HR, 05-07-2016, nr. 15/04368

“hij op of omstreeks 24 juni 2013 te Leiderdorp opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 2530 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

5. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat vrijspraak dient te volgen. Het hof heeft het desbetreffende verweer onder “vrijspraak” als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen - dat de verdachte op 24 juni 2013 ten onrechte is gecontroleerd en dat het daarop in de auto van de verdachte ingestelde onderzoek en vervolgens de doorzoeking eveneens onrechtmatig hebben plaatsgevonden. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2013 (ECLI: NL:RBDHA:2013:16091). Het betoog van de raadsman komt er in de kern weergegeven op neer dat nu de verdachte kennelijk ter controle op de naleving van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) is gecontroleerd, de politie niet de bevoegdheid had om vervolgens de aan de politie toekomende bevoegdheden in het kader van de Wet op de identificatieplicht (WID) in te zetten. De raadsman heeft geconcludeerd tot bewijsuitsluiting en daarmee, wegens het ontbreken van voldoende overig wettig en overtuigend bewijs, tot vrijspraak van de verdachte.

De advocaat-generaal heeft zich, onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad der Nederlanden van 31 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP6043), op het standpunt gesteld dat de politie op de voet van artikel 55b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering gerechtigd is geweest om ter vaststelling van de identiteit van de verdachte in diens auto te kijken. Bij dat zoekend rondkijken is de geur van hennep geroken, waarna met toestemming van de officier van justitie tot doorzoeking van de auto is overgegaan. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat één en ander volstrekt rechtmatig heeft plaatsgevonden.

Uit het dossier blijkt het navolgende.

Het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1631 2013084643-4 (p. 28 e.v. dossier) houdt in - zakelijk weergegeven -:

Op 24 juni 2013 omstreeks 13.45 uur zagen twee verbalisanten belast met een verkeersurveillance, op de provinciale weg N446 een grijze Opel Vectra met kenteken [AA-00-BB] rijden. Ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de WVW 1994 gaven de verbalisanten de bestuurder - naar later bleek de verdachte - een stopteken, waaraan hij voldeed.

Eén van de verbalisanten vroeg de verdachte naar zijn rij- en kentekenbewijs. De verdachte antwoordde hierop dat hij niks bij zich had. Door de verbalisant gevraagd of de verdachte iets anders bij zich had waar zijn naam op stond, heeft de verdachte zijn bankpasje met daarop zijn voorletters en achternaam overhandigd.

De verbalisanten hebben in de auto van de verdachte gekeken. Daarin zagen zij enkele kartonnen dozen en donkerkleurige buizen. Gevraagd naar wat hij met de buizen deed, heeft de verdachte verklaard dat hij de slangen die dag had gekocht voor het bad waar hij mee bezig was.

Vervolgens heeft één van de verbalisanten van de verdachte gevorderd een legitimatiebewijs te tonen. De verdachte heeft gezegd dat hij geen legitimatiebewijs bij zich had. Daarop hebben de verbalisanten de verdachte aangehouden als verdacht van overtreding van artikel 2 van de WID. De verdachte heeft zijn voertuig in een parkeervak geparkeerd en is in het politievoertuig meegenomen naar het politiebureau.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij bij zijn aanhouding heeft aangegeven dat zijn identiteitsbewijs nog in zijn motor lag en niet in de auto en dat hij heeft aangeboden om zijn vriendin zijn identiteitsbewijs te laten ophalen en brengen, doch dat hem daartoe geen gelegenheid is geboden.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1631 2013084643-8 blijkt voorts het volgende - zakelijk weergegeven -:

Op 24 juni 2013 omstreeks 15.45 uur zijn in verband met het door de verdachte niet voldoen aan de identificatieplicht twee verbalisanten naar de geparkeerd staande auto van de verdachte gereden, teneinde in de auto een onderzoek in te stellen naar een geldig en wettig legitimatiebewijs. Nadat de auto met de afstandsbediening van de centrale deurvergrendeling was geopend en de verbalisanten in de auto zoekend rondkeken, roken zij de geur van henneptoppen en/of de softdrugs wiet. Hierdoor ontstond bij de verbalisanten het vermoeden dat er in het voertuig middelen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet vervoerd of bewaard werden. Op de achterbank van de auto zagen de verbalisanten een doos staan met daar overheen een andere doos. De verbalisanten hebben de bovenste doos verwijderd en zagen dat er twee aluminiumzakken in de doos stonden. Eén zak was geheel geseald en de andere zak stond open. De verbalisanten zagen dat in de openstaande aluminiumzak een doorzichtige plastic zak stond, die was gevuld met hennep dan wel wiet. Vervolgens hebben de verbalisanten aan de officier van justitie toestemming gevraagd om de auto ter inbeslagneming te doorzoeken. Deze toestemming is verleend. Bij de doorzoeking is de aan de verdachte ten laste gelegde hoeveelheid hennep in beslag genomen.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL16312013084643-4 blijkt dat de verdachte op 24 juni 2013 is gecontroleerd op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de WVW 1994. In dat verband is op goede grond aan hem zijn rij- en kentekenbewijs gevraagd. Deze documenten kon de verdachte evenwel niet tonen, omdat hij niets bij zich had. Dit enkele gegeven acht het hof echter onvoldoende om aan te nemen dat het voor de politie in het kader van haar taakuitoefening - te weten op dat moment de controle op de naleving van de bepalingen van de WVW 1994 - redelijkerwijs noodzakelijk was om vervolgens het identiteitsbewijs van de verdachte te controleren. De verbalisanten hebben ook niet nader gerelateerd waaruit die noodzaak bestond. Concrete feiten en omstandigheden waaruit die noodzaak kan volgen blijken voorts niet uit het proces-verbaal. De aanwezigheid van enkele kartonnen dozen en buizen in de auto van de verdachte is daarvoor onvoldoende. Voor de aanwezigheid van de buizen heeft de verdachte bovendien een redelijke verklaring gegeven. Van overige bezwaren jegens de verdachte, bijvoorbeeld de geur van hennep in zijn auto, was toen nog niet gebleken.

Naar het oordeel van het hof heeft het vorderen van het identiteitsbewijs van de verdachte op grond van het vorenstaande onrechtmatig plaatsgevonden, hetgeen met zich meebrengt dat ook het in de auto van de verdachte ingestelde onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden.

Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Door dit vormverzuim is naar het oordeel van het hof een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift dan wel rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden, te weten het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De beperking ingevolge wettelijk voorschrift van de bevoegdheid van verbalisanten om naar de legitimatie van iemand te vragen betreft ook een belangrijke rechtstatelijke waarborg tegen willekeur. Gelet op het belang van dit voorschrift en van deze waarborg is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig vormverzuim en de verdachte heeft hiervan ook daadwerkelijk nadeel ondervonden.

Het bewijsmateriaal in de onderhavige zaak is bovendien rechtstreeks door dit vormverzuim verkregen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het aan het vormverzuim te verbinden gevolg moet zijn dat dit bewijsmateriaal niet mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde.

Nu niet is gebleken van voldoende (ander) bewijsmateriaal, kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Derhalve dient de verdachte te worden vrijgesproken.”

6. In cassatie wordt het oordeel van het hof dat het vorderen van het identiteitsbewijs en het daarop gevolgde onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de verdachte onrechtmatig hebben plaatsgevonden niet bestreden. Het middel bestrijdt wel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dat het hof aan het geconstateerde verzuim heeft verbonden. Het middel valt in twee deelklachten uiteen.

7. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv de reikwijdte van art. 359a Sv heeft miskend. Die bepaling heeft immers alleen betrekking op vormverzuimen 'bij het voorbereidend onderzoek'. Wil daarvan sprake zijn, dan moet het verzuim zijn begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit waarover de in art. 359a Sv bedoelde rechter heeft te oordelen. Nu het onrechtmatig handelen in de onderhavige zaak niet plaatsvond in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit, mist art. 359a Sv toepassing, aldus de steller van het middel.

8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld.1.Art. 359a Sv is volgens vaste rechtspraak slechts van toepassing als het gaat om vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in de desbetreffende zaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit.2.In verschillende zaken waarin controleonderzoek aan de orde was, bleef art. 359a Sv buiten toepassing omdat het desbetreffende onderzoek niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv.3.Deze lijn lijkt overigens niet in alle gevallen consequent te worden doorgetrokken. Zo werd het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting in een geval waarin het ging om een onrechtmatige lijfsvisitatie in de zin van art. 17 Douanewet in het kader van een 100%-controle op Schiphol wel rechtstreeks gegrond op art. 359a Sv, hoewel het optreden niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.4.

9. Indien het optreden buiten het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv heeft plaatsgevonden, kunnen er onder omstandigheden desalniettemin gronden bestaan de resultaten van de uitoefening van die bevoegdheden niet tot het bewijs in de strafzaak te laten meewerken. Art. 6 EVRM zal onder omstandigheden - bijvoorbeeld in bepaalde situaties waarin de betrokkene op grond van een medewerkingsverplichting informatie aan een toezichthoudend ambtenaar verstrekt - aan het gebruik van die informatie voor het bewijs in de weg staan.5.In dat geval vloeit het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 6 EVRM. Naast deze toepassing van het ‘nemo tenetur’-beginsel, kan zich de situatie voordoen dat in verband met de (on)mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.6.Ten slotte kan worden gedacht aan de situatie waarin doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door de ambtenaar vergaarde informatie. Deze grond voor bewijsuitsluiting kwam aan de orde in een arrest waarin de toepassing van bevoegdheden op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten centraal stond.7.De Hoge Raad stelde in die zaak voorop dat in een dergelijk geval art. 359a Sv niet van toepassing is omdat het onderzoek plaatsvindt buiten het voorbereidend onderzoek en niet geschiedt onder verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie. Die omstandigheden laten onverlet dat volgens de Hoge Raad in een dergelijke bijzondere situatie bewijsuitsluiting in aanmerking kan komen.8.

10. Er is naar mijn mening veel voor te zeggen in die - bijzondere - gevallen waarin de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, bepaalde bevoegdheden buiten het domein van het voorbereidend onderzoek hebben uitgeoefend, aansluiting te zoeken bij het beslissingsschema van art. 359a Sv. Daarbij gaat het om situaties waarin een onderzoekshandeling niet tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv wordt gerekend omdat de werkelijke aard van de onderzoekshandelingen is verhuld. Een dergelijk oneigenlijk gebruik van bevoegdheden zal naar mijn mening in elk geval niet moeten kunnen leiden tot een strikter regime voor bewijsuitsluiting dan in art. 359a Sv en de daarop gebaseerde rechtspraak is neergelegd. Ook in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653 werd de vraag of misbruik van controlebevoegdheden zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de sleutel gezet van het in de jurisprudentie over art. 359a Sv ontwikkelde criterium. In dit verband zou kunnen worden gesproken van een zekere reflexwerking van art. 359a Sv. In die benadering dient bij de invulling van bewijsuitsluiting als reactie op de bedoelde vorm van ‘détournement de pouvoir’, in het bijzonder ten aanzien van de schending van strafvorderlijke waarborgen, aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak over de toepassing van bewijsuitsluiting in het kader van art. 359a Sv.9.

11. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat zich geen situatie heeft voorgedaan waarin het voor de politie in het kader van haar taakuitoefening - te weten de controle op de naleving van de bepalingen van de WVW 1994 - redelijkerwijs noodzakelijk was om het identiteitsbewijs van de verdachte te controleren. De overwegingen van het hof houden echter niet in dat, zoals de verdediging had aangevoerd, sprake zou zijn geweest van ‘détournement de pouvoir’. Daarin verschilt het arrest van het hof van recente rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam waarin de zogenoemde praktijk van de dynamische verkeerscontrole aan de orde kwam. Bij dat laatste gaat het volgens het hof om het op structurele wijze inzetten van controlebevoegdheden in het kader van de opsporing. Het hof oordeelde dat zulks ‘détournement de pouvoir’ opleverde en sloot de resultaten daarvan op de voet van art. 359a Sv uit van het bewijs.10.In de onderhavige zaak heeft het hof niet overwogen dat van een dergelijk misbruik van bevoegdheid sprake is geweest.

12. De zaak vertoont meer gelijkenis met de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4439, NJ 2013/309 m.nt. Keulen. Ook in die zaak was sprake van een onderzoek in de auto van de verdachte met het oog op het vaststellen van diens identiteit, als bedoeld in art. 55b, eerste lid, Sv. Mijn ambtgenoot Vegter concludeerde in deze zaak dat het geconstateerde vormverzuim niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Het oordeel van het hof dat sprake was van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in art. 359a Sv, getuigde volgens hem om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad sprak zich minder expliciet uit, maar nam in zijn overwegingen wel afstand van het oordeel van het hof ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 359a Sv:

“Wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, zijn oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed.”

13. Nu het door het hof geconstateerde verzuim niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit, heeft het hof art. 359a Sv ten onrechte van toepassing geacht. Nu het hof evenmin heeft geoordeeld dat zich het geval voordoet waarin de rechter heeft geoordeeld dat sprake is van ‘détournement de pouvoir’ als hiervoor bedoeld, bestaat er geen grond art. 359a Sv van overeenkomstige toepassing te achten. In zoverre slaagt het middel.

14. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat art. 359a Sv in het onderhavige geval wel van toepassing is, bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat bewijsuitsluiting moet volgen niet zonder meer begrijpelijk is.

15. Ter beoordeling van deze klacht is het volgende van belang.11.Bij bewijsuitsluiting als reactie in de zin van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. De in het tweede lid bedoelde factoren zijn: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft, geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces12.en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 )EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten.

16. In het licht van hetgeen hiervoor onder 15 voorop is gesteld, is het oordeel van het hof dat het door het hof geconstateerde verzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting niet naar behoren met redenen omkleed. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte in de regel geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Het hof heeft niet overwogen dat het verzuim tot gevolg heeft gehad dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden. Het hof lijkt het oog te hebben gehad op een andere categorie gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn, te weten gevallen waarin een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is echter niet begrijpelijk dat zich een dergelijke situatie heeft voorgedaan. In het bijzonder is niet zonder meer begrijpelijk dat het vormverzuim heeft geresulteerd in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals bedoeld in het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen. In verband hiermee kan evenmin uit de overwegingen van het hof volgen dat voor de verdachte sprake is geweest van dusdanig nadeel als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv dat bewijsuitsluiting moet volgen. Daarbij merk ik nog op dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.13.Ook de tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

17. Het middel slaagt.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG