HR, 08-09-2017, nr. 16/03217

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) School Vest verzorgt onderwijs voor basisschoolleerlingen.

(ii) School Vest is eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6785 (...)2., alsmede van het schoolgebouw dat is gevestigd op dat perceel. Dit perceel is op 12 augustus 2013 ontstaan uit gedeelten van de percelen met kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummers 6775, 5685, 5264, 4791, 4723, 2989 en 2988. Het schoolgebouw heeft zijn hoofdingang aan de Waterbeekstraat te Dordrecht.

(iii) De gemeente Dordrecht is eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6788. Het betreft een smalle strook grond tussen het hiervoor genoemde perceel grond van School Vest enerzijds en de achterzijden van een aantal percelen gelegen aan de Singel en de Blekersdijk anderzijds.

(iv) [eiser] c.s. is eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie [A] nummer [001], met de daarop gebouwde woning. Dit perceel ligt aan de [a-straat 1] te Dordrecht.

(v) Het perceel van School Vest met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6785 bestond vroeger uit meerdere kadastrale percelen. Bij notariële akte van 23 augustus 1929 is ten behoeve van één van deze percelen (verder: het heersende erf) een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel van [eiser] c.s. (verder: het dienende erf). In de voornoemde akte staat, voor zover van belang in deze procedure, het volgende vermeld:

"de comparant ter eene zijde verklaarde te hebben verkocht aan den comparant Jacob van den Berg ter andere zijde die verklaarde te hebben gekocht:

Het binnenterrein gelegen te Dordrecht nabij den Ferdinand Bolsingel, uitmakende het gedeelte ter grootte van ongeveer twaalf aren veertig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768 als huis, loods en erf, voor het geheel groot veertien aren zes en tachtig centiaren. (...)

Ten behoeve van het verkochte en ten laste van het gedeelte van gezegd perceel gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768, hetwelk wordt ingenomen door de gang lopende eerst open en daarna overdekt vanaf het verkochte naar den Ferdinand Bolsingel welke gang steeds minstens dezelfde hoogte als het overdekte gedeelte ervan moet houden, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en naar het bij deze verkochte terrein naar en van den Ferdinand Bolsingel, welke erfdienstbaarheid te allen tijde zal kunnen worden verzwaard indien de bestemming van het heerschend erf mocht worden gewijzigd, komende de kosten van onderhoud van de gang alsmede de eventuele schaden welke mochten worden toegebracht aan de zijmuren en het gedeelte van het bovenhuis gebouwd boven gezegde gang benevens aan het ijzeren hek voor rekening van den kooper (...)"

(vi) Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid was het heersend erf gelegen tussen de Singel, de Vrieseweg, de Waterbeekstraat en de Blekersdijk en lag het niet (direct) aan een openbare weg. De toenmalige koper van het heersend erf en diens rechtsopvolgers exploiteerden daar een autobedrijf. In de loop der jaren zijn ten behoeve van dit autobedrijf aangrenzende percelen aan de Waterbeekstraat en de Blekersdijk gekocht, waardoor het autobedrijf direct aan de Waterbeekstraat kwam te liggen. In 2003 is het autobedrijf gefailleerd, waarna de gebouwen zijn afgebroken.

(vii) [eiser] c.s. heeft het dienende erf afgesloten door middel van een betonnen schutting, zodat er geen doorgang meer is van de Singel naar het heersend erf.

School Vest heeft [eiser] c.s. op 20 december 2011 gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en in conventie onder meer gevorderd dat:

I. de gevestigde erfdienstbaarheid naar redelijkheid wordt gewijzigd zodat ook voetgangers met een fiets aan de hand geduld moeten worden op het dienende erf;

II. [eiser] c.s. wordt veroordeeld tot het naleven van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd op hun erf met inbegrip van hetgeen volgens onderdeel I van het petitum is gevorderd en gewijzigd, hetgeen inhoudt het verwijderen van alle doorgang belettende obstakels met inbegrip van poort en/of deur op het dienende erf, alsmede het toelaten met en zonder rijwiel of kinderwagen van de leerlingen, hun ouders en alle bezoekers van het schoolgebouw aan de Waterbeekstraat op het dienende erf, dit alles binnen een termijn van zeven dagen na de dag van de uitspraak op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag nadien.3.

In reconventie heeft [eiser] c.s. gevorderd, primair, dat de erfdienstbaarheid van weg, zoals gevestigd bij akte van 23 augustus 1929, wordt opgeheven. Subsidiair heeft [eiser] c.s. gevorderd dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in die zin dat de eigenaar van het dienend erf heeft te dulden dat gebruikers van het heersend erf gedurende vier keer een half uur per dag, welke momenten te bepalen zijn door de eigenaar van het heersend erf, uitsluitend te voet toegang tot dat erf hebben via het dienende erf.4.

Bij eindvonnis van 25 juli 20125.heeft de rechtbank Dordrecht de vorderingen in conventie van School Vest afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de in het geding zijnde erfdienstbaarheid van weg op grond van het ontbreken van redelijk belang bij de uitoefening ervan opgeheven (art. 5:79 BW) onder de voorwaarde dat [eiser] c.s. School Vest een schadeloosstelling van € 7.500,00 betaalt, en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen.

School Vest is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag en heeft, met wijziging van haar eis, gevorderd het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. te verplichten de erfdienstbaarheid na te leven, hetgeen inhoudt verwijderen van alle doorgang belettende obstakels met inbegrip van poort en/of deur op het dienende erf, alsmede het toelaten met en zonder rijwiel of kinderwagen van de leerlingen, hun ouders en alle andere bezoekers van het schoolgebouw aan de Waterbeekstraat op het dienend erf, dit alles binnen een termijn van zeven dagen na de dag van de uitspraak op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag.

[eiser] c.s. heeft verweer gevoerd en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld en gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor wat betreft de aan de opheffing van de erfdienstbaarheid verbonden schadeloosstelling van € 7.500,00, althans dat de schadeloosstelling op een lager bedrag wordt vastgesteld.6.

Bij tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof een descente met aansluitende comparitie gelast en School Vest in de gelegenheid gesteld haar evacuatieplan in het geding te brengen.

Op 9 november 2015 hebben de descente en de comparitie van partijen plaatsgevonden.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindarrest van 8 maart 20167.heeft het hof Den Haag het vonnis van de rechtbank Dordrecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. verplicht de erfdienstbaarheid zoals gevestigd op het erf van [eiser] c.s. na te leven, hetgeen inhoudt het verwijderen van alle doorgang belettende obstakels, met uitzondering van de poort/het ijzeren hek, op het dienend erf alsmede het toelaten op schooldagen met en zonder rijwiel of kinderwagen van de leerlingen, hun ouders en alle andere bezoekers van het schoolgebouw aan de Waterbeekstraat op het dienend erf vanaf een maand na betekening van dit arrest, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 25.000,00. Het meer of anders gevorderde werd door het hof afgewezen.

Het hof oordeelde daartoe onder meer (met door mij in rov. 1.3 aangebrachte nummering van de zinnen):

“1.2. [eiser] c.s. heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de vordering tot nakoming van de erfdienstbaarheid moet worden afgewezen omdat die uitgaat van een onjuiste en onterechte inhoud en uitvoering van de erfdienstbaarheid. Hij moet weliswaar dulden dat de eigenaar van het heersend erf komt en gaat naar zijn erf, maar niet dat via het heersend erf andere erven worden ontsloten of dat eigenaren van andere erven gebruik maken van de erfdienstbaarheid. [eiser] c.s. stelt dat hij alleen maar toegang hoeft te geven tot het perceel ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd en dat hij niet hoeft te dulden dat men van de ene kant van het schoolplein naar de andere kant (gelegen op een ander erf) loopt of de school betreedt en binnen van het ene erf naar het andere loopt. School Vest wenst met een beroep op artikel 5:80 BW een volledige nieuwe erfdienstbaarheid te creëren, aldus [eiser] c.s.

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat slechts een gedeelte van het perceel met nummer 6775 (het perceel van School Vest) heersend is omdat dit perceel is ontstaan door samenvoeging van het oorspronkelijke, heersend erf met andere percelen. (2) Voorts is bij de overdracht van perceel 6775 aan School Vest het heersende erf gesplitst, waarbij School Vest eigenaar werd van een deel van het heersend erf en de gemeente eigenaar bleef van het overige deel van het heersend erf. (3) Verder heeft School Vest onbetwist gesteld dat het schoolgebouw deels is gebouwd op het heersend erf en voor het overige op het andere deel van het perceel dat niet heersend is. (4) Beoordeeld moet worden of de erfdienstbaarheid mede strekt tot het feitelijk gebruik van het dienend erf om (via het heersend erf) ook het overige deel van het perceel te bereiken ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet is gevestigd. (5) [eiser] c.s. heeft met juistheid betoogd dat een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van een bepaald erf niet ook kan strekken ten behoeve van andere percelen (HR 13 maart 1981 NJ 1982/38). (6) Nu het perceel dat eigendom is geworden van School Vest één geheel is geworden doordat het schoolgebouw, dat voor een deel is gebouwd op het heersend erf en voor het overige op het andere deel van het perceel, en het schoolplein feitelijk gebruikt worden als één geheel, wijkt de zaak af van het geschil dat uitmondde in voornoemd arrest van de Hoge Raad.

(7) Naar het oordeel van het hof is de uitoefening door School Vest van haar recht om via het perceel van [eiser] c.s. van en naar de Singel te komen van en te gaan naar haar perceel (het schoolplein en het schoolgebouw) overeenkomstig de aard en de (huidige) inrichting en functie van het heersend erf. (8) Het gaat er immers om dat naar huidige maatschappelijke opvattingen een school en het bijbehorende schoolplein als één geheel moeten worden beschouwd en dat het onwerkbaar zou zijn indien via het dienende erf uitsluitend een gedeelte van dat geheel zou worden ontsloten. (9) De inrichting van het heersend erf is gewijzigd na de overdracht van het perceel aan School Vest en dat betekent weliswaar een verzwaring van de erfdienstbaarheid, maar de notariële akte van 1929 waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd staat een dergelijke verzwaring toe indien de bestemming wijzigt. (10) Niet in geschil is dat na overdracht van het perceel aan School Vest de bestemming van het heersend erf – een schoolgebouw waarin onderwijs wordt gegeven aan leerlingen van de basisschool - is gewijzigd.

Kern van het geschil dat in reconventie in eerste aanleg voorlag is de vraag of de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven omdat School Vest geen redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat niet aannemelijk is dat dat belang terug komt. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord en heeft de reconventionele vordering toegewezen. Met de grieven 2 en 3 komt School Vest op tegen deze beslissing. (...)

[eiser] c.s. stelt zich (...) op het standpunt dat, anders dan ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid, het heersend erf thans zowel per auto als te voet goed bereikbaar is vanaf de Waterbeekstraat. De doorgang via het dienend erf naar de Singel speelt geen rol in het evacuatieplan van de school. Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 5:79 BW bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de oefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alléén het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienend erf bij opheffing geen rol spelen, behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid. Aan de stellingen die [eiser] c.s. heeft aangevoerd in het kader van een door de rechter te maken afweging van de belangen van de eigenaar van het heersend erf tegen die van de eigenaren van het dienend erf gaat het hof dan ook voorbij. School Vest betoogt dat zij wel degelijk een redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zij heeft er belang bij dat de leerlingen het schoolterrein ook kunnen verlaten via de Singel. In de eerste plaats is het in het kader van efficiency van belang dat de leerlingen (al dan niet met ouders) het schoolterrein verspreid kunnen betreden en verlaten. Door de verspreide aankomst en vertrek zullen er minder verkeersopstoppingen ontstaan aan de Waterbeekstraat, hetgeen de verkeersveiligheid bevordert. Ten tweede stelt School Vest dat de erfdienstbaarheid van groot belang is in het geval van noodsituaties, nu deze ontsluiting een extra evacuatieroute biedt in het geval van brand of andere calamiteiten. Het huidige ontruimingsplan voorziet enkel in vluchtroutes over de Waterbeekstraat waardoor er gevaarlijke situaties kunnen ontstaan omdat de hulpdiensten, 400 kinderen en het aanwezige personeel allemaal gebruik moeten maken van dezelfde korte, doodlopende straat. Daarnaast zal de huidige verzamelplek niet meer beschikbaar zijn in geval van calamiteiten omdat in januari 2016 zal worden begonnen met de bouw van een gymzaal op het terrein aan de overzijde van het schoolgebouw. Het hof is van oordeel dat School Vest voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij een redelijk belang heeft bij het behoud van de erfdienstbaarheid. Het hof acht voorts deze belangen redelijk en legitiem; er is geenszins sprake van een situatie waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor School Vest niet van betekenis moet worden geacht. In zoverre heeft School Vest de stelling van [eiser] c.s. dat School Vest geen redelijk belang heeft omdat het schoolgebouw goed bereikbaar is vanaf de Waterbeekstraat voldoende gemotiveerd betwist. Nu evenmin sprake is van misbruik van bevoegdheid, slagen de grieven.

Het vorenoverwogene betekent dat [eiser] c.s. zal worden veroordeeld de erfdienstbaarheid die is gevestigd op zijn perceel na te leven in die zin dat hij de obstakels die gebruikmaking van de erfdienstbaarheid verhinderen, waaronder begrepen de betonnen schutting aan de achterzijde van zijn perceel, dient te verwijderen alsmede tot het toelaten op zijn perceel van de leerlingen, hun ouders en andere bezoekers van het schoolgebouw op schooldagen, een en ander vanaf een maand na betekening van dit arrest. Het hof is van oordeel dat de poort/het ijzeren hek niet behoeft te worden verwijderd, maar dat School Vest wel over een sleutel dient te beschikken zodat gebruik kan worden gemaakt van het dienend erf om te komen van en te gaan naar het schoolplein en schoolgebouw. De aan deze veroordeling gevorderde dwangsom van € 500,00 zal worden toegewezen, zij het dat het hof daaraan een maximum zal verbinden van € 25.000,00.”

[eiser] c.s. heeft tegen de arresten van 12 mei 2015 en 8 maart 2016 – tijdig8.– beroep in cassatie ingesteld. School Vest heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] c.s. heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen, die achtereenvolgens betrekking hebben op de reikwijdte van de erfdienstbaarheid van weg in relatie tot een belendend, niet-heersend erf (onderdeel I), de reconventionele vordering tot opheffing ex 5:79 BW (onderdeel II) en de reconventionele vordering tot wijziging ex art. 5:78 BW (onderdeel III).

Alvorens op de klachten in te gaan, wijd ik eerst enige algemene beschouwingen aan genoemde onderwerpen.

Inleiding

Onder het oude, tot 1992 geldende recht werden in Boek 3, Titel 5 van het BW (oud) (‘Van erfdienstbaarheden’) enkele veel voorkomende erfdienstbaarheden benoemd en van een nadere omschrijving van de inhoud voorzien. Zo bepaalde art. 733 BW (oud) dat de ‘erfdienstbaarheid van weg’ het recht is om te voet, te paard, of met een wagen, een rijtuig, enz. over eens anders land te mogen gaan en daarover beesten te mogen drijven.

Omtrent inhoud en uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid bepaalde art. 738 lid 1 BW (oud) dat van een recht van erfdienstbaarheid slechts gebruik mocht worden gemaakt volgens de titel of – bij gebreke van titel – volgens de verordeningen of plaatselijke gebruiken, en steeds op de minst bezwarende wijze. Evenals thans het geval is, werd onder oud recht uitgegaan van een objectieve maatstaf voor de uitleg van de vestigingsakte. Het werd niet uitgesloten geacht om daarbij tevens rekening te houden met omstandigheden die partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen en na te gaan wat zij als redelijke mensen gewild zouden hebben indien zij met de veranderde omstandigheden wel bekend waren geweest. Zo werd het mogelijk geacht om een verleende erfdienstbaarheid om met kar en paard over eens anders erf te gaan zo te interpreteren dat zij ook het recht omvat om met een auto over het andere erf te rijden, indien de erfdienstbaarheid gevestigd is in een tijd waarin nog geen autoverkeer bestond.9.Volgens Paul Scholten zou de onbepaalde duur van een erfdienstbaarheid rechtvaardigen dat bij de vaststelling van de omvang ervan rekening moet worden gehouden met wijzigingen in de tijdsomstandigheden en dat de gevolgen van zelfs niet voorzienbare verbeteringen in de techniek de inhoud mede zullen bepalen.10.

Aan zogenoemde ‘verzwaring’ was een afzonderlijke bepaling gewijd, op grond waarvan de gerechtigde van een erfdienstbaarheid noch op het dienstbare, noch op het heersende erf enige verandering mocht aanbrengen waardoor de toestand van het dienstbare erf verzwaard zou worden (art. 738 BW lid 2 BW (oud)). Volgens een arrest van Uw Raad (betreffende een erfdienstbaarheid van weg) betekent dat niet dat de omvang van het zakelijk recht te beoordelen is naar de staat van het heersend erf bij de vestiging van de erfdienstbaarheid, maar komt het voor de beantwoording van de vraag naar verboden verzwaring erop aan

“of de gewijzigde staat van het heerschend erf en het daaruit voortvloeiend gebruik van den weg blijven binnen de grenzen van den last, welke bij de akte van vestiging op het dienstbaar erf is gelegd en welke meer kan omvatten dan het gebruik, dat de rechthebbende, gezien den staat van het heerschend erf tijdens de vestiging, te dien tijde van de erfdienstbaarheid zoude maken.”11.

Gelet op deze rechtspraak werd het ‘verzwaringsverbod’ van art. 738 lid 2 BW (oud) in de literatuur aldus uitgelegd dat de eigenaar van het heersend erf niet door wijziging aan te brengen in de toestand waarin zich de beide erven bij het tot stand komen van de erfdienstbaarheid bevonden, de uitoefening daarvan voor het dienend erf meer bezwaarlijk mocht maken dan bij de totstandkoming van de erfdienstbaarheid redelijkerwijs kon worden voorzien, mede gelet op de inhoud van de titel.12.

Tegen die achtergrond werd aangeraden bij de vestiging van een erfdienstbaarheid aandacht te besteden aan een nauwkeurige omschrijving van de inhoud en vooral aan de geoorloofdheid van toekomstige ontwikkelingen. Afdoende werd geacht een bepaling als: “Bebouwing, splitsing, wijziging van bestemming of enige andere verandering van het heersende erf zal niet als verzwaring van de erfdienstbaarheid gelden.”13.

De verzwaringsbepaling was in de praktijk vooral van belang in het geval van wijziging van de bestemming van het heersend erf. In de lagere rechtspraak werd zij ook toegepast in gevallen van ‘vergroting’ van het heersend erf, dat wil zeggen de uitoefening van een erfdienstbaarheid ten voordele van een achterliggend, door de eigenaar van het heersend erf verworven perceel.14.Zij was ten slotte ook van toepassing op intensivering van het gebruik.15.

In het huidige BW wordt de erfdienstbaarheid omschreven als een last, waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard (art. 5:70 lid 1 BW). Het element ‘ten behoeve van het heersend erf’ houdt in dat de eigenaar van het heersend erf als zodanig enig voordeel van het servituut moet hebben bij het gebruik van zijn erf.16.

Naar huidig recht worden de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in de akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte dan wel de wijze van uitoefening te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak (art. 5:73 lid 1 BW).

Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van de akte aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.17.In dit verband wordt betoogd dat het vanzelf spreekt dat daarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het heersende erf, de plaatselijke situatie, de plaatselijke gewoonten en de feitelijke wijze van uitoefening na de totstandkoming van de erfdienstbaarheid.18.Tevens zou de tijd waarin de akte wordt uitgelegd een rol kunnen spelen.19.

In het algemeen geldt dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen bij de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.20.

In het huidige wetboek is het verzwaringsverbod van art. 738 lid 2 BW (oud) niet overgenomen. Dit wordt in de wetsgeschiedenis als volgt toegelicht:

“(...) Door de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 19 januari 1912, W. 9314 en HR 7 februari 1936, NJ 1936 no 440) is aan die bepaling vrijwel iedere zelfstandige betekenis ontnomen. Dat bij de uitlegging van de akte van vestiging rekening moet worden gehouden met de toestand van de erven op het ogenblik van de vestiging spreekt vanzelf; zo is het mogelijk dat, hoewel de akte geheel algemeen van een recht van weg spreekt, de rechter op grond van de toenmalige staat der erven aanneemt, dat niet een weg voor elk gebruik, van hoe grote omvang ook, werd bedoeld (men zien het aangehaalde arrest van 1936 met de noot van Scholten daaronder (...)). Een bepaling als artikel 171 ontwerp 1898, welke verbiedt om door verandering in het gebruik van het heersende erf op intensievere wijze dan tevoren het recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen, ook als die wijze geheel binnen de grenzen van het verleende recht valt, is ongewenst; zij kent immers beslissende gevolgen toe aan het vaak toevallige feit, dat van het recht van erfdienstbaarheid oorspronkelijk minder gebruik werd gemaakt dan geoorloofd was. (...) Wel kan de rechter op grond van artikel 8 (thans 5:78, A-G) de erfdienstbaarheid geheel of ten dele opheffen of wijzigen (...).”21.

“(...) Ook in deze laatste gevallen (toenemende afwatering als gevolg van fabrieksuitbreiding, A-G) is het in de eerste plaats artikel 4 lid 1 (thans 5:73 lid 1, A-G) dat bepaalt of de eigenaar van het dienende erf de toeneming moet dulden of niet. (...)

De ondergetekende acht de criteria van artikel 4 lid 1 niet gebrekkig: de bepaling stelt voorop dat de omvang van het recht – en dus in beginsel ook de vraag in hoeverre na verloop van tijd het recht in omvang kan groeien – wordt bepaald door de akte van vestiging, gelijk het geval is met alle zakelijke rechten (...). (...)

Overigens wordt de vraag of de eigenaar van het dienende erf een verzwaring van de last voor zijn erf moet dulden, behalve door artikel 4 lid 1, mede bepaald door (...) artikel 8. Indien partijen de verzwaring niet bij voorbaat hebben voorkomen door de (maximaal toelaatbare) omvang van de last vast te leggen in de akte van vestiging, is derhalve nog een ingrijpen achteraf op basis van artikel 8 mogelijk. (....) In dat geval kan de eigenaar van het dienende erf wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid vragen, waarbij aan de rechter een grote mate van vrijheid is gegeven om met alle bijzondere omstandigheden van het concrete geval rekening te houden. (...) Voor de toepassing van artikel 8 (...) maakt het overigens, evenmin als voor artikel 4 lid 1, verschil of de verzwaring van de last voortkomt uit een (...) verdeling van het heersende erf, of uit een andere oorzaak, zoals een verandering van de inrichting van het heersende erf, of een wijziging of toeneming van de activiteiten van de eigenaar daarvan.”22.

Dit betekent mijns inziens dat naar huidig recht de vraag naar de toelaatbaarheid van een (sedert het moment van vestiging) geïntensiveerde uitoefening van de erfdienstbaarheid opgaat in de vraag naar de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid. Aan de hand van de maatstaven van art. 5:73 lid 1 BW en de redelijkheid en billijkheid zal moeten worden bepaald of de geïntensiveerde uitoefening binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid valt. Is het geval, dan zal de eigenaar van het dienende erf een daaruit voortvloeiende verzwaring in beginsel moeten dulden. Slechts indien voldaan is aan de vereisten van art. 5:78, aanhef en sub a, BW, kan door hem wijziging of opheffing van de (aldus vastgestelde) erfdienstbaarheid worden gevorderd.23.

Volgens art. 5:78, aanhef en sub a, BW is voor wijziging of opheffing op vordering van de eigenaar van het dienende erf vereist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. De toelichting vermeldt:

“Voor een mogelijkheid van wijziging of opheffing dient niet beslissend te zijn of het nadeel voor de eigenaar van het dienende erf te voorzien was24., maar of zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die tot een te zware belasting van het dienende erf hebben geleid. Was de omstandigheid die het nadeel in het leven riep, wel voorzien – d.w.z. is bij de vestiging van de erfdienstbaarheid deze omstandigheid door partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend verdisconteerd (...) – dan zou het in de meeste gevallen niet juist zijn desondanks een wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid mogelijk te maken op de enkele grond dat partijen niet tevens hadden voorzien het nadeel dat als gevolg van die omstandigheid zou intreden of de omvang daarvan.”

De wetgever denkt daarbij niet aan handelingen van de eigenaar van het heersend erf (zoals intensiever gebruik van een erfdienstbaarheid van weg), maar aan veranderingen van (of: met betrekking tot) het heersende of dienende erf zelf, zoals met name de verandering van de bestemming van het heersende erf. Terzijde merk ik op dat de vraag kan worden gesteld of dit onderscheid juist en hanteerbaar is.25.

Het vereiste dat de omstandigheden ‘onvoorzien’ zijn, betekent dat partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid de omstandigheid niet uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben verdisconteerd.26.Indien de wijziging van omstandigheden was verdisconteerd kan de rechter een vordering tot wijziging of opheffing niet toewijzen, ook niet als de aan de wijziging verbonden gevolgen verkeerd zijn ingeschat.27.

Art. 165 Overgangswet NBW bepaalt dat een erfdienstbaarheid die reeds op 1 januari 1992 bestond, niet uit hoofde van art. 5:78 kan worden opgeheven. Een dergelijke erfdienstbaarheid kan op die grond wel worden gewijzigd, tenzij de onvoorziene omstandigheden zich voor 1 januari 1992 hebben voorgedaan.28.

Een onderzoek naar rechtspraak vanaf 1992 leert dat veruit de meeste zaken waarin een beroep wordt gedaan op art. 5:78, aanhef en sub a, BW betrekking hebben op verzwaring van een recht van weg of overpad.29.

De zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38 m.nt. WMK (Van Maarseveen/Agterberg) betrof een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van een onbebouwd heersend erf. De eigenares van het heersend erf verwierf twee achterliggende stukken grond met daarop een groenten- en bloemenkas respectievelijk een woonhuis met paardenmanege. Op vordering van de eigenaar van het dienend erf had de rechtbank de eigenares van het heersend erf verboden om anders dan ten behoeve van het heersend erf van het servituut gebruik te maken. In hoger beroep overwoog het hof dat de in zijn arrest vastgestelde bezigheden van de eigenares op de andere erven de vrees wettigden dat de erfdienstbaarheid niet alleen ten behoeve van het heersend erf maar ook ten behoeve van andere erven zou worden gebruikt (rov. 14) en bekrachtigde het de beslissing van de rechtbank.

In cassatie werd geklaagd dat het hof ten onrechte was uitgegaan van de rechtsopvatting dat het gebruik van een erfdienstbaarheid van weg mede ten behoeve van andere erven zonder meer onrechtmatig is, dan wel in strijd met het bepaalde in art. 738 lid 2 BW. In zijn conclusie wees A-G Haak erop dat het zakenrechtelijk systeem van erfdienstbaarheden meebrengt dat een erfdienstbaarheid van weg de iure uitsluitend strekt ten behoeve van het heersend erf, en dat men in die visie – waarin de erfdienstbaarheid voor een ander doel wordt gebruikt – niet behoeft toe te komen aan een onderzoek naar de omvang en begrenzing van de erfdienstbaarheid, waarvoor de titel (art. 738 BW (oud)) beslissend is. In zijn lezing was het hof in rov. 14 van die visie uitgegaan toen het daarin – terecht – tot uitdrukking bracht dat geen nakoming van een erfdienstbaarheid kan worden gevraagd voor een ander dan het heersend erf, en was het niet uitgegaan van een verboden verzwaring in de zin van art. 738 BW (oud).

Uw Raad stelde vast dat het hof zijn beslissing niet had gebaseerd op art. 738 lid 2 BW (oud), zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag miste, en overwoog dat het middel voor het overige ongegrond was:

“Het middel stelt aan de orde de vraag of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft. Voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit, dient deze vraag in beginsel ontkennend te worden beantwoord.

Hiervan uitgaande, heeft het Hof geen rechtsregel geschonden door aan te nemen dat de in de vierde r.o. omschreven erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van een aan Van Maarseveen in eigendom toebehorend perceel land om te komen van en te gaan naar de Koningsweg over een breedte van vier m. langs de scheiding tussen de dienende – aan het heersend erf grenzende – erven, niet omvat het recht om deze weg te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met aan dat heersend erf grenzende percelen die ook aan Van Maarseveen toebehoren. Geen van de door het Hof vastgestelde omstandigheden noopte ertoe een ruimere strekking aan de betreffende erfdienstbaarheid toe te kennen.”

In zijn NJ-annotatie wijst ook Kleijn erop dat de kwestie van het gebruik van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van andere erven dan het heersende erf in het algemeen op twee manieren kan worden benaderd: hetzij vanuit zakenrechtelijk perspectief (‘uitbreiding’ van de erfdienstbaarheid tot aangrenzende percelen), hetzij vanuit het leerstuk van de verzwaring (art. 738 BW (oud)); hij geeft niet aan waar het arrest van 13 maart 1981 moet worden geplaatst. Mijns inziens staat dit arrest in eerstgenoemde sleutel.30.Het is, aldus gelezen, door Beekhuis bestreden op de grond dat het gebruik van de weg niet aan een bepaald doel gebonden is.31.Van der Grinten heeft de opvatting van de Hoge Raad onderschreven op de grond dat het gebruik van de erfdienstbaarheid dienstbaar moet zijn aan het heersend erf.32.In de literatuur wordt het arrest van 13 maart 1981 echter veelal vermeld in het kader van het leerstuk van de verzwaring33., soms met de toevoeging dat deze uitspraak onder het nieuwe BW haar betekenis behoudt.34.

Naast een vordering wijziging of opheffing op de voet van art. 5:78 BW staat de eigenaar van het dienend erf tevens een vordering tot opheffing op de voet van art. 5:79 BW ten dienste. Voor het slagen daarvan is vereist dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.

De wetgever heeft het wenselijk geacht voor erfdienstbaarheden een regeling op te nemen voor de gevallen, voor overeenkomsten geregeld in art. 6:259 BW, te weten (o.m.) de omstandigheid dat “de rechthebbende bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen redelijk belang heeft” ofwel het geval van “het ontbreken van een redelijk belang”35.respectievelijk het geval dat “redelijk belang bij het uitoefenen van de erfdienstbaarheid is komen te ontbreken.”36.Opgemerkt wordt dat opheffing niet aan de orde is wanneer (het speciale nut als aanvankelijk vereist krachtens art. 5.6.137.(thans art. 5:70) weliswaar blijvend is komen te ontbreken, maar) er nog wel degelijk “een redelijk belang” van de eigenaar van het heersend erf is overgebleven.38.In de gevallen van het ontbreken van een redelijk belang waarop de bepaling ziet, zou uitoefening van de erfdienstbaarheid misbruik van recht opleveren.39.

Uit zowel de bewoordingen van de bepaling als de totstandkomingsgeschiedenis ervan volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens het geval van misbruik van bevoegdheid) en dat dus geen plaats is voor een afweging van de belangen van de betrokken eigenaren.40.

Bespreking van de cassatieklachten

Onderdeel I draait om de toepassing van het hiervoor onder 2.10 besproken arrest van Uw Raad van 13 maart 1981 (ECL1:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38). Het valt uiteen in negen onderdelen (I.1 tot en met I.9).

Onderdeel I.1 berust op de lezing dat het hof in de 6e en 8e volzin van rov. 1.3 van het eindarrest heeft geoordeeld dat Uw arrest in casu niet van toepassing is, en klaagt dat het hof heeft miskend dat de kernvraag in die zaak identiek is aan de onderhavige, te weten: kan een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf ook het recht omvatten om die weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom/gebruik heeft?

De gegrondbevinding van deze klacht zou ook raken: de overwegingen in de 7e, 9e en 10e volzin en de (verholen) conclusie in deze overwegingen dat de vraag of de erfdienstbaarheid mede strekt tot het feitelijk gebruik van het dienend erf om (via het heersend erf) ook het overige deel van het perceel te bereiken ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet gevestigd is (4e volzin) hier bevestigend dient te worden beantwoord, voor zover deze daarop voortbouwen.

Bij de beoordeling van deze en de volgende onderdelen staat voorop dat de door het hof in rov. 1.3 gevolgde gedachtegang zich als volgt laat weergeven:

a. slechts een gedeelte van perceel 677541.is heersend erf (1e volzin);

b. de vestigingsakte van 1929 staat verzwaring toe indien de bestemming van het heersend erf wijzigt (9e volzin);

c. na overdracht aan School Vest is de bestemming van het heersend erf gewijzigd in die van basisschool (10e volzin);

d. het schoolgebouw is gedeeltelijk gebouwd op het heersend erf en gedeeltelijk op het andere deel van perceel 6775 dat niet heersend erf is (3e volzin);

e. het schoolgebouw en het schoolplein worden feitelijk gebruikt als één geheel (6e volzin) en moeten naar huidige maatschappelijke opvattingen als één geheel worden beschouwd (8e volzin);

f. het zou onwerkbaar zijn indien via het dienende erf uitsluitend een gedeelte van dat geheel zou worden ontsloten (8e volzin);

g. door het vermelde onder e. en f. wijkt deze zaak af van de zaak die leidde tot het arrest van 13 maart 1981 (6e volzin);

h. de aard en de (huidige) inrichting en functie van het heersend erf brengen mee dat School Vest de erfdienstbaarheid mag uitoefenen om te komen van en te gaan naar het gehele perceel 6775 (het schoolplein en het schoolgebouw) (7e volzin);

i. de daardoor ontstane verzwaring wordt in de vestigingsakte toegestaan (9e volzin).

Hieruit volgt dat het onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 1.3 bij de beantwoording van de vraag of de erfdienstbaarheid mede strekt tot feitelijk gebruik van het dienend erf om (via het heersend erf) ook het overige deel van het perceel te bereiken ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet is gevestigd, voornoemd arrest van Uw Raad tot uitgangspunt genomen en is, met name gelet op overweging h., kennelijk tot het oordeel gekomen dat sprake is van één van de twee daarin genoemde uitzonderingsgronden, te weten die van de ‘kennelijke functie van het heersend erf’ (zie het citaat hiervoor onder 2.10).

Onderdeel I.2 neemt – gelet op het voorgaande mijns inziens terecht – tot uitgangspunt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de in Uw voornoemde arrest van 13 maart 1981 vermelde (tweede) uitzonderingsgrond van ‘de kennelijke functie van het heersend erf’. Geklaagd wordt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden nu School Vest ter betwisting van het beroep van [eiser] c.s. op de hoofdregel uit dat arrest geen beroep op genoemde uitzonderingsgrond heeft gedaan, en zij al helemaal niet in dat kader heeft verwezen naar de kennelijke functie van het heersend erf. Deze klacht is ook gericht tegen rov. 5 van het tussenarrest van 12 mei 2015 voor zover het hof daarin eveneens is uitgegaan van de toepasselijkheid van genoemde uitzonderingsgrond op de onderhavige zaak.

School Vest heeft – ter weerlegging van het verweer van [eiser] c.s. dat de erfdienstbaarheid toegang tot andere erven dan het heersende erf niet toelaat – aangevoerd dat de huidige bestemming van het heersend erf inhoudt dat zich daarop (het grootste gedeelte van) een schoolgebouw en een schoolplein bevinden, dat de bestemming van het gehele gebouw die van schoolgebouw is en dat alle bezoekers van de school op het dienend erf moeten worden geduld.42.Bovendien is in het kader van dit verweer aangevoerd dat het in strijd met de redelijkheid is om de inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid dusdanig te beperken dat slechts gebruikers van het heersend erf geduld dienen te worden en dus niet gebruikers van een gebouw dat grotendeels op het heersend erf is gebouwd.43.Voorts heeft School Vest aangegeven dat en om welke redenen het, gelet op de huidige bestemming van het heersend erf als (onderdeel van) een school, niet praktisch is om de toegankelijkheid te beperken tot het deel van de school dat zich op het heersend erf bevindt.44.Tenslotte is erop gewezen dat de inrichting van het schoolgebouw – de ingangen van de peuterspeelzaal en de kleutergroepen – aan de toegezegde doorgang over het dienend erf is aangepast.45.

Naar mijn mening heeft het hof in deze stellingen voldoende aanknopingspunten kunnen vinden om toepassing te mogen geven aan de tweede uitzonderingsgrond. Onderdeel I.2 faalt dan ook.

Volgens onderdeel I.3 heeft het hof miskend dat het bij de toepassing van de tweede uitzonderingsgrond steeds moet gaan om de kennelijke functie van het heersende erf ten tijde van de vestiging van het recht van erfdienstbaarheid. Dit zou niet alleen volgen uit het voornoemde arrest van 13 maart 1981 maar ook uit de systematiek van de wet en de bedoeling van de wetgever. Deze klacht is ook gericht tegen rov. 5 van het tussenarrest van 12 mei 2015 voor zover het hof daarin eveneens de huidige kennelijke functie van het heersend erf tot uitgangspunt heeft genomen.

Zoals hiervoor betoogd, staat Uw arrest van 13 maart 1981 in de sleutel van de geoorloofdheid van ‘uitbreiding’ van de erfdienstbaarheid naar andere erven dan het heersende erf. Een dergelijke uitbreiding is niet mogelijk, tenzij het tegendeel voortvloeit uit (i) de akte van vestiging of (ii) de kennelijke functie van het heersend erf. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde naar welk peilmoment de ‘kennelijke functie’ moet worden beoordeeld. Het arrest geeft daarover niet expliciet uitsluitsel.

Over genoemde uitzonderingsgronden is bij mijn weten niet of nauwelijks geschreven. In zijn NJ-noot bij het arrest noemt Kleijn als voorbeeld van uitzonderingsgrond (i) een bepaling in de akte van vestiging op grond waarvan de eigenaar van het heersend erf het recht heeft goederen te vervoeren over de weg ten behoeve van een bedrijf dat hij op een ander perceel uitoefent, bijvoorbeeld indien er een magazijn op het heersend erf staat dat dient ter voorziening van zijn nabij gelegen bedrijf. Dit voorbeeld zou zijns inziens ook en beter kunnen dienen voor de uitzondering (ii), mits de magazijnfunctie duidelijk opvalt en dus als ‘kennelijk’ is te beschouwen.

In overeenstemming met het voorbeeld van Kleijn begrijp ik uitzonderingsgrond (i) – dat het tegendeel “voortvloeit uit de akte van vestiging” – aldus dat de akte een bepaling bevat waarin de (mogelijke) ‘uitbreiding’ van de erfdienstbaarheid naar een ander erf op enigerlei wijze door partijen onder ogen is gezien en geregeld. In het verlengde daarvan ligt het dan in de rede om de uitzonderingsgrond (ii), de ‘kennelijke functie’, eveneens naar het moment van vestiging te beoordelen. Aldus begrepen, behelzen de beide uitzonderingsgronden nevengeschikte, complementaire criteria, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat voor een uitzondering op de hoofdregel plaats is hetzij indien partijen dat door middel van een beding bewust zijn overeengekomen, hetzij indien de kennelijke functie van het heersend erf zo evident in de richting van ‘uitbreiding’ wijst dat het vermoeden gewettigd is dat partijen dit zijn overeengekomen.

Deze lezing van het arrest van Uw Raad brengt ook mee dat de eigenaar van het heersend erf niet in staat is om door het later scheppen van een ‘kennelijke functie’ van het heersend erf eigenmachtig een ‘uitbreiding’ naar een ander erf – met de daaraan verbonden verzwaring – te bewerkstelligen die niet op overeenstemming met de eigenaar van het dienend erf berust.

Onderdeel I.3 slaagt derhalve.

Onderdeel I.4 klaagt dat het hof daarenboven heeft miskend dat de vraag of zich uitzonderingsgrond (ii) voordoet afhankelijk is van uitleg van de akte van vestiging.

Uit de bespreking van onderdeel I.3 volgt dat deze klacht mijns inziens moet worden verworpen.

De onderdelen I.5 en I.6 berusten op de lezing dat het hof in de 9e en 10e volzin van rov. 1.3 heeft aangesloten bij de in het arrest van 13 maart 1981 genoemde uitzonderingsgrond (i) (de akte van vestiging).

Uit hetgeen ik hiervoor onder 2.15 heb betoogd omtrent de door het hof gevolgde gedachtegang, volgt dat de onderdelen falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet onderzocht of de akte van vestiging een beding bevat dat in ‘uitbreiding’ naar een ander erf voorziet (uitzondering (i)). Het heeft onderzocht of de aan de vastgestelde ‘kennelijke functie’ van het heersend erf (uitzondering (ii)) ten grondslag liggende bestemmingswijziging en de daaruit voortvloeiende verzwaring door de akte worden toegelaten.

De onderdelen I.7, I.8 en I.9 bevatten op de voorgaande middelonderdelen voortbouwende klachten die geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Onderdeel II richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiser] c.s. tot opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW (eindarrest, rov. 1.5).

Gelet op het slagen van onderdeel I.3 behoeft onderdeel II geen bespreking. Met het oog op de eventuele behandeling van deze vordering na verwijzing zal hier niettemin op de aangesneden rechtsvraag worden ingegaan.

Onderdeel II.1 strekt tot betoog dat uit art. 5:79 BW en het arrest van Uw Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736 (NJ 2014/525) de regel moet worden afgeleid dat het bij de beantwoording van de vraag of de gerechtigde nog een redelijk belang heeft, gaat om de vraag of het belang ten tijde van de vestiging thans nog aanwezig is. Onderdeel II.2 bouwt hierop voort en betoogt dat de vraag of School Vest een redelijk belang heeft, nu het daarbij gaat om de situatie ten tijde van de vestiging (onderdeel II.1), op de eerste plaats afhankelijk is van de uitleg – naar objectieve maatstaven – van de akte van vestiging.

Art. 5:79 BW bepaalt, als gezegd, dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen indien (o.m.) de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren.

De onderdelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Noch de tekst, noch de wetsgeschiedenis (aangehaald hiervoor onder 2.12), noch de ratio van de bepaling brengt mee dat ter vaststelling van het ontbreken van een redelijk belang onder alle omstandigheden bepalend is of het belang zoals dat bestond ten tijde van de vestiging thans nog aanwezig is. De bestreden opvatting ziet eraan voorbij dat voor het al of niet behouden van redelijk belang bij uitoefening bepalend is of uitleg van de erfdienstbaarheid meebrengt dat zij geacht moet worden tot de toenmalige inhoud/uitoefening en het daarmee verbonden belang te zijn beperkt, of dat zij de mogelijkheid in zich draagt om zich in de loop der tijd naar inhoud/uitoefening en het daaraan verbonden belang te ontwikkelen. Zo is voorstelbaar dat uitleg van een ‘erfdienstbaarheid van uitweg’ meebrengt dat deze bij de vestiging tot (enig) doel had tot uitweg te dienen, zodat de komst van een alternatieve uitweg dat oorspronkelijke doel en daarmee het belang heeft doen vervallen.46.In geval van een erfdienstbaarheid als de onderhavige, ten aanzien waarvan de akte van vestiging bepaalt dat wijziging van de bestemming van het heersend erf mogelijk is, zal het belang zich echter met de bestemming mee kunnen ontwikkelen. Behoudens in het geval dat de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging door het belang bij of het doel van uitoefening wordt begrensd47., is de toets van art. 5:79 BW derhalve niet beperkt tot de belangen die oorspronkelijk aanleiding gaven tot de vestiging van het recht van erfdienstbaarheid. Nog los van het gegeven dat de belangen met het oog waarop de uitoefening van de erfdienstbaarheid plaatsvond veelal niet (voor derden) kenbaar zijn uit de akte, zou de ontwikkeling van een erfdienstbaarheid (binnen de door de akte getrokken grenzen) aldus te zeer worden belemmerd, hetgeen temeer geldt indien de vestigingsakte een wijzigings- en/of verzwaringsbeding bevat.48.

In het reeds onder 2.12 besproken arrest van 28 maart 201449.overwoog Uw Raad dat in de onmiddellijke werking van art. 5:79 BW (art. 68a ONBW) een belangrijke aanwijzing ligt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde “niet van betekenis” moet worden geacht. In deze laatste overweging kan een aanwijzing worden gelezen dat (ook) het actuele belang van de gerechtigde – voor zover (ook) dit belang wordt omvat door de krachtens uitleg van de akte vastgestelde omvang van de erfdienstbaarheid – getoetst wordt in het kader van art. 5:79 BW.

Onderdeel III heeft betrekking op de subsidiaire reconventionele vordering van [eiser] c.s. tot wijziging op de voet van art. 5:78 BW.

Het slagen van onderdeel I.3 brengt mee dat onderdeel III geen bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G