dat daarin niet besloten ligt dat met betrekking tot administratieve diensten van algemene aard alsmede de directievoering hetzelfde heeft te gelden. Uit de overwegingen 65 en 71 blijkt naar zijn mening te meer dat het moet gaan om “bijzondere diensten die inzicht geven in het verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen”. Administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie betreffen voor elke vennootschap algemeen geldende werkzaamheden. Hij acht zonder nadere motivering, die ontbreekt, de door het Hof getrokken conclusie in punt 4.13 dan ook onbegrijpelijk. In zijn reactie op het arrest van het HvJ blijft hij bij dit standpunt.

Mijn ambtsvoorganger A-G Van Hilten is in haar conclusie in deze zaak reeds uitgebreid ingegaan op de vraag hoe het begrip ‘beheer’ dient te worden uitgelegd. Ik verwijs in het bijzonder naar onderdeel 6 van haar conclusie. Zij kwam destijds tot de conclusie dat de in de overeenkomsten onder a) tot en met d) genoemde werkzaamheden vallen onder het begrip ‘beheer’. Voor wat betreft de werkzaamheden onder c) heeft het HvJ anders beslist.

Belanghebbende betoogt dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken hoe de totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan belaste en vrijgestelde diensten. De Staatssecretaris betoogt daartegenover dat uitsluitend de werkzaamheden betreffende de selectie en de aan- en verkoop van de onroerende zaken kunnen worden aangemerkt als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling. Ik neem aan dat hij hiermee bedoelt dat uitsluitend de onder e) en f) bedoelde diensten als zodanig kunnen worden beschouwd. De administratieve en boekhoudkundige taken delen niet in de vrijstelling, aldus de Staatssecretaris.

Afbakening van de prestaties die vallen onder het begrip ‘beheer’

De Hoge Raad heeft het HvJ alleen gevraagd of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken onder de vrijstelling valt. Daar is een duidelijk antwoord op gekomen: dergelijke werkzaamheden vallen niet onder het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

De vraag of het Hof de administratieve diensten en de taken van directievoering terecht als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft aangemerkt, is tot nu toe onbeantwoord gebleven.

Uit de rechtspraak van het HvJ40.volgt dat het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, onder d), punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom Unierechtelijk begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Ik verwijs in dit kader naar punt 43 van Abbey National II. Daaruit volgt voorts – zie onder meer ook punt 71 van Fiscale eenheid X – dat diensten ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling zijn, indien deze diensten kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van dat fonds. Daarvan is sprake als de diensten specifiek zijn voor de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. In Abbey National II heeft het HvJ dit als volgt verwoord:

“59. Derhalve dient deze bepaling tegen de achtergrond van de context ervan en van de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn te worden uitgelegd, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de ratio legis van de vrijstelling waarin zij voorziet (…).

60. Allereerst moet eraan worden herinnerd dat, aangezien de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen uitzonderingen vormen op het algemene beginsel dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht, zij strikt moeten worden uitgelegd (…).

(…)

62. Zoals de advocaat-generaal in punt 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het doel van de vrijstelling waarin artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn voor verrichtingen in verband met het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen voorziet, met name kleine beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen mogelijk te maken. Punt 6 van deze bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke BTW-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen.

63. De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt, zijn dan ook de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.”

De activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds bestaat uit de collectieve belegging van het uit het publiek aangetrokken kapitaal.41.Het HvJ verduidelijkt in punt 77 van Fiscale eenheid X waaruit de activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan de activa bestaan uit onroerende zaken bestaat. Gelet op deze overweging en de eerder gewezen rechtspraak42.valt onder het begrip ‘beheer’ in ieder geval de volgende dienstverlening:

- Werkzaamheden betreffende de selectie, de aan- en verkoop van activa (in de onderhavige zaak de onroerende zaken);43.

- Adviesverlening en informatieverstrekking (aanbevelingen) betreffende de aan- en verkoop van activa;

- Administratieve en boekhoudkundige taken van het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf, in het bijzonder diensten zoals:

a) de berekening van het bedrag aan inkomsten en de prijs van de deelnemingen of aandelen in het fonds;

b) de waardering van de activa;

c) de verslaglegging;

d) de voorbereiding van declaraties voor de verdeling van de inkomsten;

e) de verstrekking van informatie en documentatie voor de periodieke rekeningen en de belastingaangiften, voor het opmaken van statistieken en voor de aangiften voor de btw;

f) de opstelling van de rendementsprognoses;

- De niet-limitatieve lijst van (administratieve) taken genoemd in bijlage II bij de icbe-richtlijn (die overigens uitsluitend betrekking heeft op collectieve belegging in effecten):44.

“- Beheer van beleggingen

- Administratie:

a) uitvoeren van de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste werkzaamheden op het gebied van de verslaglegging

b) verzoeken om inlichtingen van cliënten

c) waardering en prijsstelling (met inbegrip van belastingaangiften)

d) toezien op de naleving van de regelgeving

e) bijhouden van een deelnemersregister

f) bestemming van de inkomsten

g) uitgifte en inkoop van rechten van deelneming

h) afwikkeling van contracten (met inbegrip van de verzending van deelbewijzen)

i) bijhouden van bescheiden

- Verkoop”

Van de volgende dienstverlening heeft het HvJ bepaald dat deze niet specifiek is voor de activiteit van een gemeenschappelijke beleggingsfonds:

- Taken van een bewaarder; meer specifiek taken die zien op de controle van het toezicht op de activiteiten van een gemeenschappelijke beleggingsfonds, waarvan het doel is te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt.

- Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking.

- De feitelijke exploitatie van onroerende zaken zelf, waarmee wordt beoogd het belegde vermogen te behouden en in waarde te doen stijgen.

Gelet op deze opsomming, gaan partijen mijns inziens terecht ervan uit dat de werkzaamheden onder e) en f) onder het begrip ‘beheer’ vallen. Ik moet wel toegeven dat ik niet goed kan volgen waarom het HvJ de werkzaamheden betreffende de selectie en aan- en verkoop van activa aanmerkt als werkzaamheden die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen (zie punt 73 van Fiscale eenheid X NV). Van Zadelhoff heeft daarover in zijn noot bij het arrest van HR BNB 2014/19 het volgende opgemerkt:

“De desbetreffende BTW-vrijstelling heeft volgens het Hof van Justitie tot doel het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken door BTW-kosten uit te sluiten. Grote beleggers kunnen zelf spreiding in hun beleggingen aanbrengen. Kleine beleggers kunnen feitelijk enkel via beleggingsinstellingen hun beleggingen adequaat spreiden. Zonder de onderhavige vrijstelling zou daarbij een (additionele) BTW-druk worden belopen op kosten van beheer. In de praktijk blijken juist grote beleggers, zoals pensioenfondsen, voor hun beleggingen beheerders in te huren. Bij individueel beheer lopen zij tegen een BTW-druk op. Is die BTW-druk te vermijden door samen te beleggen zoals in casu het geval is? Mocht dat het geval zijn, dan zou het voor de BTW verschil uitmaken of sprake is van collectief respectievelijk individueel beheer. Dat zou niet passen bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat gelijksoortige prestaties niet afwijkend mogen worden belast. (…) Een BTW-onderscheid tussen individueel en collectief beheer mag in beginsel niet bestaan. Het beheer van effecten is belast met BTW, waarbij het geen verschil uitmaakt of die effecten aan een individuele belegger dan wel aan een beleggingsinstelling toebehoren. De BTW-vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen mag mijns inziens dan ook niet het beheer van de beleggingen van die fondsen, maar enkel het beheer van dat fonds zelf betreffen. Daaronder valt het operationeel doen zijn van een dergelijk fonds, zoals het vervullen van de statutaire functie en het naleven van voorschriften betreffende beleggingsfondsen. Teneinde kleine beleggers die door middel van beleggingsfondsen beleggen niet met meer BTW-kosten te confronteren dan beleggers die rechtstreeks beleggen, hoeft enkel datgene te worden vrijgesteld waarmee beleggers bij een beleggingsfonds wel en bij een rechtstreekse belegging niet worden geconfronteerd. Daarvan uitgaande hoeft de vrijstelling niet van toepassing te zijn op beslissingen over aan- en verkopen van beleggingen en de daadwerkelijke uitvoering daarvan. Als een individuele belegger dergelijke activiteiten laat uitvoeren, zal ter zake in beginsel ook BTW drukken (tenzij een andere vrijstelling geldt).

Blijkens HvJ EG 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National 2), V-N 2006/45.15, valt onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen echter ook portefeuillebeheer. Betreft portefeuillebeheer ook beslissingen omtrent aan- en verkopen en de uitvoering daarvan? In het licht van de doelstelling van de vrijstelling zou dat kunnen. Bij beleggingen via een beleggingsfonds kunnen de deelnemers daarin niet zelf de aan- en verkoopbeslissingen voor dat fonds nemen en uitvoeren. Dat moet wel aan een beheerder worden overgelaten en dat kan toepassing van de vrijstelling wellicht rechtvaardigen. Maar die vrijstelling moet mijns inziens strikt worden toegepast. De aan beslissingen over aan- en verkoop ten grondslag liggende werkzaamheden zoals marktresearch, moeten mijns inziens buiten de vrijstelling blijven.”

Voor het HvJ is het zonneklaar dat deze diensten als ‘beheer’ kunnen worden beschouwd. Ik verwijs naar de eerder geciteerde punt 73 uit Fiscale eenheid X.

Uit de rechtspraak die ik hiervoor heb aangehaald kan worden opgemaakt dat boekhoudkundige en administratieve taken, alsmede directievoering, onder de vrijstelling vallen indien deze taken specifiek zijn voor het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf. Uit de punten 77 en 78 van Fiscale eenheid X, in samenhang gelezen, meen ik af te mogen leiden dat ook de onderhavige administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt. Dit zijn noodzakelijke werkzaamheden voor het kunnen functioneren als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Dat de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie voor elke vennootschap algemeen geldende werkzaamheden zijn, doet daaraan mijns inziens niet af.

Het Hof heeft beoordeeld of de onderhavige werkzaamheden kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen. Het Hof heeft daarmee een juist criterium aangelegd. Het oordeel van het Hof is mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk en derhalve in cassatie niet aantastbaar.

Het voorgaande brengt mee dat de overeengekomen totaalvergoeding van 8 percent45.moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ van de vastgoedvennootschappen en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’. Uit het proces-verbaal van de zitting bij het Hof volgt dat deze splitsing tussen partijen nog in geschil is. Het verwijzingshof zal aan de hand van de criteria die het HvJ daarvoor heeft gegeven (zie onder meer Madgett en Baldwin46., CPP47.en My Travel48.) nog moeten beoordelen op welke wijze de vergoeding moet worden gesplitst en toegerekend.49.

Voor zover het middel van de Staatssecretaris de juistheid van het oordeel van het Hof betwist dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn, slaagt het en is het beroep in cassatie gegrond. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan de vastgoedvennootschappen voor het jaar 1996 een vergunning ingevolge de Wtb is verleend dan wel de vastgoedvennootschappen in dat jaar op andere wijze zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht.

Uit het arrest van het HvJ in de onderhavige zaak volgt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds aan te merken als ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling. In zoverre slaagt het middel van de Staatssecretaris derhalve ook.

Het middel van de Staatssecretaris slaagt niet voor zover het ziet op ’s Hofs oordelen dat dat de administratieve diensten in algemene zin en de directievoering als ‘beheer’ van een gemeenschappelijk beleggingsfonds kunnen worden aangemerkt. Deze oordelen zijn mijns inziens feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Ingeval het verwijzingshof oordeelt dat de vastgoedvennootschappen zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht, zal het ook nog moeten onderzoeken op welke wijze de voor de werkzaamheden overeengekomen totaalvergoeding moet worden gesplitst en toegerekend aan het vrijgestelde ‘beheer’ en aan de belaste ‘feitelijke exploitatie van het vastgoed’.

Tot slot zal moeten worden berekend welke gevolgen dit oordeel heeft voor de omvang van belanghebbendes recht op aftrek van voorbelasting. De hoogte van de aftrekbare voorbelasting is tussen partijen echter geen geschilpunt meer in deze procedure. Uit punt 2.6 van de uitspraak van de Rechtbank volgt dat partijen ter zitting van de Rechtbank hebben verklaard dat zij overeenstemming hebben bereikt over een wijze van toerekening van de voorbelasting en dat de Inspecteur in verband daarmee de naheffingsaanslag ambtshalve zal verminderen als daartoe met toepassing van de overeengekomen wijze van toerekening aanleiding bestaat.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard. Verwijzing moet volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

HR nr. 11/04540

Hof nr. 09/00314

Rb nr. AWB 07/1062

Derde Kamer A

Omzetbelasting

1 januari 1996 - 31 december 1996

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 13 december 2012 inzake:

staatssecretaris van Financiën

tegen

Fiscale Eenheid X NV c.s.

1. Inleiding

1.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Tot de fiscale eenheid behoort A NV(1) Deze vennootschap heeft managementovereenkomsten gesloten met drie niet tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen die in onroerende zaken beleggen. De activiteiten van deze vastgoedvennootschappen bestaan de facto uit het uitgeven van (certificaten van) aandelen, het voeren van het bestuur en het management van deze vennootschappen, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren van de onroerende zaken. Alle werkzaamheden worden door belanghebbende of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht.

1.2. In geschil is of door belanghebbende op basis van de managementovereenkomsten verrichte diensten onder de vrijstelling van artikel 11, aanhef en eerste lid, onderdeel i, sub 3, van de Wet kunnen worden gebracht. Op grond van deze bepaling is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeen gebrachte vermogens vrijgesteld. Artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3 van de Wet, vormt de uitwerking in nationaal recht van de 'richtlijnvrijstelling' voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (artikel 13B, onder d, sub 6 van de Zesde richtlijn(2)). Bij de omzetting en invulling van de richtlijnbepaling hebben de lidstaten (enige) ruimte, althans wat betreft de definitie van het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen', zij het dat zij daarbij binnen de marges van de doelstellingen van de Zesde richtlijn moeten blijven en rekening moeten houden met de algemene beginselen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen, zoals het beginsel van de fiscale neutraliteit. De invulling van de term 'beheer', is daarentegen - als communautair (tegenwoordig: Unierechtelijk) begrip - voorbehouden aan het HvJ(3). De rechtspraak van het HvJ brengt echter niet heel veel meer duidelijkheid dan dat de 'beheershandelingen' waarvoor de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn geldt, handelingen zijn 'die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen'.

1.3. Tussen partijen is in confesso dat de vastgoedvennootschappen beleggen in onroerende zaken. Aangezien uit de vastgestelde feiten blijkt dat het vermogen van de vastgoedvennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht, waarbij tevens vaststaat dat de deelnemers delen in het resultaat van de vastgoedvennootschappen door middel van dividenduitkeringen, kom ik tot de slotsom dat het Hof 's-Hertogenbosch (verder: het Hof) terecht heeft geoordeeld dat de vastgoedvennootschappen ter collectieve belegging vermogens hebben bijeengebracht als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet. Dat het hier gaat om beleggingen in onroerende zaken en niet in (bijvoorbeeld) effecten, doet daaraan mijns inziens niet af.

1.4. De invulling van het begrip 'beheer' vormt het andere pijnpunt in deze procedure. Na een analyse van de rechtspraak van het HvJ over dit begrip in artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn, kom ik tot de slotsom dat het beheer (van een gemeenschappelijk beleggingsfonds) diensten omvat als het nemen van beslissingen omtrent de aan- en verkoop van waarden waarin wordt belegd en de daadwerkelijke uitvoering daarvan en de administratieve dienstverlening die daartoe benodigd is, c.q. daarmee samenhangt, waaronder de diensten die vermeld zijn in bijlage II bij richtlijn 85/611/EEG (zie punt 6.7 van deze conclusie). Het lijkt mij dat bij de beoordeling of bepaalde diensten als 'beheersdiensten' kunnen worden aangemerkt, de bedoeling (van de deelnemers) om het ingelegde vermogen zo rendabel mogelijk te maken in de beschouwing moet worden betrokken. Dat brengt met zich dat de werkzaamheden die onder 'beheer' vallen al naar gelang de waarden waarin wordt belegd, enigszins van elkaar kunnen verschillen. Dit in aanmerking nemende concludeer ik dat het Hof geen onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip beheer. Het oordeel dat belanghebbendes dienstverlening als beheer valt te kenschetsen is evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

1.5. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) ongegrond dient te worden verklaard.

2. De feiten en het procesverloop

2.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. In het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, maken tien lichamen deel uit van de fiscale eenheid, waaronder A Beheer NV.

2.2. Belanghebbende, althans A Beheer NV, heeft managementovereenkomsten gesloten met drie niet tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen, te weten B NV, C NV en D NV (hierna ook: de vastgoedvennootschappen). De in elk van de vastgoedvennootschappen ingebrachte vermogens zijn belegd in onroerende zaken. De vastgoedvennootschappen zijn opgericht door pensioenfondsen. Na hun oprichting hebben de vastgoedvennootschappen ook aan derden (certificaten van) aandelen uitgegeven. Rendement wordt aan de deelnemers uitgekeerd door middel van dividenden.

2.3. De activiteiten van de vastgoedvennootschappen bestaan uit het uitgeven van (certificaten van) aandelen, het voeren van het bestuur en het management van deze vennootschappen, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren van de onroerende zaken.

2.4. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. Alle werkzaamheden worden door belanghebbende of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht. De door belanghebbende te verrichten werkzaamheden zijn omschreven in de in punt 2.2 vermelde managementovereenkomsten. In deze overeenkomsten is neergelegd dat belanghebbende (in de overeenkomsten "A Beheer" genoemd) managementwerkzaamheden ten behoeve van (elk van de) vastgoedvennootschappen zal verrichten en dat deze werkzaamheden de hierna te vermelden diensten omvatten(4):

"Artikel 1

Managementopdracht

(...)

a. alle werkzaamheden welke voor A Beheer voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;

b. alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c. het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij deze overeenkomst;

d. de financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;

e. het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;

f. de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.

Artikel 2

Interne ondersteuning

A Beheer draagt zorg voor voorafgaande adequate en deskundige interne, financiële, technische, bedrijfseconomische en juridische toetsing en ondersteuning van de door haar ingevolge deze overeenkomst te verrichten diensten.

Artikel 3

Vergoeding

1. Voor de in artikel 1, sub a, b, c en d omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer verschuldigd een jaarlijkse vergoeding (...) ter grootte van 8 % van de theoretisch verschuldigde bruto jaarhuur met betrekking tot de gedurende het betreffende jaar rechtstreeks dan wel middellijk tot het vermogen van de opdrachtgever behorende onroerende goederen (...).

2. Voor de in artikel 1, sub e, omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer verschuldigd een vergoeding ter grootte van 0,5 % van de waarde van de gerealiseerde investeringen en desinvesteringen.

3. Voor de in artikel 1, sub f, omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer NV verschuldigd een vergoeding ter grootte van 0,5 % van de waarde van de door die aandeelhouder te verwerven aandelen of certificaten daarvan.

(...)."

2.5. In bijlage I waarnaar in artikel 1, onderdeel c, van de managementovereenkomsten wordt verwezen, is het volgende opgenomen:

"De dienstverlening inzake het beheer als bedoeld in artikel 1, lid c, van de managementovereenkomst omvat:

A. Onroerend goed beheer:

1. het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;

2. het - voor rekening van de opdrachtgever - inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;

3. de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;

4. huurincasso (...) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;

5. het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (...)

6. het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;

7. het doen verzorgen van bijkomend(5) leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde;

8. de administratieve verwerking van het bovenstaande;

9. dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.

Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van A Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (...)

B. Liquiditeitenbeheer."

2.6. Belanghebbende heeft ter zake van de uit de managementovereenkomsten voortvloeiende dienstverlening geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek(6) heeft de Inspecteur(7) aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 1.260.079 (€ 571.798,93). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2007 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 382.924 aan omzetbelasting.

3. Geding in feitelijke instanties

3.1. Belanghebbende is tegen vorenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). Voor de Rechtbank was in geschil of de in artikel 1 van de managementovereenkomsten onder a tot en met d (zie punt 2.4 van deze conclusie) vermelde werkzaamheden op grond van artikel 11, aanhef en eerste lid, onderdeel i, sub 3, van de Wet zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Tussen partijen was in confesso dat de onder e en f van vorenbedoeld artikel 1 genoemde werkzaamheden onder deze vrijstelling kunnen worden gerangschikt.

3.2. De Rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend. Zij overwoog hiertoe voor zover in cassatie van belang:

"2.3. Blijkens hetgeen partijen ter zitting hebben gesteld, is tussen hen niet in geschil dat de onderhavige vennootschappen zijn aan te merken als beleggingsfondsen c.q. beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 3°, van de Wet. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de vennootschappen beschikken over ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens als bedoeld in die wetsbepaling en dat hun werkzaamheden bestaan uit het beheer van die vermogens.

2.4. Vast staat dat de vennootschappen geen personeel in dienst hebben. Dat betekent dat alle tot het beheer van de vermogens van de vennootschappen behorende werkzaamheden door derden moeten worden verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat al deze werkzaamheden door A Beheer of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden worden verricht. In het licht van de onder 2.3 vermelde feiten en omstandigheden dienen de in geding zijnde werkzaamheden van belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank dan te worden aangemerkt als het beheer van door beleggingsfondsen c.q. beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Het gaat hier immers niet slechts om handelingen die een afzonderlijk geheel vormen en kenmerkend en essentieel zijn voor bedoeld beheer, maar om het beheer in zijn geheel. Hieraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af de omstandigheid dat de verschillende tot het beheer behorende werkzaamheden in de desbetreffende overeenkomst zijn gespecificeerd en evenmin dat de door A Beheer te ontvangen vergoeding voor bepaalde onderdelen van de werkzaamheden afzonderlijk wordt bepaald.

2.5. Uit hetgeen onder 2.4 is overwogen volgt dat, naar tussen partijen alsdan niet in geschil is, de naheffingsaanslag moet worden verminderd met € 255.404 aan omzetbelasting."

3.3. Bij uitspraak van 6 mei 2009, nr. AWB 07/1062, LJN BI6100, NTFR 2009, 1444, heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 127.520.

3.4. De Inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het geschil omschreven als het antwoord op de volgende vragen (de onderstrepingen zijn van het Hof):

"I. Beschikken de vastgoedvennootschappen over een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3 van de Wet?

II. Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord: Is ten aanzien van het geheel van de volgens de managementovereenkomsten tussen A Beheer NV, B NV, C NV en D NV te verlenen diensten sprake van beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet?"

3.5. Beide vragen heeft het Hof bevestigend beantwoord.

3.6. Op grond van de volgende overwegingen kwam het Hof tot zijn oordeel dat sprake is van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen (vraag I):

"4.6. Het Hof is van oordeel dat de wetgever met de invulling die hij in artikel 11, lid 1, onder i, sub 3, van de Wet heeft gegeven aan de vrijstelling van artikel 13, b, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, het door laatstgenoemde bepaling nagestreefde doel, zoals verwoord in het arrest van het HvJ EU inzake J.P. Morgan Fleming Claverhouse,(8) heeft geëerbiedigd. Artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn noch de jurisprudentie van het HvJ EU geeft aanleiding voor de opvatting van de Inspecteur dat voor de toepassing van de vrijstelling uitsluitend open fondsen waarin meerdere (kleine) deelnemers participeren, in aanmerking komen. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat het kapitaal wordt verkregen door uitreiking van aandelen en het rendement als dividend wordt uitbetaald, in strijd is met het in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn opgenomen begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Voorts valt niet in te zien waarom het beginsel van fiscale neutraliteit wordt geschonden indien beleggingsmaatschappijen als de onderhavige vastgoedvennootschappen, die zich voor het verkrijgen van kapitaal niet wenden tot het grote publiek, delen in de vrijstelling. De omstandigheid dat de vastgoedvennootschappen niet beleggen in effecten, maar in onroerende zaken doet aan het voorgaande niet af, nu in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, noch in de jurisprudentie van het HvJ EU, noch uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 11, lid 1, onder i, sub 3 van de Wet omtrent de aard van de belegging eisen zijn gesteld.

4.7. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen niet is bijeengebracht door één belegger, maar door meerdere (institutionele) beleggers, is het Hof van oordeel dat is voldaan aan de in artikel 11, lid 1 onder i, sub 3, van de Wet neergelegde eis dat sprake moet zijn van vermogen dat ter collectieve belegging is bijeengebracht."

3.7. De door belanghebbende op basis van de managementovereenkomsten verrichte diensten vallen voorts naar het oordeel van het Hof onder de noemer 'beheer' (vraag II):

"4.11. Daarbij stelt het Hof voorop dat het, anders dan belanghebbende, van oordeel is dat de volgens de managementovereenkomsten aan de vastgoedvennootschappen aangeboden diensten, niet één dienstenpakket vormen. Voor zover belanghebbende daarmee beoogt te stellen dat deze diensten economisch bezien één prestatie vormen die niet kunstmatig uit elkaar moeten worden gehaald (vergelijk het arrest HvJ EU 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224), vindt het vanwege de verschillende aard van ieder van de diensten, geen steun in de feiten. Daaraan doet de onderlinge samenhang van verschillende diensten niet af.

4.12. De Inspecteur stelt dat de werkzaamheden die bestaan uit het beheren van het vermogen van de opdrachtgever zoals omschreven in bijlage I bij de managementovereenkomsten - en die alle werkzaamheden met betrekking tot verhuur van onroerende zaken betreffen - geen beheerdiensten vormen in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet, een en ander, omdat sprake is van werkzaamheden die kwalificeren als het exploiteren van onroerende zaken. Het Hof volgt deze stelling van de Inspecteur niet. De aard van een vastgoedvennootschap is juist dat zij ten behoeve van haar aandeelhouders/certificaathouders beoogt haar vermogen in de periode tussen aankoop en verkoop van onroerende zaken rendabel te maken door verhuur van die onroerende zaken. Deze werkzaamheden zijn derhalve kenmerkend en essentieel voor het beheer van de vastgoedvennootschappen (vergelijk de arresten HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-169/04 (Abbey National II), V-N 2006/45.15 en HvJ EU 13 december 2001, nr. C-235/00 (CSC Financial Services Ltd), V-N 2002/5.26).

4.13. Voor wat betreft de door belanghebbende aangeboden administratieve diensten van algemene aard, zoals financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole, verwijst het Hof naar overweging 64 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II, volgens welke overweging deze diensten als kenmerkend en essentieel voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) vallen. Naar het oordeel van het Hof heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden met betrekking tot de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen.

4.14. Voor zover de Inspecteur betoogt dat het begrip 'beheer' een communautair begrip is waarvan de uitleg is voorbehouden aan het HvJ EU, faalt het. Blijkens overweging 73 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II heeft het HvJ EU geoordeeld dat voor(9) de vraag of de diensten kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen ter beoordeling is van de nationale rechter."

3.8. Bij uitspraak van 2 september 2011, nr. 09/00314, LJN BU6069, NTFR 2012, 39 m.nt. Vroon, heeft het Hof het ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

4. Het geding in cassatie

4.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Als middel van cassatie draagt hij voor:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (...) in samenhang met artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de exploitatie van onroerende zaken, de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen sprake is van beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen."

4.2. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

4.3. De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om een conclusie van repliek in te dienen.(10)

5. De vrijstelling voor (het beheer van) gemeenschappelijke beleggingsfondsen

5.1. De richtlijnbepaling

5.1.1. In artikel 13B, aanhef en onderdeel d, sub 6 van de Zesde richtlijn (thans artikel 135, lid 1, onderdeel g, van de btw-richtlijn(11)) was een vrijstelling opgenomen voor:

"het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de Lid-Staten"

5.1.2. De herkomst van de vrijstelling is wat schimmig, in die zin dat zij nog niet was opgenomen in het voorstel voor een Zesde richtlijn(12), en evenmin in de wijzigingen op dat voorstel(13) werd toegevoegd. De vrijstellingsbepaling dook pas op in de Zesde richtlijn zelf en werd daarin niet nader toegelicht, zodat over de achtergronden van de bepaling weinig duidelijkheid bestaat.

5.1.3. Ontbreekt het in de totstandkomingsgeschiedenis van de Zesde richtlijn aan een uitlegging over de ratio van de vrijstelling, inmiddels heeft het HvJ zich wel daarover uitgelaten. In zijn arrest van 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, V-N 2006/45.15 (hierna: arrest Abbey National), punt 62 overweegt het HvJ, in navolging van zijn A-G, dat de bepaling ten doel heeft het kleine beleggers gemakkelijker te maken om hun kapitaal te beleggen in beleggingsfondsen. A-G Kokott formuleert dit in punt 68 van haar conclusie van 8 september 2005 voor het arrest Abbey National als volgt (cursivering origineel, ik heb de voetnoot niet opgenomen):(14)

"68. Het doel van de vrijstelling voor handelingen in verband met het beheer van beleggingsfondsen is onder andere om het voor kleine beleggers gemakkelijker te maken om te beleggen in beleggingsfondsen. Om dit doel te bereiken, dienen de kosten voor het beheer van beleggingsfondsen te worden vrijgesteld van belasting. Wanneer deze vrijstelling niet zou bestaan, zouden bezitters van deelnemingsrechten in beleggingsfondsen zwaarder worden belast dan beleggers die hun geld rechtstreeks in aandelen of andere waardepapieren beleggen en geen beroep doen op de diensten van een fondsbeheerder."

In de voetnoot die na de eerste volzin van voorgaand citaat is opgenomen, verwijst A-G Kokott naar de punten 27 en verder van haar conclusie, waarin zij de ratio van de vrijstelling als volgt toelicht:

27 In een beleggingsfonds wordt het geld van een groot aantal beleggers samengevoegd en in effecten van zeer uiteenlopende aard, maar ook in andere zaken zoals onroerende goederen of waren, belegd. Voor beleggers heeft dit ten opzichte van het rechtstreeks aankopen van effecten het voordeel dat het risico breder wordt gespreid en dat de keuze van de beleggingen door zeer gespecialiseerde deskundigen wordt gemaakt. (...)

28 De vergoeding voor het beheer van een beleggingsfonds is vrijgesteld van btw. Daardoor moet het met name voor kleine beleggers gemakkelijker worden om deel te nemen aan deze beleggingsvorm. Wegens het kleine vermogen dat zij te beleggen hebben, kunnen zij namelijk slechts in beperkte mate hun geld rechtstreeks in een brede waaier van effecten beleggen (...)

29 De vrijstelling dient bovendien om verstoringen van de mededinging te voorkomen tussen door derden beheerde beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen die zichzelf beheren. Beleggingsfondsen kunnen zichzelf niet beheren omdat zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten, en moeten gebruik maken van een externe beheermaatschappij. De diensten die de beheermaatschappij voor het beleggingsfonds verricht, zouden (...) op zichzelf belastingplichtig zijn. Daarentegen verricht een investeringsmaatschappij die zichzelf beheert normaliter geen belastingplichtige handelingen (...). Zonder de vrijstelling in punt 6 zouden door derden beheerde beleggingsfondsen aldus met een extra kostenfactor worden belast en daardoor ten opzichte van beleggingsmaatschappijen die zichzelf beheren, worden benadeeld."

5.1.4. Hiermee lijkt de ratio van de bepaling een gegeven: het faciliteren van beleggingen voor kleine beleggers en het wegnemen van verschillen in btw-druk tussen fondsen die derden moeten inhuren voor hun beheer en maatschappijen die zichzelf kunnen beheren.

5.1.5. De nadere invulling van het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen'(15) is blijkens de tekst van artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn aan de lidstaten overgelaten, zij het dat zij daarbij binnen de marges van de doelstellingen van de Zesde richtlijn moeten blijven en rekening moeten houden met de algemene beginselen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen, zoals - met name - het beginsel van de fiscale neutraliteit.(16)

5.1.6. Dat betekent onder meer, zo volgt uit de jurisprudentie van het HvJ, dat de rechtsvorm van een beleggingsfonds niet beslissend mag zijn voor de toepasbaarheid van de vrijstelling ter zake van het beheer daarvan en dat ook de operationele vorm van het beleggingsfonds (open of gesloten) geen onderscheidend criterium mag zijn. Verwezen zij naar punt 53 van het arrest van het arrest Abbey National, respectievelijk punt 28 van het arrest van 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e.a., C-363/05, V-N 2007/36.25 (verder: arrest JP Morgan).(17)

5.1.7. Gelet op de in punt 5.1.3 aangehaalde doelstelling van de bepaling en in aanmerking nemende dat ook - zie punt 21 van het arrest JP Morgan(18) - de door de gemeenschapswetgever gehanteerde termen moeten worden geëerbiedigd, ligt het voorts voor de hand dat betekenis wordt toegekend aan het 'gemeenschappelijke' karakter van de beleggingsfondsen waarvan het beheer kan worden vrijgesteld. Het lijkt mij dat in die term besloten ligt dat sprake is van een zekere mate van collectiviteit van de beleggingen.(19) Ik wijs hier op punt 33 van het arrest van het HvJ van 19 juli 2012, Deutsche Bank AG, C-44/11, V-N 2012/42.15 (hierna: arrest Deutsche Bank):

"(...) gaat het in concreto om gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. (...)"

5.1.8. Hoewel in de rechtspraak van het HvJ inzake de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen telkens fondsen centraal stonden die in effecten belegden, valt een beperking van de vrijstelling tot gemeenschappelijke fondsen die in dergelijke 'waarden' beleggen niet uit de vrijstellingsbepaling te lezen. A-G Kokott gaat zelfs uitdrukkelijk uit van de mogelijkheid dat een gemeenschappelijk beleggingsfonds in bijvoorbeeld onroerende zaken belegt, zonder dat dit afdoet aan de toepasbaarheid van de vrijstelling voor het beheer daarvan (zie punt 27 van haar conclusie voor het arrest Abbey National, aangehaald in punt 5.1.3 van deze conclusie). Ik sluit mij daarbij aan uit oogpunt van de veelgeprezen fiscale neutraliteit - het zou niet mogen uitmaken in welke wa(a)r(d)en belegd wordt, het gaat om de activiteit van het beleggen - maar merk tegelijkertijd op dat de consequenties van een dergelijke keuze ertoe kunnen leiden, zeker als het gaat om het renderend maken van waarden door middel van terbeschikkingstelling daarvan aan de consument (zoals onroerende zaken) - dat de reikwijdte van de vrijstelling ruimer kan worden dan gedacht: het beheer van onroerende zaken of goud vergt andere (meer) activiteiten dan het beheer van bijvoorbeeld een aandelenportefeuille. Ik kom daarop nog terug.

5.2. De Nederlandse invulling van 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen'

5.2.1. Bij de inwerkingtreding van de Zesde richtlijn was het de lidstaten nog toegestaan om het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de heffing te betrekken. De prestatie behoorde tot de handelingen die de lidstaten op grond van artikel 28, lid 3, onderdeel a van, juncto bijlage E, post 10 bij, de Zesde richtlijn (voorlopig) mochten blijven belasten. Aan die mogelijkheid kwam een einde bij de inwerkingtreding van de Achttiende richtlijn:(20) op grond van artikel 1, lid 1, van die richtlijn diende het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen met ingang van 1 januari 1990 onder de vrijstelling te worden gebracht.

5.2.2. In de Wet was tot 1992 geen afzonderlijke bepaling opgenomen op grond waarvan het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen was vrijgesteld. Dat veranderde bij de implementatie van de Achttiende richtlijn bij wet van 18 december 1991, Stb. 1991, 714: op grond daarvan werd per 1 januari 1992(21) op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, onder de vrijstelling gebracht(22):

"(...)

3 het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens."

5.2.3. In de artikelsgewijze toelichting bij het voorstel tot vorenbedoelde aanpassing van de Wet aan de Achttiende richtlijn(23) is artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet als volgt toegelicht (cursivering MvH):

"Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van:

beleggingsfondsen, zijnde niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

beleggingsmaatschappijen, zijnde rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen.

Hierbij is niet van belang of een beleggingsinstelling een open dan wel een besloten karakter heeft. Van een zogenoemde open beleggingsinstelling is sprake, indien de instelling zich tot het beleggende publiek wendt. Bij een besloten beleggingsinstelling is sprake van oprichting door een beperkt aantal (rechts)personen, waarbij het doel niet is om uit het beleggende publiek (nieuwe) deelnemers aan te trekken. Overigens zal in dit laatste geval veelal sprake zijn van privé-beleggingsfondsen beheerd door de deelnemers zelf.

Indien, zoals wel voorkomt bij open beleggingsmaatschappijen, het collectief bijeengebracht vermogen wordt ondergebracht in één of meer 100% beleggingsdochters kan ook het beheer ten behoeve van deze dochters worden aangemerkt als collectief vermogensbeheer waarop de vrijstelling van toepassing is."

5.2.4. In 2007 beantwoordde de staatssecretaris van Financiën enkele Kamervragen over Nederlandse pensioenfondsen en de vrijstelling als neergelegd in artikel 135, lid 1, onderdeel g, van de btw-richtlijn.(24) De staatssecretaris van Financiën betoogt:

"Ter voorkoming van enig misverstand wijs ik erop dat de vrijstelling uiteraard wel van toepassing is, indien twee of meer pensioenfondsen (of andere institutionele of andere beleggers) een (deel van) hun vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds (pooling) dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen. In dat geval geldt dat vermogen in het fonds als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen en is het beheer ervan - gelet op de tekst van de vrijstelling in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 3e Wet Omzetbelasting 1968 - vrijgesteld. In de praktijk komt deze toepassing voor en draagt deze bij aan de verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat."

5.2.5. Gezien de tekst en de aan de lidstaten geboden ruimte in de richtlijnbepaling en de uitlegging daarvan door het HvJ (zie onderdeel 5.1) neig ik ertoe te concluderen dat de Nederlandse wetgever bij de hiervoor geschetste nationale invulling van het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' uit artikel 13B, onderdeel d, sub 6, van de Zesde richtlijn, binnen de toegestane marges is gebleven.(25) Wel heb ik één puntje van twijfel: de richtlijn spreekt over 'beleggingsfondsen' en de kennelijke bedoeling (zie 5.1.4) van de bepaling is onder meer om verschillen weg te nemen tussen fondsen die zichzelf niet kunnen beheren en vennootschappen die dat wel kunnen. Dat in aanmerking nemende rijst de vraag of beleggingsvennootschappen richtlijntechnisch wel onder de vrijstelling kunnen worden gebracht. Echter, nu Nederland ook uitdrukkelijk dergelijke beleggingsmaatschappijen onder het bereik van de vrijstellingsbepaling heeft gebracht (zie onderdeel 5.1), meen ik dat beleggingsvennootschappen zich op de Nederlandse invulling van 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' kunnen beroepen. Dat de vrijstelling in Nederland niet alleen geldt voor door 'kleine beleggers' bijeengebrachte vermogens, maar ook voor institutionele beleggers die gezamenlijk beleggen, doet daaraan mijns inziens niet af, nu de tekst van de richtlijnbepaling de vrijstelling niet beperkt tot door kleine beleggers bijeengebrachte vermogens.

5.2.6. Uit de wettekst, noch uit de parlementaire geschiedenis van de Wet (zie hiervoor in 5.2.2 - 5.2.4) valt een beperking van de vrijstelling tot beleggingsinstellingen die in effecten beleggen af te leiden. Ook in de literatuur wordt - voor zover daarover gesproken wordt - aangenomen dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen ook in onroerende zaken kunnen beleggen, zonder dat het beheer daarvan buiten de vrijstelling valt.(26) Als eerder opgemerkt (zie punt 5.1.8 van deze conclusie), lijkt het mij dat de waarden waarin belegd wordt, geen belemmerende factor zouden mogen vormen voor de toepasbaarheid van de vrijstelling voor het beheer van een beleggingsfonds. Anders gezegd, ongeacht de waarden waarin een collectief bijeengebracht vermogen wordt belegd, geldt mijns inziens voor het beheer daarvan de vrijstelling. Partijen gaan daar - als ik het goed zie - overigens ook van uit: in confesso is dat de omstandigheid dat belegd wordt in onroerende zaken niet afdoet aan de toepasbaarheid van de vrijstelling. Het knelpunt ten aanzien van het karakter van de vastgoedvennootschappen zit hem in het 'ter collectieve belegging' bijeengebracht zijn van het vermogen.

5.2.7. Uit de vastgestelde feiten volgt dat het vermogen van (elk van) de vastgoedvennootschappen is bijeengebracht door verschillende pensioenfondsen, dat nadien kennelijk ook derden zijn gaan deelnemen in die vennootschappen (zie punt 2.2 van deze conclusie), en dat de deelnemers door middel van dividenduitkeringen delen in de beleggingsopbrengsten (punt 2.2 van deze conclusie). Neem ik daarbij in aanmerking dat de nationale omzetting van de 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' uit de richtlijn - naar volgt uit de parlementaire geschiedenis van de bepaling - ook vennootschappen omvat,(27) dan kom ik tot de slotsom dat het Hof heeft kunnen oordelen dat de vastgoedvennootschappen zijn aan te merken als beleggingsmaatschappijen in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet en dat het daarin bijeengebrachte vermogen ter collectieve belegging is aangehouden.(28)

5.2.8. Het oordeel van het Hof is op dit punt ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.(29)

6. De vrijstelling voor het beheer (van gemeenschappelijke beleggingsfondsen)

6.1. Als pijnpunt in deze procedure blijft dan over de beantwoording van de vraag of de activiteiten die belanghebbende uit hoofde van de managementovereenkomsten verricht, vallen aan te merken als 'beheer'.

6.2. Vooraf merk ik in dit verband op dat belanghebbende niet opkomt tegen het oordeel van het Hof (punt 4.11 van de uitspraak) dat de door haar verrichte diensten niet één prestatie vormen, doch moeten worden beschouwd als verschillende diensten.(30) Nu het Hof bij dat oordeel mijns inziens niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, wordt in het navolgende tot uitgangspunt genomen dat de door belanghebbende verrichte dienstverlening uiteenvalt in verschillende diensten.

6.3. De term 'beheer' is ten enenmale een vage term die noch in de btw-richtlijn noch in de wet(31) wordt gedefinieerd. Het is bovendien een communautair begrip, hetgeen meebrengt dat het in alle lidstaten op gelijke wijze dient te worden uitgelegd. Het laatste woord over de invulling daarvan is derhalve aan het HvJ. Ik citeer punt 43 van het arrest Abbey National (cursivering MvH):

"(...) moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip 'beheer' van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen."

6.4. In de jurisprudentie van het HvJ kunnen wel aanknopingspunten worden gevonden voor de bepaling van de inhoud van het begrip 'beheer'. Allereerst heeft te gelden dat dit begrip moet worden ingevuld op basis van de aard van de verrichte diensten en niet op basis van de ondernemer die die diensten verricht. Deze - mijns inziens terechte - voorwaarde komen we onder meer tegen in het arrest van het HvJ van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, V-N 1997, blz. 2606, punt 32 (inzake de vrijstellingen voor handelingen in effecten en voor handelingen betreffende overmakingen en dergelijke), en wordt door het HvJ uitdrukkelijk herhaald ten aanzien van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik citeer uit punt 66 van het arrest Abbey National:

"(...) het in punt 6 van die bepaling bedoelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst."

6.5. Voorts mag ervan worden uitgegaan dat 'beheer' kan bestaan uit verschillende afzonderlijke diensten. Het HvJ zegt daarover - nog steeds in het arrest Abbey National en - onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (cursivering MvH):

"67. Verder sluit de formulering van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn in beginsel niet uit dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bestaat uit verschillende afzonderlijke diensten die dan onder het begrip "beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen" in de zin van deze bepaling kunnen vallen en in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, ook al worden zij door een derde beheerder verricht (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn arrest SDC (...), en met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 23)."

6.6. Om onder de vrijstelling te kunnen worden gebracht, moeten - aldus het HvJ in het arrest Abbey National - evenwel (mijn cursivering):

"70. (...) de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in punt 6 beschreven dienst vervult (...).

71. De diensten moeten dus betrekking hebben op de onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (...)."(32)

6.7. Wat betreft de daadwerkelijke inhoud van het begrip 'beheer' - welke diensten zijn nu eigenlijk beheersdiensten - is het HvJ in het arrest Abbey National wat meer 'omfloerst': na in punt 62 van het arrest de ratio van de bepaling te hebben gememoreerd (het faciliteren van kleine beleggers en het garanderen dat het stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen en beleggen in gemeenschappelijke beleggingsfondsen) vervolgt het in punt 63 dat de (beheers)handelingen waarvoor de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn geldt, dan ook de handelingen zijn 'die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen'(33). Kennelijk vloeit derhalve uit de ratio van de bepaling de inhoud van 'beheer' voort. Met het voorgaande uitgangspunt vallen dan naar het oordeel van het HvJ onder het bereik van de vrijstellingsbepaling (cursivering MvH):

"64. (...) naast de taken van portefeuillebeheer, taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek "Administratie"; dit zijn taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen."

Maar:

"65. Onder deze bepaling vallen daarentegen niet taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals die welke worden genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611.(34) Deze taken behoren immers niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten daarvan, waarvan het doel is, te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt."

6.8. Ook in zijn arrest Deutsche Bank doet het HvJ enige uitspraken over het begrip beheer (punt 29 en 31-35 van het arrest). Met betrekking tot portefeuillebeheer waarbij een belastingplichtige tegen vergoeding op basis van zijn eigen beoordeling over de koop en verkoop van waardepapieren beslist en uitvoering geeft aan deze beslissing, overweegt het HvJ dat sprake is van een uit twee elementen (beslissen over koop en verkoop en de beslissing uitvoeren) bestaande enkele prestatie, die in het aan hem voorgelegde geval niet onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen kon vallen, omdat zij betrekking hadden op de activa van één individu. Uit vorenbedoelde overwegingen valt echter af te leiden dat de daarin bedoelde prestatie wel als 'beheer' werd aangemerkt (echter als beheer van waardepapieren, dat op grond van artikel 135, lid 1, onder f, van de btw-richtlijn(35) nu juist niet is vrijgesteld). Beslissen over koop en verkoop en die beslissing uitvoeren is derhalve kennelijk 'beheren'.

6.9. In zijn conclusie voor het arrest van 21 oktober 2004, Banque Bruxelles Lambert (BBL), C-8/03 - waarin het HvJ overigens niet inhoudelijk ingaat op het begrip 'beheer' - , stelt A-G Poiares Maduro zich op het volgende standpunt omtrent de invulling van het begrip 'beheer' zoals dat in artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn wordt gehanteerd (voetnoten niet opgenomen):

"33. Mijns inziens moeten de handelingen die onder de vrijstelling vallen, beperkt worden tot de handelingen die nauw verband houden met de exploitatie van het fonds, dat wil zeggen de vaststelling van het beleid ten aanzien van beleggingen en de aan- en verkoop van activa. Ofschoon de vrijgestelde handelingen niet beperkt zijn tot handelingen die een beslissing inhouden, dienen zij op zijn minst rechtstreeks verband te houden met de handel in waardepapieren. Om de vrijstelling te kunnen toepassen, moet vaststaan dat de onderhavige diensten in feite onlosmakelijk zijn verbonden met de handelingen die uitdrukkelijk in de Zesde richtlijn zijn vrijgesteld. Diensten die op eenvoudige wijze kunnen worden losgekoppeld van het eigenlijke beheer van het fonds moeten daarentegen als BTW-plichtig worden beschouwd.

(...)

35. Deze analyse brengt mee, dat men zich voor de vaststelling van de omvang van de in artikel 13, B, sub d, punt 6, bedoelde vrijstelling moet afvragen of de betrokken diensten rechtstreeks van invloed zijn op de financiële situatie van het fonds, zodanig dat zij van beslissende invloed zijn op de waardering van de financiële risico's of op de beslissingen die op het gebied van investering en belegging genomen moeten worden.

(...)

40. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip "beheer" niet alleen doelt op beheersdiensten die een beslissingsbevoegdheid impliceren, doch eveneens op handelingen waarmee een zodanige waarmee(36) rechtstreeks invloed kan worden uitgeoefend op de financiële situatie van instellingen voor collectieve belegging en soortgelijke instellingen, dat zij van beslissende invloed zijn op investerings- en beleggingsbeslissingen."

6.10. Het laatste woord over de invulling van de als 'beheer' (van gemeenschappelijke beleggingsfondsen) omschreven dienst lijkt door het HvJ nog niet gezegd. Zo staat ook in zaak C-275/11 (GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH, hierna kortweg GfBk) de reikwijdte van dit begrip beheer centraal, meer specifiek de vraag of de adviesverlening inzake de belegging in effecten (ik leid uit punt 11 van nader te melden conclusie af dat het ging om aanbevelingen voor de aan- en verkoop van waardepapieren) die een derde aan een beheermaatschappij van collectieve beleggingsfondsen verleent, onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen valt. A-G Cruz Villalón heeft in deze zaak op 8 november 2012 conclusie genomen. Cruz Villalón komt in punt 46 tot de conclusie dat:

"(...) een door een derde verrichte dienst van advies- en informatieverlening inzake het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en de aan- en verkoop van activa, een specifiek en afzonderlijk 'beheer' vormt, mits wordt vastgesteld dat de dienst autonoom en voortdurend is ten aanzien van de daadwerkelijk door de dienstontvanger verrichte diensten; het staat aan de verwijzende rechter dit na te gaan."

6.11. Om tot deze slotsom te komen, acht de A-G onder meer van belang dat de diensten een 'intrinsieke band' met de activiteit van het fonds hebben.(37) Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het in de zaak GfBk niet gaat over de beheerder van het fonds, maar om een door deze 'ingekochte' dienst. Ik citeer en cursiveer de passages die iets zeggen over het begrip 'beheer' an sich (de voetnoten heb ik niet overgenomen):

"31. Het in het arrest Abbey National gestelde vereiste van het specifieke en globale karakter verwijst naar een intrinsieke band tussen een dienst en de activiteit van het gemeenschappelijk beleggingsfonds. In feite moet worden vastgesteld welke diensten kenmerkend zijn voor een gemeenschappelijk beleggingsfonds (...)

33. Wat de advies- en informatieverlening inzake het strikte beheer van het fonds of inzake de aan- en verkoop van activa betreft, lijkt het duidelijk dat het gaat om een specifieke activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. GfBk geeft aanbevelingen over handelingen die de BGB nadien kan verrichten, maar dan in haar eigenlijke hoedanigheid van verantwoordelijke voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het gaat derhalve om diensten die bij uitstek kenmerkend zijn voor instellingen voor collectieve belegging, waarvan het doel volgens richtlijn 85/611 uitsluitend bestaat in "de collectieve belegging in effecten en/of andere [...] liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal".

34. Voorts vindt het specifieke karakter van de door GfBk verrichte activiteit bevestiging in de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Abbey National. Aangezien het Hof tot de slotsom kwam dat de diensten van administratie en boekhouding een specifiek karakter hebben in de zin van de vrijstelling van genoemd artikel 13, geldt dit evenzeer voor een activiteit die nauw verbonden is met de kernactiviteit van een fonds, zoals de gegevensverwerking met het oog op belegging in effecten. Aangezien administratieve diensten zoals de boekhouding, de berekening van de inkomsten en de prijs van de deelnemingen in of aandelen van het fonds, of de waardering van de activa, specifieke en afzonderlijke activiteiten zijn, geldt die kwalificatie mijns inziens des te meer voor een nog meer specifieke dienst zoals advies- en informatieverlening inzake het beheer van het fonds en de aan- of verkoop van activa."

6.12. In de arresten van het HvJ inzake het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen speelt diverse malen een rol (bijlage II bij van) de richtlijn van de Raad van 20 december 1985(38) tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, 85/611/EEG(39). Bijlage II bij deze richtlijn - die overigens uitsluitend betrekking heeft op collectieve belegging in effecten - bevat een niet-limitatieve lijst van taken die deel uitmaken van het beheer van beleggingsmaatschappijen en -fondsen. Die lijst vermeldt(40):

"- Beheer van beleggingen

- Administratie:

a) uitvoeren van de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste werkzaamheden

op het gebied van de verslaglegging

b) verzoeken om inlichtingen van cliënten

c) waardering en prijsstelling (met inbegrip van belastingaangiften)

d) toezien op de naleving van de regelgeving

e) bijhouden van een deelnemersregister

f) bestemming van de inkomsten

g) uitgifte en inkoop van rechten van deelneming

h) afwikkeling van contracten (met inbegrip van de verzending van deelbewijzen)

i) bijhouden van bescheiden

- Verkoop"

6.13. De in deze bijlage opgesomde (administratieve) dienstverlening wordt door het HvJ beschouwd als te behoren tot het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Ik verwijs naar punt 64 van het arrest Abbey National, aangehaald in punt 6.7 van deze conclusie.

6.14. Omtrent de invulling van het begrip 'beheer' kan in de nationale literatuur gewezen worden op het WFR-artikel van Vroon, Beheer is meer.(41) Hij schrijft, voor zover hier van belang (cursiveringen zijn van mijn hand, voetnoten zijn niet opgenomen):

"Het begrip "beheer" duikt in de Zesde richtlijn vijfmaal op, en uitsluitend in art. 13. Het gaat daarbij om de volgende bepalingen:

art. 13, A, 2, a, 2e streepje: "- beheer en bestuur van de instellingen (...)";

art. 13, B, d, 1 "(...) het beheer van kredieten (...)";

art. 13, B, d, 2 "(...) het beheer van kredietgaranties (...)";

art. 13, B, d, 5 "handelingen (...), uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen (...)";

art. 13, B, d, 6 "het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (...)".

Een logische gedachte is dat de term "beheer" in alle gevallen dezelfde betekenis heeft. In de verschillende taalversies van de Zesde richtlijn zijn deze termen gelijkluidend.

Uit het feit dat beheer in de Zesde richtlijn in verschillende combinaties voorkomt, kan echter afgeleid worden dat de feitelijke activiteiten die als beheer worden verricht steeds zullen verschillen. Beheer van een beleggingsfonds vraagt om andere handelingen dan beheer van een instelling. Het is dus zaak om te zoeken naar een gemeenschappelijke noemer van het begrip "beheer", ook buiten de Zesde richtlijn.

(...)

In het effectenrecht wordt het onderscheid gemaakt tussen actief en passief beheer. Bij actief beheer heeft de beheerder de bevoegdheid om op eigen initiatief mutaties in de beleggingsportefeuille aan te brengen door effecten te kopen of te verkopen. Alle andere beheersbevoegdheden zoals het administreren van het vermogen en het incasseren van dividenden, vormen passief beheer. Verder is er een onderscheid tussen "vrije hand-vermogensbeheer" en "niet-vrije hand-vermogensbeheer". Bij die laatste vorm ligt de nadruk op advisering. De beheerder mag daarbij de transacties pas na goedkeuring van de belegger uitvoeren. In de eerste vorm van vermogensbeheer kan de beheerder zelfstandig, binnen het overeengekomen risicoprofiel, beleggingsbeslissingen nemen en uitvoeren.

Bij de nationale behandeling van de BBL-zaak voor de Belgische rechter, uitmondend in prejudiciële vragen, werden binnen een beleggingsfonds zelfs drie vormen van beheer onderkend: het financieel beheer, het administratief beheer en het materieel beheer. Het financieel beheer omvat de beslissingsmacht over het beleggingsbeleid, het administratief beheer bestaat uit het vervullen van de administratieve verplichtingen (prospectus, jaarverslag, toezicht) en het materieel beheer omvat onder meer het drukken van effecten, het plaatsen van advertenties en het maken van publiciteit.

In de hiervoor beschreven vormen van beheer kunnen twee hoofdvormen worden onderkend. Enerzijds het beheer waaraan zeggenschap of beslissingsbevoegdheid is verbonden, en anderzijds het beheer met een meer administratief karakter."

6.15. Het voorgaande samenvattend kom ik tot de slotsom dat het beheer (van een gemeenschappelijk beleggingsfonds) diensten omvat als het nemen van beslissingen omtrent de aan- en verkoop van de waarden waarin wordt belegd en de daadwerkelijke uitvoering daarvan (vgl. punt 6.8 van deze conclusie), alsmede de (administratieve) dienstverlening die daartoe benodigd is, c.q. daarmee samenhangt, waaronder de diensten die vermeld zijn in bijlage II bij richtlijn 85/611/EEG (zie punt 6.7 van deze conclusie). Bij de beantwoording van de vraag of een concrete dienst tot het 'beheer' van het gemeenschappelijke beleggingsfonds behoort, moet bovendien de ratio van de bepaling (zie punt 6.7 van deze conclusie) in de gedachten blijven. Het lijkt mij dat dit laatste met zich brengt dat de te beoordelen dienst moet worden bezien in het licht van de bedoeling die de gemiddelde deelnemer met het 'in de pot' ingelegde vermogen heeft. Dat zal zijn - althans daarvan ga ik uit - het ten minste in stand houden en zo mogelijk vergroten van het vermogen.

6.16. Uitgaande van het vorenstaande ligt het mijns inziens voor de hand dat al naar gelang de waarden waarin wordt belegd(42), de concrete diensten die onder het begrip 'beheer' vallen enigszins van elkaar (kunnen) verschillen. Verschillende soorten 'waarden' vergen verschillende soorten activiteiten om hen hun waarde te doen behouden (of liever: te doen vergroten). Zo zal onroerend goed verhuurd wellicht verhuurd moeten worden om het zo veel mogelijk te laten renderen, hetgeen bij aandelen niet het geval is. Dat zo zijnde, zal in het verlengde daarvan ook het beheer van verschillende waarden verschillende activiteiten met zich brengen. Zo zal de beheerder van belegd onroerend goed contacten met huurders moeten onderhouden en/of zich bezig moeten houden met onderhoudsplanning, activiteiten die de beheerder van belegde effecten niet zal verrichten.

6.17. De consequentie daarvan kan zijn dat diensten die, indien in een andere context verricht, afzonderlijke (belaste) diensten zouden zijn, onder de noemer 'beheer' vallen indien het gaat om een belastingplichtige die het vermogen van een ander 'bestuurt'. En als het beheer vermogen betreft dat ter collectieve belegging bijeengebracht is, geldt de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet. Daaraan doet derhalve niet af dat de bedoelde dienstverlening in een andere context anders gekwalificeerd zou moeten worden. Ik wijs in dit verband op de eerdervermelde bijlage II bij richtlijn 85/611/EEG. De hierin vermelde diensten, zouden - indien verricht buiten de kaders van (beheer van) gemeenschappelijke beleggingsfondsen - niet onder enige vrijstellingsbepaling vallen. Daarbij merk ik op dat de in bedoelde bijlage II vermelde diensten, mutatis mutandis, redelijk vergelijkbaar zijn met de uitwerking in bijlage I bij de management-overeenkomsten van het in artikel 1, onderdeel c van de managementovereenkomsten bedoelde 'beheer'.

6.18. In dit verband verwijs ik voorts naar het arrest van het HvJ van 5 juli 2012, DTZ Zadelhoff, C-259/11, BNB 2012/311 m.nt. Van Kesteren (hierna: arrest DTZ Zadelhoff).(43) Daarin was een kwestie aan de orde die enigszins vergelijkbaar is met het onderhavige 'beheersvraagstuk'. In de zaak die tot het arrest DTZ Zadelhoff leidde ging het - kort gezegd - om de vraag of de (bemiddelings)dienst van een (onroerendgoed)makelaar die leidde tot de overdracht van de aandelen van 'onroerendgoedvennootschappen' onder de vrijstelling voor handelingen inzake effecten(44) viel, dan wel - in wezen leidde de dienst immers tot de wisseling van de eigenaar van de door de vennootschappen gehouden onroerende zaken - belast was als dienst met betrekking tot onroerende zaken. Het HvJ overwoog ten aanzien van de uitlegging van de vrijstellingen in artikel 13 van de Zesde richtlijn als volgt:

"25. (...) Uit de rechtspraak van het Hof volgt (...) dat overeenkomstig de doelstellingen van het btw-stelsel om de rechtszekerheid te garanderen en de belastingheffing te vergemakkelijken, er, uitzonderingsgevallen daargelaten, moet worden afgegaan op de objectieve aard van de handeling (...). Ongeacht de eventuele aanvankelijke intenties (...) is de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden, een handeling inzake aandelen en moet zij derhalve, uitzonderingen daargelaten, als zodanig in aanmerking worden genomen.

(...)

40. (...) uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, weliswaar strikt moeten worden uitgelegd, daar deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (...), maar dat dit niet wegneemt dat een strikte uitlegging de betrokken vrijstelling niet mag beperken op een wijze die geen grondslag vindt in de bewoordingen van de bepaling in kwestie. (...)

(...)

42. (...) dat artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat onder deze btw-vrijstelling handelingen zoals die aan de orde in het hoofdgeding vallen, die erop zijn gericht en tot het resultaat hebben geleid dat de aandelen in de desbetreffende vennootschappen zijn overgedragen, maar die in wezen de door deze vennootschappen gehouden onroerende zaken en de (indirecte) overgang daarvan betreffen. (...)."(45)

6.19. Uit het arrest DTZ Zadelhoff valt af te leiden dat voor het HvJ doorslaggevend is welke prestatie feitelijk wordt verricht (bemiddelen bij een aandelentransactie), en niet waartoe die prestatie leidt, hetgeen een andere kwalificatie van die prestatie zou oproepen (i.c. handeling met betrekking tot een onroerende zaak). Het HvJ kijkt slechts naar 'direct zichtbare' ('objectieve') prestatie en niet verder. Om het oneerbiedig uit te drukken: het HvJ kijkt niet verder dan de neus van de prestatie lang is. Hoewel de zaak DTZ Zadelhoff niet één-op-één past op de onderhavige zaak, is ook in casu in wezen sprake van een 'verder-dan-de-neus-lang-is-situatie': belanghebbende verricht diensten jegens de vastgoedvennootschappen, die gericht zijn op het consolideren of vermeerderen van het vermogen van die vennootschappen waarover zij (vide artikel 1, onderdeel e, van de managementovereenkomsten) beschikt ('beheer'), maar die als we verder kijken, in een andere context anders zouden worden gekwalificeerd. Anders gezegd: dat de in bijlage I bij artikel 1, onderdeel c, van de managementovereenkomsten uitgewerkte dienstverlening van belanghebbende betrekking heeft op de onroerende zaken waarin de vastgoedvennootschappen hebben belegd, is het logische gevolg van die beleggingskeuze en maakt die diensten - en hier trek ik de vergelijking met het arrest DTZ Zadelhoff - in deze context niet tot diensten met betrekking tot onroerende zaken. Het gaat de (personeelsloze) vastgoedvennootschappen erom dat het door hen in onroerend goed belegde vermogen, zo goed mogelijk wordt 'bestuurd' (om een ander woord dan 'beheren' te hanteren).

6.20. Ik meen dat de door belanghebbende verrichte diensten als opgenomen in de onderdelen a tot en met d van artikel 1 van de managementovereenkomsten (en wat betreft onderdeel c uitgewerkt in bijlage I) kunnen worden aangemerkt als eigen(46) aan het beheer van het in de vastgoedvennootschappen belegde vermogen. Dat die prestaties - indien zij niet in de context van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds zouden zijn verricht - mogelijk belaste handelingen zouden zijn, doet daaraan niet af. Het is de consequentie van de keuze om 'beheer' van een gemeenschappelijk beleggingsfonds onder de vrijstelling te laten vallen (en om het begrip beleggingen niet te beperken tot bijvoorbeeld beleggingen in effecten).

6.21. Ik meen derhalve dat het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de in geding zijnde diensten onder 'beheer' te begrijpen. Evenmin is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

6.22. Dat betekent dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris geen doel treft.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 MvH: in deze procedure staan activiteiten van A Beheer NV centraal. Omwille van de eenvoud hanteer ik in het navolgende de term 'belanghebbende' waar het gaat om overeenkomsten die A Beheer NV heeft gesloten c.q. prestaties die door (het onderdeel van de fiscale eenheid) A Beheer NV worden verricht.

2 Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977, PB L 145, blz. 1.

3 Thans op grond van artikel 19 VEU het van het Hof van Justitie van de Europese Unie deel uitmakende Hof van Justitie. De afkorting 'HvJ' wordt in deze conclusie gehanteerd voor zowel arresten (respectievelijk beschikkingen) die zijn gewezen toen het Hof van Justitie nog 'van de Europese Gemeenschappen' was, als voor arresten en beschikkingen die het HvJ als onderdeel van het HvJ EU heeft gewezen.

4 Daarbij zij opgemerkt dat in de managementovereenkomst tussen belanghebbende en D NV niet de werkzaamheden van statutair directeur (in de hierna geciteerde passage vermeld in artikel 1, onder a), zijn opgenomen. Uit nader te melden uitspraak van het Hof (punt 2.6) blijkt dat belanghebbende pas in 1997 tot statutair directeur van D NV is benoemd. Gedurende het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft was deze vennootschap dan ook een lagere vergoeding aan belanghebbende verschuldigd dan de beide andere vastgoedvennootschappen.

5 MvH: bedoeld zal zijn: 'bijkomende'.

6 Zie bijlage 7 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank Breda.

7 De inspecteur van de Belastingdienst/P.

8 MvH: Bedoeld wordt het arrest van het HvJ van 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e.a.[0], C-363/05, V-N 2007/36.25.

9 MvH: ik meen dat dit woordje 'voor' hier weggedacht moet worden.

10 Zie zijn brief van 9 februari 2012.

11 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006, PB L 347, blz. 1.

12 Onder meer gepubliceerd in V-N 1973, nr. 18A.

13 COM (74) 795 def. van 26 juli 1974.

14 Zie ook punt 68 van de conclusie.

15 In de Franse versie van de Richtlijn: 'fonds communs de placement', in de Engelstalige versie 'special investment funds' en in het Duits 'Sondervermögen'.

16 Zie punt 22 van het arrest van het HvJ van 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e.a., C-363/05, V-N 2007/36.25 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

17 O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2008, blz. 144, leidt uit het arrest JP Morgan af dat de in artikel 135, lid 1, onderdeel f, van de btw-richtlijn bedoelde 'special investment funds' - ofwel gemeenschappelijke beleggingsfondsen - wel eens een ruimer bereik kunnen hebben dan oorspronkelijk werd gedacht.

18 Deze overweging luidt: "In dat geval [MvH: het geval waarin de definitie van termen is overgelaten aan de lidstaten] staat het aan de lidstaten om in hun nationale recht de betrokken begrippen te definiëren (...), waarbij zij de door de gemeenschapswetgever voor de vrijstelling gebruikte termen dienen te eerbiedigen."

19 Zie ook de memorie van toelichting bij het voorstel van de wet waarbij aan artikel 11, lid 1, onderdeel i, een 'sub 3' werd toegevoegd. Daarin vermeldt de staatssecretaris van Financiën dat de term 'gemeenschappelijk' in de richtlijnbepaling ziet op: 'collectief bijeengebrachte vermogens met als doel deze voor gemeenschappelijke rekening te beleggen'. Kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 3.

20 Richtlijn 89/465/EEG van de Raad van 18 juli 1989, PB L 226, blz. 21.

21 Zie artikel II van deze wet: "Deze wet treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst (...)".

22 Vóór de implementatie van de Achttiende richtlijn in de wet kon de vrijstelling op grond van de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 6 december 1989, nr. WV89/381 worden toegepast. Overigens was in deze periode in Nederland nooit helemaal duidelijk of Nederland van de mogelijkheid van artikel 28, lid 3, onderdeel a en bijlage E, post 10, van de Zesde richtlijn gebruik had gemaakt. Voor een beschouwing hierover verwijs ik naar mijn dissertatie, Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw, Kluwer, Deventer 1992, blz. 151.

23 Kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 4.

24 Brief van 18 oktober 2007, DGB2007/4884, V-N 2007/49.18.

25 Niet uitgesloten is dat de Nederlandse invulling van de term 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' uiteindelijk toch niet richtlijnconform blijkt. Thans liggen twee zaken voor het HvJ over de vraag - kortgezegd - of ook pensioenfondsen onder de term 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' kunnen worden gebracht. Het gaat om de zaken C-424/11 (Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd e.a., naar aanleiding van vragen van de Britse rechter) en C-26/12 (PPG Holdings BV, naar aanleiding van vragen van Hof Leeuwarden). Aangezien die problematiek in deze zaak niet speelt (het gaat in casu niet om pensioenfondsen waarin vermogen is bijeengebracht), en daarop ook geen impact heeft, laat ik haar verder rusten.

26 Zie bijvoorbeeld Vroon in zijn aantekening op de onderhavige hofuitspraak in NTFR 2012, 39. Vroon vindt de beslissing van het Hof dat de omstandigheid dat in onroerend goed belegd wordt niet afdoet aan de vrijstelling, niet onlogisch. Hij deelt overigens niet de conclusie van het Hof dat sprake is van een door een beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging aangehouden vermogen. Van Dongen, Belastingbrief 2006,02 ziet de vrijstelling ook ruimer dan beheer van 'effectenfondsen', maar zij concretiseert dat verder niet.

27 In dit verband merk ik overigens op dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden als bedoeld in de punten e en f van de managementovereenkomsten (zie punt 2.4 van deze conclusie) onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet kunnen worden gebracht[0]. Dat moet wel betekenen dat partijen er van uitgaan dat de vastgoedvennootschappen 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn'. Ware dat niet het geval, dan zouden immers de onder e en f van artikel 1 van de managementovereenkomsten bedoelde diensten niet onder de vrijstelling kunnen vallen.

28 In dit verband wijs ik ook op de in 5.2.4 aangehaalde beantwoording van Kamervragen door de staatssecretaris van Financiën, waaruit kan worden afgeleid dat in gevallen als het onderhavige volgens de staatssecretaris van Financiën ervan kan worden uitgegaan dat voldaan is aan de voorwaarde van 'ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen'.

29 Zie punt 4.7 van de hofuitspraak. Ik merk op dat in de procedure voor de Rechtbank tussen partijen nog in confesso

was dat sprake was van ter collectieve belegging door de vastgoedvennootschappen bijeengebrachte vermogens. Het oordeel van het Hof op dit punt wordt door de Staatssecretaris ook niet echt bestreden: in zijn beroepschrift in cassatie geeft hij aan dat hij het ter beoordeling van de Hoge Raad laat in hoeverre de omstandigheid dat het kapitaal in de vastgoedvennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht het oordeel wettigt dat dit vermogen 'ter collectieve belegging' is bijeengebracht.

30 Ik ga er daarbij van uit dat het Hof doelt op de diensten, vermeld in artikel 1, onderdelen a tot en met d van de managementovereenkomsten. Ik ben geneigd om de onder c bedoelde dienstverlening niet nog eens afzonderlijk uit te splitsen in alle afzonderlijke werkzaamheden die in bijlage I bij die overeenkomsten zijn opgenomen. Het Hof is daarin echter niet (helemaal) duidelijk.

31 De toelichting op de Wet geeft slechts aan dat onder 'beheer' moet worden verstaan 'vermogensbeheer' (zie de in punt 5.2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting).

32MvH: in zijn nader te melden conclusie van 8 november 2012 in de zaak GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH ziet A-G Cruz Villalón in de rechtspraak van het HvJ als richtsnoeren omtrent de invulling van de theorie van 'specifiek en afzonderlijk': de door een derde verleende dienst moet een intrinsieke band hebben met de door de beheer- of beleggingsmaatschappij verrichte dienst, en inhoudelijk in aanzienlijke mate autonoom zijn. Voorts moet de uitbestede dienst voortdurend of minstens voorspelbaar zijn, maar is niet relevant dat de uitbestede dienst een wijziging inhoudt van de rechtspositie of economische situatie van de ontvanger van de dienst.

33 Zie punt 63 van het arrest.

34 MvH: in artikel 7 is neergelegd dat de activa van de beleggingsmaatschappij in bewaring moeten worden gegeven bij een bewaarder (art. 7, leden 1 en 3). In artikel 14, lid 3 zijn de taken van de bewaarder van de activa van een beleggingsmaatschappij omschreven (het eerste lid betreft beleggingsfondsen). Dat zijn controletaken: het gaat dan om het zich vergewissen dat de verkoop, uitgifte, inkoop etc. van deelnemingsrechten overeenkomstig de wet of statuten geschieden, dat bij transacties met betrekking tot de activa de tegenwaarde binnen de gebruikelijke termijn wordt voldaan en dat de opbrengsten van de maatschappij een bestemming krijgen overeenkomstig de wet en de statuten.

35 Voorheen opgenomen in artikel 13B, onder d, sub 5, van de Zesde richtlijn.

36 MvH: deze zin loopt niet helemaal. Ik vermoed dat de woorden 'waarmee een zodanige' moeten worden weggedacht. Ik leid dat af uit de Engelse vertaling van de conclusie, waarin staat: transactions likely to have an effect directly on the financial position of undertakings for collective investment (...)"

37 Andere aspecten waaraan de A-G belang hecht zijn: de autonomie van de dienst ten aanzien van de activiteit van het fonds, de continuïteit van de dienstverlening, de irrelevantie van het criterium van wijziging van rechtspositie of financiële situatie en de strikte uitlegging van de vrijstelling.

38 O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law, International, Alphen a/d Rijn, 2008 merkt op blz. 141 op dat de reden voor de expliciete vermelding van deze richtlijn kan worden gevonden in de omstandigheid dat de verwijzende rechter uitdrukkelijk naar deze richtlijn verwees (onder verwijzing naar het arrest Abbey National).

39 Inmiddels ingetrokken door Richtlijn 2009/65/EG van de Raad en het Europees Parlement van 13 juli 2009 PB L 302, blz. 32.

40 Bijlage II werd toegevoegd bij Richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002, PB L 41, blz. 20. Bijlage II bestond derhalve nog niet in het tijdvak waarin de feiten van deze zaak zich afspeelden. Dat neemt niet weg dat de bijlage ook voor deze zaak van belang is, nu de daarin vermelde diensten naar het oordeel van het HvJ (zie het arrest Abbey National) diensten zijn die als 'beheer' (van een gemeenschappelijk beleggingsfonds) vallen aan te merken. Die kwalificatie staat mijns inziens los van bijlage II.

41 A. Vroon, 'Beheer is meer', in: WFR 2005/508.

42 Zoals eerder in deze conclusie betoogd, ga ik ervan uit dat beleggingsfondsen en -maatschappijen niet per se in effecten hoeven te beleggen om het beheer daarvan onder de vrijstelling te doen vallen.

43 Het eindarrest van deze zaak is door de Hoge Raad gewezen op 7 december 2012, nr. 09/00760bis, LJN BY5268.

44 Als opgenomen in artikel 13B, onder d, sub 5 van de Zesde richtlijn, resp. artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 2, van de Wet.

45 Het HvJ vervolgt dat "de uitzondering op die vrijstelling in datzelfde punt 5, tweede gedachtestreepje, [MvH: de uitzondering waardoor deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op eigendom of genot van een onroerend goed of een deel daarvan kunnen worden uitgesloten van deze vrijstelling] (...) [0]niet van toepassing [is] indien de lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5, lid 3, sub c, van die richtlijn geboden mogelijkheid om de deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerend goed als lichamelijke zaken aan te merken." Nederland heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

46 In zijn arrest Abbey National hanteert het HvJ de term 'specifiek zijn voor', zie punt 6.7 van deze conclusie.