Hof 's-Hertogenbosch, 02-09-2011, nr. 09/00314

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 0000.00.000.F01.6502 over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 1.260.079 (€ 571.798,93) aan belasting (hierna: de naheffingsaanslag). Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur belanghebbende bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van ƒ 212.879 (€ 96.600,28) (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2007 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 382.924 aan belasting. De in rekening gebrachte heffingsrente is gelijktijdig verminderd tot € 64.647.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.

Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 127.520, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 402,50 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ten bedrage van € 281 aan deze te vergoeden.

Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 26 mei 2010 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij en heeft deze ter zitting voorgedragen.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

Op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3 van de Wet is van de belasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens (hierna: de vrijstelling). Niet in geschil is dat de vastgoedfondsen beleggingsmaatschappijen zijn.

Deze vrijstelling is een uitwerking van het bepaalde in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn (tekst tot 1 januari 2007). luidende:

In de parlementaire geschiedenis bij artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 3-4), is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Artikel 13,B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn kent een vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de Lid-Staten.

De term 'gemeenschappelijk' ziet op collectief bijeengebrachte vermogens met het doel deze voor gemeenschappelijke rekening te beleggen. (...) Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van:

Het Hof van Justitie van de Europese Unie

(hierna: HvJ EU) heeft met betrekking tot de uitleg van het begrip "gemeenschappelijke beleggingsfondsen" in zijn arrest van 28 juni 2007 in de zaak C-363/05 (J.P. Morgan Fleming Claverhouse), V-N 2007/36.25, als volgt beslist:

De Inspecteur stelt dat geen sprake is van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens, omdat de vastgoedvennootschappen naamloze vennootschapen betreffen met individuele vermogens die verkregen zijn van grote institutionele beleggers, terwijl - aldus de Inspecteur - voor toepassing van de vrijstelling sprake dient te zijn van fondsen waarin kleine beleggers, zijnde de doelgroep van de vrijstelling, participeren, die eigenaar blijven van de ingelegde gelden.

Het Hof is van oordeel dat de wetgever met de invulling die hij in artikel 11, lid 1, onder i, sub 3, van de Wet heeft gegeven aan de vrijstelling van artikel 13, b, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, het door laatstgenoemde bepaling nagestreefde doel, zoals verwoord in het arrest van het HvJ EU inzake J.P. Morgan Fleming Claverhouse, heeft geëerbiedigd. Artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn noch de jurisprudentie van het HvJ EU geeft aanleiding voor de opvatting van de Inspecteur dat voor de toepassing van de vrijstelling uitsluitend open fondsen waarin meerdere (kleine) deelnemers participeren, in aanmerking komen. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat het kapitaal wordt verkregen door uitreiking van aandelen en het rendement als dividend wordt uitbetaald, in strijd is met het in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn opgenomen begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Voorts valt niet in te zien waarom het beginsel van fiscale neutraliteit wordt geschonden indien beleggingsmaatschappijen als de onderhavige vastgoedvennootschappen, die zich voor het verkrijgen van kapitaal niet wenden tot het grote publiek, delen in de vrijstelling. De omstandigheid dat de vastgoedvennootschappen niet beleggen in effecten, maar in onroerende zaken doet aan het voorgaande niet af, nu in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, noch in de jurisprudentie van het HvJ EU, noch uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 11, lid 1, onder i, sub 3 van de Wet omtrent de aard van de belegging eisen zijn gesteld.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat het kapitaal van de vastgoedvennootschappen niet is bijeengebracht door één belegger, maar door meerdere (institutionele) beleggers, is het Hof van oordeel dat is voldaan aan de in artikel 11, lid 1 onder i, sub 3, van de Wet neergelegde eis dat sprake moet zijn van vermogen dat ter collectieve belegging is bijeengebracht.

De eerste in geschil zijnde vraag moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

Het begrip beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn is een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Beheerdiensten die worden verleend door een derde beheerder vallen in beginsel onder artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn. Artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat elk van de door een derde verleende diensten onder het begrip 'beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen' in de zin van deze bepaling vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Niet onder het begrip 'beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen' vallen diensten die overeenkomen met de taken van een bewaarder. Zie in dit verband het arrest HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-169/04 (Abbey National II), V-N 2006/45.15.

Tegenover het door de Inspecteur verdedigde standpunt dat bepaalde door A NV ten behoeve van de vastgoedvennootschappen verleende diensten niet als beheerdiensten hebben te gelden, stelt belanghebbende dat ten aanzien van de in de overeenkomst vermelde werkzaamheden sprake is van één dienstenpakket dat als 'beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen' moet worden aangemerkt.

Opgemerkt wordt dat tussen partijen in dit kader niet in geschil is dat de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders alsmede het beschikken over het vermogen van de opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende zaken kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van de vastgoedvennootschappen.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Daarbij stelt het Hof voorop dat het, anders dan belanghebbende, van oordeel is dat de volgens de managementovereenkomsten aan de vastgoedvennootschappen aangeboden diensten, niet één dienstenpakket vormen. Voor zover belanghebbende daarmee beoogt te stellen dat deze diensten economisch bezien één prestatie vormen die niet kunstmatig uit elkaar moeten worden gehaald (vergelijk het arrest HvJ EU 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224), vindt het vanwege de verschillende aard van ieder van de diensten, geen steun in de feiten. Daaraan doet de onderlinge samenhang van verschillende diensten niet af.

De Inspecteur stelt dat de werkzaamheden die bestaan uit het beheren van het vermogen van de opdrachtgever zoals omschreven in bijlage I bij de managementovereenkomsten - en die alle werkzaamheden met betrekking tot verhuur van onroerende zaken betreffen - geen beheerdiensten vormen in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet, een en ander, omdat sprake is van werkzaamheden die kwalificeren als het exploiteren van onroerende zaken. Het Hof volgt deze stelling van de Inspecteur niet. De aard van een vastgoedvennootschap is juist dat zij ten behoeve van haar aandeelhouders/certificaathouders beoogt haar vermogen in de periode tussen aankoop en verkoop van onroerende zaken rendabel te maken door verhuur van die onroerende zaken. Deze werkzaamheden zijn derhalve kenmerkend en essentieel voor het beheer van de vastgoedvennootschappen (vergelijk de arresten HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-169/04 (Abby National II), V-N 2006/45.15 en HvJ EU 13 december 2001, nr. C-235/00 (CSC Financial Services Ltd), V-N 2002/5.26).

Voor wat betreft de door belanghebbende aangeboden administratieve diensten van algemene aard, zoals financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole, verwijst het Hof naar overweging 64 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II, volgens welke overweging deze diensten als kenmerkend en essentieel voor het beheer van in casu vastgoedvennootschappen binnen de werkingssfeer van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) vallen. Naar het oordeel van het Hof heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden met betrekking tot de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen.

Voor zover de Inspecteur betoogt dat het begrip 'beheer' een communautair begrip is waarvan de uitleg is voorbehouden aan het HvJ EU, faalt het. Blijkens overweging 73 van het hiervóór genoemde arrest Abbey National II heeft het HvJ EU geoordeeld dat voor de vraag of de diensten kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen ter beoordeling is van de nationale rechter.

Op grond van het vorenoverwogene dient ook de tweede in geschil zijnde vraag bevestigend te worden beantwoord. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende, zodat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 454.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 966.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het Hof