HR, 02-12-2014, nr. 12/03427

Nr. 12/03427

Mr. Machielse

Zitting 2 september 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 2 juli 2012 voor: Mensensmokkel, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. K. Valkeneers, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het als gevolg van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten.

3.2. Het hof heeft verdachte ervoor veroordeeld dat

"zij op 7 juli 2010 te Heerlen, tezamen en in vereniging met een ander, anderen, te weten [betrokkene 1] (zich legitimerend met een paspoort op naam van[betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (zich legitimerend met een paspoort op naam van [betrokkene 4]), behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, immers hebben verdachte en haar mededader die personen in een auto binnen het grondgebied van Nederland gebracht, terwijl verdachte en haar mededader wisten dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was."

3.3. In zijn arrest heeft het hof gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden zoals genoemd in de door haar overgelegde pleitnota - (kort gezegd) het volgende aangevoerd:

De controle in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna MTV) - in het kader waarvan verdachte is aangehouden - is onrechtmatig, nu deze controle in strijd is met Europese regelgeving met betrekking tot het vrije verkeer van personen, de Schengengrenscode en de afschaffing van grenscontroles. Overeenkomstig de jurisprudentie van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 mei 2012 (LJN: BW5488) dient daarom bewijsuitsluiting te volgen, zowel van het aantreffen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] als passagiers van verdachte alsmede het nadien vergaarde bewijsmateriaal, aangezien dat valt onder 'fruits of the poisonous tree '. Voor het overige bevat het dossier onvoldoende bewijs. Tevens komt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een gerechtvaardigd beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag toe. Mitsdien kan niet worden gezegd dat de toegang tot of de doorreis door Nederland wederrechtelijk was. Verdachte dient ook daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

• De MTV-controle

Het hof heeft vastgesteld dat verdachte op 7 juli 2010 in Heerlen is staande gehouden in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV). Overeenkomstige toepassing van het beoordelingskader neergelegd in de arresten van dit hof van 4 juli 2011 (LJN BR0234, BR0235 en BR0237) op de onderhavige zaak brengt het hof tot het oordeel dat de staandehouding van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden. De aan de staandehouding ten grondslag liggende MTV-controle is strijdig met het rechtstreeks werkende Unierecht, in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die strekken tot het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen zonder verblijfstatus kunnen hierdoor bijvoorbeeld worden uitgezet. Het gaat hierbij om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Nu het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen, is het hof van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden. Naar het oordeel van het hof is er derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel.

De Hoge Raad heeft echter in zijn arrest van 26 juni 2012 (LJN: BW9199) geoordeeld dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is daarom van oordeel dat de onrechtmatige staandehouding van verdachte geen consequenties behoeft te hebben in strafvorderlijke zin, zodat bewijsuitsluiting niet aan de orde is. Gelet daarop verwerpt het hof het verweer van de verdediging.

• De wederrechtelijkheid van de toegang tot of doorreis door Nederland

De raadsvrouwe heeft gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een beroep kunnen doen op het bepaalde in artikel 31 Vluchtelingenverdrag, waardoor de wederrechtelijkheid van de toegang tot of de doorreis door Nederland komt te vervallen en het bestanddeel "wederrechtelijk" mitsdien niet kan worden bewezen.

Het hof volgt de stelling van de verdediging niet en overweegt dienaangaande het volgende.

Het doel van het bepaalde in artikel 31 Vluchtelingenverdrag is te voorkomen dat aan vluchtelingen strafsancties worden opgelegd voor illegale binnenkomst of verblijf indien deze overtreding redelijkerwijs benodigd is om een veilig land van toevlucht te kunnen bereiken. De bepaling is ingegeven door het feit dat het voor vluchtelingen vaak uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk is om op legale wijze toegang te verkrijgen tot een veilig land, terwijl een vluchteling een veilig land binnen moet zijn voordat hij aanspraak kan maken op de bescherming van het Vluchtelingenverdrag. De opstellers van het verdrag waren van oordeel dat het opleggen van strafsancties aan vluchtelingen die genoodzaakt zijn om zich bij hun vlucht illegaal toegang te verschaffen tot een veilig land, niet gerechtvaardigd is.

Naar het oordeel van het hof kan de vluchteling aan wie op grond van onrechtmatige binnenkomst of verblijf een strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt dan ook een beroep doen op deze bepaling, nu artikel 31 Vluchtelingenverdrag specifiek de belangen van die personen beoogt te beschermen. Deze bepaling ziet naar het oordeel van het hof echter niet op de persoon die, zoals in het onderhavige geval, de toegang tot of de doorreis door een veilig land faciliteert. Mitsdien kan verdachte naar het oordeel van het hof niet met een soort afgeleid beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag de wederrechtelijkheid van de toegang/doorreis betwisten, zodat ook dit verweer wordt verworpen.

Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen behoeft het verweer van de verdediging, inhoudende dat het tegenstrijdig zou zijn indien het hof zou oordelen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen beroep kunnen doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag gelet op de beslissing van de rechtbank Maastricht van 24 september 2010 waarbij zij zijn vrijgesproken van overtreding van artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht, omdat zij een gerechtvaardigd beroep konden doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag, geen bespreking meer.

• Conclusie

Door twee personen binnen het grondgebied van Nederland te brengen, terwijl verdachte en haar echtgenoot wisten dat de toegang tot of de doorreis door Nederland wederrechtelijk was - naar het oordeel van het hof kan daarbij minstgenomen worden gesproken van voorwaardelijk opzet-, heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het in vereniging plegen van mensensmokkel. Het hof het ten laste gelegde daarom wettig en overtuigend bewezen.”

3.4. Het middel klaagt dat het hof weliswaar in de voetsporen van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een onrechtmatige aanhouding in het kader van het MTV geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv inhoudt, maar heeft verzuimd te toetsen of de aanwending van de bestuursrechtelijke bevoegdheid niet mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek dat heeft geleid tot de onderhavige strafzaak. Het hof had moeten onderzoeken of er niet tevens sprake was van een 'criminal charge' en of daarom niet toch een strafvorderlijke sanctie moest worden verbonden aan de onrechtmatige aanhouding. Door deze vraag onbeantwoord te laten, heeft het hof in het midden gelaten of misschien toch sprake was van een 'criminal charge'.

3.5. De pleitnota van hoger beroep neemt als uitgangspunt dat MTV-controles in strijd zijn met Europese regels over het vrij verkeer van personen en de afschaffing van grenscontroles. Hoewel het MTV op zichzelf geen grenscontrole is, kan het wel hetzelfde effect hebben als een grenscontrole. De juridische inkadering waarin de MTV-controle plaatsvond is onvoldoende omdat zij slechts bestaat uit beleidsregels. Ook ontbraken op 7 juli 2010 instructies over de wijze van uitvoering, de intensiteit en frequentie. De pleitnota van hoger beroep wijst er echter ook op dat uit het dossier niet blijkt dat de Koninklijke Marechaussee een redelijk vermoeden had of redelijkerwijs kon hebben dat in de aangehouden personenauto illegale vreemdelingen zouden worden vervoerd. Enkel is in het proces-verbaal van de Koninklijke Marechaussee gesteld dat de ervaring leert dat op de plaats van de controle illegale immigratie plaatsvindt. In hoger beroep is dus niet gesteld dat de MTV-controle mede is geschied in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde feiten. Evenmin is in hoger beroep de suggestie gedaan dat er in de onderhavige zaak een zodanige nauwe samenhang bestond tussen de uitoefening van de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke bevoegdheden dat deze niet los van elkaar kunnen worden gezien. De controlebevoegdheid is dus niet ingezet in het kader van opheldering van een verdenking. Daarmee is er geen enkel aanknopingspunt voor de aanname dat de staandehouding heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak ten laste gelegde strafbare feit.1.

3.6. Van een geval dat zou kunnen worden toegerekend aan één van de andere categorieën die zijn onderscheiden in HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen lijkt mij evenmin sprake te zijn. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht ter preventie van vergelijkbare vormverzuimen die tot onrechtmatige bewijsverkrijging leiden en ter stimulering van het handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Zo een toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen bij een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. De Hoge Raad wijst in dat verband naar HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008, 14 m.nt. Reijntjes waarin sprake was van een controle-onderzoek in het lichaam door de douane en niet van een opsporingshandeling in het kader van een voorbereidend onderzoek als waarop artikel 359a Sv het oog heeft, maar waarin in ieder geval volgens het hof wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate was geschonden, hetgeen volgens de Hoge Raad niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. In de onderhavige zaak heeft het hof wel geoordeeld dat het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden en dat sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel, maar ik lees in de overwegingen van het hof niet dat de uitoefening van het toezicht een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht is geweest, noch dat bewijsuitsluiting nodig is om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en overheidsfunctionarissen te stimuleren om in overeenstemming met de voorgeschreven normen te handelen.

Van de situatie waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van een toepasselijk voorschrift, die een structureel karakter hebben, een halt toe te roepen lijkt mij evenmin sprake te zijn. Bij Besluit van 30 mei 2011, Stb. 2011, 262 is het Vreemdelingenbesluit 2000 in overeenstemming gebracht met artikel 21, onderdeel a, van de Schengengrenscode ten vervolge op de uitspraken van het Europees Hof van Justitie van 22 juni 2010, C-188/10 en C-189/10 (respectievelijk Melki en Abdeli) en op de uitspraak van de Raad van State van 28 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BP0427, waarin is geoordeeld dat het MTV niet strookte met bepalingen van het recht van de EU. Aldus kan worden geconstateerd dat de wetgever adequaat en met gepaste spoed heeft gereageerd op deze rechterlijke uitspraken.2.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat aan [betrokkene 1] en [betrokkene 3] een beroep toekomt op artikel 31 Vluchtelingenverdrag en dat daarom de toegang of doorreis door Nederland niet wederrechtelijk was. De steller van het middel wijst erop dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] beiden op 24 september 2010 door de Rechtbank Maastricht zijn vrijgesproken van het delict van artikel 231 Sr omdat de rechtbank hun beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag heeft gehonoreerd. De pleitnota van hoger beroep heeft deze vrijspraak voorgehouden aan het hof. Doordat het OM het tegen deze vrijspraak ingestelde hoger beroep heeft ingetrokken, is zij onherroepelijk geworden.

4.2. Het hof heeft dit verweer verworpen zoals hiervoor is weergegeven. Degene die een ander, die zelf een beroep kan doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag, behulpzaam is bij de doorreis of toegang tot een land zoals genoemd in artikel 197a Sr, kan volgens het hof zich niet beroepen op een soort afgeleid beroep op artikel 31 van dat verdrag.

4.3. Het resultaat van de redenering van de steller van het middel is naar mijn oordeel naar alle waarschijnlijkheid niet in overeenstemming met de wens van de wetgever. De consequentie van dat standpunt zou immers zijn dat iedereen, die al dan niet uit winstbejag vluchtelingen die een beroep kunnen doen op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Nederland in smokkelt, zou moeten worden vrijgesproken. Uit de geschiedenis en de achtergrond van artikel 197a Sr blijkt echter dat de doelstelling van die bepaling juist ligt in het tegengaan van mensensmokkel.3.De gedachtegang van het hof heeft deze ongewenste consequentie niet.

Ook de Hoge Raad komt tot een ander resultaat, zij het op een andere wijze dan het hof. In 2014 werd aan de Hoge Raad de stelling voorgelegd dat de toegang tot Nederland die voorafgaat aan het doen van een asielaanvraag, ook als de vreemdeling die asiel wenst bij toegang niet in het bezit is van een geldig, voor grensoverschrijding benodigd document, rechtmatig is. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wederrechtelijkheid van de toegang tot het land als bedoeld in artikel 197a Sr toereikend is gemotiveerd door de vaststelling dat de vreemdeling bij zijn toegang tot Nederland gebruik heeft gemaakt van een paspoort dat niet op zijn naam is gesteld. Dat een vreemdeling ingevolge artikel 8, aanhef en onder f en h, Vreemdelingenwet gerechtigd is om in afwachting van de beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven, wil nog niet zeggen dat de wederrechtelijkheid van de toegang tot Nederland daardoor is vervallen.4.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie. Het cassatieberoep is op 17 juli 2012 ingesteld en het dossier is eerst op 2 oktober 2013 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

5.2. Inderdaad is de door de Hoge Raad in een geval als het onderhavige op acht maanden gestelde inzendtermijn met zes maanden en twintig dagen overschreden. Op het moment van deze conclusie is bovendien sinds het instellen van het cassatieberoep al meer dan twee jaar verstreken. Maar gelet op de aan verdachte opgelegde straf zal de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

6. De eerste twee middelen falen. Het derde middel is vruchteloos voorgesteld omdat de Hoge Raad kan volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden