Over deze feitelijke vaststellingen kan men ook anders denken. Is het niet voldoen aan een signalement inderdaad wel voldoende om een verdenking te laten vervallen? De rechter in eerste aanleg vond van niet en stelde vast ‘dat blijkens bestendige jurisprudentie signalementen slechts een geringe bewijskracht hebben bij de opsporing en nog minder als bewijsmiddel’.
Inhoudsopgave
HR, 08-11-2016, nr. 15/04611
HR, 08-11-2016, nr. 15/04611
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2016:2529
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-11-2016
- Zaaknummer
15/04611
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:2529, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑11‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:1085, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2016:1085, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 04‑10‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2529, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑02‑2016
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2016-0413 met annotatie van J.H.J. Verbaan
Uitspraak 08‑11‑2016
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Vormverzuim, bewijsuitsluiting, art. 359a Sv. HR: uit de vaststellingen van het Hof kan bezwaarlijk anders volgen dan dat de naar het oordeel van het Hof onrechtmatige aanhouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde. ’s Hofs oordeel dat e.e.a. een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.
Partij(en)
8 november 2016
Strafkamer
nr. S 15/04611
AJ/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2015, nummer 22/000736-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de onrechtmatige aanhouding en het daarop volgende onrechtmatige onderzoek in de auto en de onrechtmatige fouillering van de verdachte een vormverzuim opleveren in de zin van art. 359a Sv.
2.2.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1:
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2:
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
2.3.
Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak, een en ander zoals nader toegelicht in de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant [verbalisant 2] in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark.
Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam.
Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig. De toepassing van de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden acht het hof daarmee evenmin rechtmatig. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De verdediging heeft gesteld dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat "een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate (is) geschonden". Door de verdediging is echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast.
In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting ook noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL: HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.5).
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo'n geval. Het gaat hier om het belangrijke strafvorderlijke voorschrift dat toepassing van de genoemde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden slechts plaatsvindt indien minst genomen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dat was hier vrij evident niet het geval. De onderhavige zaak leent zich er naar het oordeel van het hof voor om, gelet op alle omstandigheden (waartoe tevens behoort dat geen sprake is van (directe) slachtoffers die aanspraak kunnen maken op waarheidsvinding en berechting), tot bewijsuitsluiting te komen, teneinde opsporingsambtenaren in te scherpen dat zij dienen te handelen in overeenstemming met de genoemde norm.
Het hof zal de als gevolg van de doorzoeking van de auto gevonden hennep en de bij de fouillering in beslag genomen MDMA uitsluiten voor het bewijs. Dit heeft als gevolg dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde bij gebrek aan bewijs."
2.4.
In cassatie moet blijkens de overwegingen van het Hof worden uitgegaan van het volgende:
(i) op 22 mei 2010 hebben de verdachte en de medeverdachte, die samen in een witte Combo reden, op vordering van opsporingsambtenaren de auto tot stilstand gebracht;
(ii) daarop zijn zij aangehouden, hetgeen geschiedde op grond van verdenking van diefstal met geweld;
(iii) in de auto heeft een onderzoek plaatsgevonden waarbij hennep is aangetroffen;(iv) de verdachte is gefouilleerd en bij hem is MDMA aangetroffen.
2.5.
Uit hetgeen het Hof omtrent de aanhouding van de verdachte, het onderzoek in de auto en de fouillering van de verdachte heeft vastgesteld kan bezwaarlijk anders volgen dan dat de naar het oordeel van het Hof onrechtmatige aanhouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder C en het in art. 2 onder C Opiumwet gegeven verbod. 's Hofs oordeel dat een en ander een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.
2.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2016.
Conclusie 04‑10‑2016
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Vormverzuim, bewijsuitsluiting, art. 359a Sv. HR: uit de vaststellingen van het Hof kan bezwaarlijk anders volgen dan dat de naar het oordeel van het Hof onrechtmatige aanhouding niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde. ’s Hofs oordeel dat e.e.a. een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv vormt, is dus onjuist.
Nr. 15/04611 Zitting: 4 oktober 2016 (bij vervroeging) | mr. P.C. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] |
De verdachte is bij arrest van 16 juli 2015 door het hof Den Haag vrijgesproken van - kort gezegd - 1. “het opzettelijk aanwezig hebben van hennep” en 2. “het opzettelijk aanwezig hebben van MDMA”.
Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
“1.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”
4. Het hof heeft verdachte van beide tenlastegelegde feiten vrijgesproken en daartoe overwogen:
“Verweren met betrekking tot bewijsuitsluiting
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak, een en ander zoals nader toegelicht in de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant [verbalisant 2] in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark.
Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam.
Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig. De toepassing van de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden acht het hof daarmee evenmin rechtmatig. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De verdediging heeft gesteld dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat "een belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate (is) geschonden". Door de verdediging is echter niet gesteld en evenmin is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast.
In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting ook noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.5).
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo'n geval. Het gaat hier om het belangrijke strafvorderlijke voorschrift dat toepassing van de genoemde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden slechts plaatsvindt indien minst genomen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dat was hier vrij evident niet het geval. De onderhavige zaak leent zich er naar het oordeel van het hof voor om, gelet op alle omstandigheden (waartoe tevens behoort dat geen sprake is van (directe) slachtoffers die aanspraak kunnen maken op waarheidsvinding en berechting), tot bewijsuitsluiting te komen, teneinde opsporingsambtenaren in te scherpen dat zij dienen te handelen in overeenstemming met de genoemde norm.
Het hof zal de als gevolg van de doorzoeking van de auto gevonden hennep en de bij de fouillering in beslag genomen MDMA uitsluiten voor het bewijs. Dit heeft als gevolg dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde bij gebrek aan bewijs.”
5. Het eerste middel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het vormverzuim niet is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit, althans dat het hof zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de onrechtmatige aanhouding, de onrechtmatige fouillering en het onrechtmatige onderzoek in de auto hebben plaatsgevonden in het kader van de verdenking van diefstal met geweld, en niet in het kader van de verdenking ter zake van de overtredingen van de Opiumwet die aan verdachte zijn tenlastegelegd. Nu art. 359a Sv slechts betrekking geeft op verzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van aan hem tenlastegelegde feiten waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld heeft te oordelen, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.
7. In cassatie worden de vaststellingen van het hof, inhoudende dat in onderhavige zaak sprake was van een onrechtmatige aanhouding, een onrechtmatige fouillering en een onrechtmatig onderzoek in de auto, niet bestreden. Daarmee moet de onrechtmatigheid van de toepassing van deze dwangmiddelen, respectievelijk opsporingsbevoegdheden in cassatie als vaststaand worden aangenomen.1.
8. Het middel stelt in cassatie de vraag aan de orde in welk voorbereidend onderzoek de vormfouten, c.q. onrechtmatigheden nu precies hebben plaatsgevonden. Daarbij sluit het middel aan bij de rechtspraak2.van Uw Raad waarin de toepassing van art. 359a Sv buiten werking wordt gesteld door de zogenaamde ‘salami-techniek’ of ‘salami-norm’: de onrechtmatigheid heeft niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de in de uiteindelijk in de strafzaak tenlastegelegde kwestie.3.Deze jurisprudentie volgt op het arrest van 30 maart 20044.waarin is uitgemaakt:
“ ‘Het voorbereidend onderzoek’ uit artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.”
Uit latere rechtspraak blijkt dat deze beperking ook geldt voor zaken waarin het vormverzuim is begaan in een onderzoek dat niet van strafvorderlijke aard is, bijvoorbeeld in zaken waarin vormverzuimen zijn begaan in het kader van een Mobiel Toezicht Vreemdelingen-controle5..
9. In zijn noot bij HR 2 december 2014, NJ 2015/87 wijst Keulen er terecht op dat in sommige gevallen door Uw Raad niet strikt aan deze beperking wordt vastgehouden. Bewijsuitsluiting wegens een vormverzuim buiten het kader van het vooronderzoek is namelijk niet uitgesloten. Als voorbeelden gelden (op bij vervolging ter zake van de Opiumwet het aantreffen van drugs na) onrechtmatige lijfsvisitatie op grond van de Douanewet (HR 29 mei 2007, NJ 2008/14, m.nt. Reijntjes) en de resultaten van onrechtmatigheden begaan in het kader van een onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdiensten (HR 5 september 2006, NJ 2007/336, m.nt. Schalken alsmede HR 15 november 2011, NJ 2012/36, m.nt. Schalken).6.
10. De vraag die in cassatie voorligt is of het hier - zoals het hof oordeelt - bij de aanhouding en de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden inderdaad gaat om een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en daarmee dus een vormverzuim in het kader van het onderzoek naar de tenlastegelegde drugsdelicten. De steller van het middel is van oordeel dat ‘de verdenking ter zake overtredingen van de Opiumwet pas is ontstaan tijdens, dan wel na de fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto’.
11. In het bestreden arrest heb ik geen enkele aanwijzing aangetroffen dat het hof heeft vastgesteld dat de aanhouding van verdachte, de fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto is geschied met het oog op de opheldering van (tenlastegelegde) delicten uit de Opiumwet. Het hof stelt in de bestreden bewijsoverweging niet vast dat het vormverzuim is begaan binnen het kader van het onderzoek naar de tenlastegelegde feiten, terwijl ook niet kan worden volgehouden dat een dergelijke vaststelling besloten ligt in het oordeel van het hof. Reeds daarom is het oordeel van het hof dat er sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv onbegrijpelijk gemotiveerd dan wel onjuist. Ik voeg daaraan het volgende nog toe. Uit het in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 2 juli 2015 vermelde standpunt van de raadsman en de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities komt naar voren dat verdachte de volgende dag ter zake van de overval in verzekering is gesteld. Ook op de dag na aanhouding, fouillering en onderzoek in de auto was het onderzoek kennelijk nog steeds gericht op de overval. Bovendien wijs ik er nog op dat voor wat betreft het onderzoek in de auto de vraag opkomt of dat onderzoek onrechtmatig is geweest jegens verdachte. Het hof heeft daaromtrent niets vastgesteld, maar ik begrijp dat het de auto van de medeverdachte betrof.7.
12. Het hof kon zonder meer vaststellen dat van onrechtmatig optreden van de politie sprake is geweest, maar niet, althans niet zonder meer, dat er sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Als gezegd is niet uitgesloten dat aan onrechtmatigheden buiten het kader van art. 359a Sv een rechtsgevolg wordt verbonden. Dat is echter een vraag van een (enigszins) andere orde dan de vraag naar de rechtsgevolgen binnen het kader van art. 359a Sv.
13. Omdat het tweede middel louter het rechtsgevolg van de onrechtmatigheid binnen het kader van art. 359a Sv bestrijdt, volsta ik voor wat betreft dat middel met het volgende. Zelfs als er van wordt uitgegaan dat er wel sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is de motivering van het hof te mager. Het hof benadrukt weliswaar, zij het in algemene bewoordingen, het belang van het geschonden voorschrift, maar de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt blijven geheel buiten beschouwing.8.
14. Beide middelen slagen.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof te Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 04‑10‑2016
Vgl. bv. HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193, m.nt. Buruma (onrechtmatig binnentreden woning vrouw om veroordeelde aan te houden, veroordeling voor bedreiging),HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91, m.nt. Schalken (Puttense moordzaak II, onrechtmatigheden m.b.t. ‘oude’ gegevens in DNA-databank niet begaan in vooronderzoek van tenlastegelegde feit).
Vgl. hiertoe de uiteenzetting van Buruma in zijn noot bij HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193, waarin hij de ‘salami-norm’ afzet tegen de ‘Schutznorm’ wanneer art. 359a Sv wel van toepassing wordt geacht.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ro. 3.4.2.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87, m.nt. Keulen, alsook HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9199.
Zie voorts mijn ambtgenoot Bleichrodt onder punt 8 en 9 van zijn conclusie van 12 april 2016 voor HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1388 (PHR:2016:580), de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 7 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:460 en R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Deventer: 2014.
De steller van het middel wijst hier ook op. Zie voorts het requisitoir in hoger beroep, p. 3 en 4. Het betreft hier de zogenoemde ‘Schutznorm’, zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ro. 3.5.
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen.
Beroepschrift 22‑02‑2016
CASSATIESCHRIFTUUR
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, van 16 juli 2015, waarin het Hof in de zaak tegen verdachte:
[rekwirant],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986
deze heeft vrijgesproken van het hem onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Rekwirant kan zich met deze beslissing en de motivering daarvan niet verenigen en stelt daarom voor de volgende twee middelen van cassatie:
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 RO, doordat het Hof met zijn oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het vormverzuim niet is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit, althans dat het Hof zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
1.
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
- 1.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's‑Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 643,9 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
- 2.
hij op of omstreeks 23 mei 2010 te 's‑Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine), zijnde MDMA (3,4-methyleendioxymethamfetamine) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
2.
Het Hof heeft verdachte van beide tenlastegelegde feiten vrijgesproken en daartoe overwogen:
‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman — verkort en zakelijk weergegeven — betoogd dat de staandehouding, de aanhouding en de fouillering van de verdachte en de doorzoeking van de auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de verdediging zou dit dienen te leiden tot uitsluiting van de bewijsmiddelen die ten gevolge van dit onrechtmatig handelen zijn verkregen, wat weer dient te leiden tot vrijspraak, een en ander zoals nader toegelicht in de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt het volgende. Op zaterdag 22 mei 2010 omstreeks 20:46 uur krijgen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een melding van beroving met een vuurwapen in het Willem Dreespark te Den Haag door twee verdachten. Het zou om een blanke man met sportkleding gaan en een negroïde man met een zwarte jas en een muts. Kort daarop kregen zij de melding dat er een witte combo met daarin twee mannen was weggereden bij het Willem Dreespark die mogelijk iets met de beroving te maken hebben. Op dat moment wordt door verbalisant [verbalisant 2] in de binnenspiegel van de surveillancewagen gezien dat er een witte combo met daarin twee mannen achter de surveillancewagen reed, komende uit de richting van het Willem Dreespark. De verbalisanten hebben de witte combo een stopteken gegeven. Aan dit bevel is voldaan. Toen de combo stilstond zijn de verbalisanten uitgestapt en hebben zij de verdachte en de medeverdachte aangehouden ter zake van diefstal met geweld. Vervolgens is de verdachte door collega verbalisanten vervoerd naar het bureau van politie Zuiderpark.
Naar het oordeel van het hof was de staandehouding van de witte combo met daarin twee mannen, onder wie de verdachte, rechtmatig gelet op de melding die de verbalisanten hadden gekregen en het feit dat de witte combo uit de richting van het Willem Dreespark kwam. Op het moment dat de verdachte en de medeverdachte uit de witte combo zijn gestapt, werd duidelijk dat het hier om twee blanke mannen ging, die geen van beide sportkleding noch een zwarte jas of een muts droegen. Met de raadsman is het hof van oordeel dat toen in één oogopslag te zien was dat de verdachte en zijn medeverdachte niet voldeden aan het opgegeven signalement. Onder die omstandigheden had het op de weg van de betreffende verbalisanten gelegen om nadere informatie omtrent de bij de beroving betrokken personen op te vragen alvorens tot aanhouding over te gaan. Nu dit niet gebeurd is acht het hof de aanhouding vanwege het op dat moment ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig. De toepassing van de daarop volgende dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden acht het hof daarmee evenmin rechtmatig. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De verdediging heeft gesteld dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft zij echter niet meer aangevoerd dan dat een ‘belangrijk strafvorderlijk beginsel in aanzienlijke mate (is) geschonden’. Door de verdediging is echter niet gesteld dat en evenmin is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast.
In gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, kan toepassing van bewijsuitsluiting ook noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.5.).
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo'n geval. Het gaat hier om het belangrijke strafvorderlijke voorschrift dat toepassing van de genoemde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden slechts plaatsvindt indien minst genomen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dat was hier vrij evident niet het geval. De onderhavige zaak leent zich er naar het oordeel van het hof voor om, gelet op alle omstandigheden (waartoe tevens behoort dat geen sprake is van (directe) slachtoffers die aanspraak kunnen maken op waarheidsvinding en berechting), tot bewijsuitsluiting te komen, teneinde opsporingsambtenaren in te scherpen dat zij dienen te handelen in overeenstemming met de genoemde norm.
Het hof zal de als gevolg van de doorzoeking van de auto gevonden hennep en de bij de fouillering in beslag genomen MDMA uitsluiten voor het bewijs. Dit heeft als gevolg dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde bij gebrek aan bewijs.’
3.
Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte is aangehouden op verdenking van diefstal met geweld, terwijl op dat moment daarvoor geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Dit oordeel wordt door rekwirant niet bestreden. Uit de gedingstukken en het schriftelijk requisitoir van de advocaat-generaal blijkt dat, nu verdachte werd verdacht van een gewapende overval, hij op grond van de Wet wapens en munitie is gefouilleerd, waarbij MDMA is aangetroffen, hetgeen aan verdachte onder 2. is tenlastegelegd. Bij een onderzoek in de auto werd een hoeveelheid hennep aangetroffen, hetgeen aan verdachte onder 1. is tenlastegelegd. 's Hofs oordeel dat de op de onrechtmatige aanhouding gevolgde dwangmiddelen/opsporingsbevoegdheden, waarmee het Hof kennelijk doelt op de hiervoor aangehaalde fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto waarin hij zich als bijrijder bevond, evenmin rechtmatig waren, wordt door rekwirant evenmin bestreden.
Rekwirant kan het Hof evenwel niet volgen waar het vervolgens tot het oordeel komt dat ‘daarmee’ sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Art. 359a Sv heeft immers slechts betrekking op verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek, waaronder moet worden verstaan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376). De aanhouding van verdachte en de daaropvolgende fouillering en het onderzoek in de auto hebben, naar uit 's Hofs overwegingen volgt, plaatsgevonden in het kader van een verdenking van diefstal met geweld en niet in het kader van de verdenking ter zake de overtredingen van de Opiumwet die aan verdachte zijn tenlastegelegd. De verdenking ter zake overtredingen van de Opiumwet is ook pas ontstaan tijdens, dan wel na de fouillering van verdachte en het onderzoek in de auto. 's Hofs oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv getuigt naar de mening van rekwirant dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd.
Middel II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 RO, in het bijzonder schending van art. 359a Sv, doordat het Hof bij zijn beslissing om aan het aangenomen vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het Hof deze beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.
Toelichting Middel II
1.
Het Hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat door het vormverzuim het recht op een eerlijk proces van de verdachte is aangetast, zodat niet op die grond bewijsuitsluiting het gevolg kon zijn. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het aangenomen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv aansluiting gezocht bij HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:
‘2.4.5.
Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, UN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.
Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren (kort gezegd: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, rekw.) en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.’
2.
Bewijsuitsluiting op de door het Hof aangenomen grond komt derhalve eerst dan in aanmerking als sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Het Hof heeft hieromtrent niets overwogen, terwijl ook niet zonder meer valt in te zien dat daarvan sprake was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat een onderzoek aan de kleding moet worden aangemerkt als een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht. Dit geldt nog minder voor een onderzoek aan een voertuig, waarbij nog van belang is dat het niet de auto van verdachte betrof, zoals gesteld door de advocaat-generaal in zijn requisitoir.
3.
Daarnaast geldt dat de rechter de vraag of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, moet beoordelen aan de hand van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv. Het Hof heeft er geen blijk van gegeven die beoordelingsfactoren in zijn beslissing te hebben betrokken, terwijl uit 's Hofs overwegingen ook niet voortvloeit dat het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt noopten tot bewijsuitsluiting. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang (vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145). Specifiek met betrekking tot de in de auto aangetroffen hennep (en de uitsluiting voor het bewijs daarvan) geldt dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, r.o. 3.5). Nu door de A-G ter zitting is aangevoerd dat de auto waarin de hennep werd aangetroffen niet van verdachte was, kan niet worden gezegd dat het de verdachte is geweest die door de onrechtmatige doorzoeking van de auto is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.
4.
Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting is door de Hoge Raad geïntroduceerd als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden. Hoewel dit niet zo ver gaat dat daarbij tevens sprake zou moeten zijn van een doelbewuste veronachtzaming van de rechten van de verdediging of van een structureel vormverzuim, volgt hieruit naar de mening van rekwirant wel dat niet elk vormverzuim waarbij sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte al tot bewijsuitsluiting zou nopen als dit opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve gevolgen en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan andere zwaarwegende belangen. Mogelijk zou daarvan sprake kunnen zijn als tot toepassing van dwangmiddelen zou zijn overgegaan zonder ook maar de geringste aanwijzing van schuld aan enig strafbaar feit. Het gaat naar de mening van rekwirant evenwel te ver om daaronder ook een geval als het onderhavige te scharen, waarin de verbalisanten weliswaar te voortvarend zijn opgetreden door verdachte aan te merken als verdachte van een diefstal met geweld waarbij een vuurwapen zou zijn gebruikt, maar waar de verbalisanten, naar het Hof heeft vastgesteld, wel kort daarvoor een melding hadden gekregen van een beroving met een vuurwapen door twee personen, waarbij twee mannen waren weggereden in een witte combo, en verdachte samen met een andere man de inzittende van een dergelijke auto was die kwam aangereden uit de richting van de straat waar die beroving kort daarvoor had plaatsgevonden.
Naar de mening van rekwirant valt niet zonder meer in te zien dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk was als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Ook in zoverre schiet de motivering van het Hof naar de mening van rekwirant te kort.
Indien één of beide cassatiemiddel(en), dan wel onderdelen daarvan, doel treft/treffen zal de beslissing van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2015 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook het arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 22 februari 2016
mr H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.