HR, 31-05-2011, nr. 09/02952

HR, 31-05-2011, nr. 09/02952

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 31‑05‑2011

Mr. Hofstee

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 8 juli 2009 wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’, veroordeeld tot een geldboete van € 600,-, subsidiair twaalf dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast aan verzoeker van het inbeslaggenomen geldbedrag van € 795,-.

2.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.

In deze zaak gaat het om het volgende. Verzoeker is op 10 december 2007 aangehouden ter zake van rijden onder invloed van alcohol. Omdat verdachte geen rij- en identiteitsbewijs bij zich had, is zijn auto gestald aan het politiebureau. Daar heeft een verbalisant, die mede het proces-verbaal van aanhouding heeft opgesteld en ondertekend, de auto doorzocht op zoek naar een identiteitsbewijs. Deze verbalisant vond in het dashboardkastje van de auto een witte plastic zak, waarin gripzakjes zaten en een kleine digitale weegschaal met restsporen van een wit poeder. Vervolgens heeft verzoeker desgevraagd toestemming gegeven hem te fouilleren. Daarbij werd in zijn rechtervestzak 2,2 gram cocaïne aangetroffen.

4.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘hij op 10 december 2007 te 's‑Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad 2,2 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I’.

5.

Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer — inhoudende dat het onderzoek in de auto van verzoeker onrechtmatig was, evenals de daarop volgende fouillering, zodat de bij de fouillering gevonden verdovende middelen moeten worden uitgesloten van het bewijs- ten onrechte heeft overwogen dat art. 55b, tweede lid, Sv (ook) het kijken in een dashboardkastje van een auto legitimeert, althans dat de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen is omkleed.

6.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen1.:

‘De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat er geen grond was om de auto van verdachte te doorzoeken, aangezien de verdachte ambtshalve bekend was bij de politie en voorts omdat verdachte een identiteitsbewijs bij zich had en dit aan de politie heeft laten zien. Daarom was de doorzoeking van de auto onrechtmatig, zodat de verdenking van overtreding van de Opiumwet, die de grondslag was van de fouillering van verdachte, onrechtmatig is verkregen, zodat — zo begrijpt het hof het verweer — ook deze fouillering onrechtmatig was, zodat de bij die fouillering gevonden verdovende middelen moet worden uitgesloten van het bewijs. Voor het geval het hof de verdachte niet op grond van het vorenstaande vrijspreekt, heeft de verdediging verzocht de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] te horen over de vraag of verdachte een identiteitsbewijs bij zich had.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van hetgeen is vermeld onder ii2. kan worden aangenomen dat is onderzocht of de verdachte een identiteitsbewijs bij zich had, dat daarbij niet is gebleken dat de verdachte zo'n bewijs bij zich had en dat, omdat niet was gebleken van een identiteitsbewijs, de auto van verdachte is meegenomen naar het politiebureau. Dit maakt de bewering van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij een paspoort in zijn borstzakje had en dat hij dit heeft laten zien of heeft willen laten zien aan de politie onaannemelijk. Het hof acht het niet noodzakelijk hierover de verbalisanten als getuige te horen, omdat de enkele bewering achteraf van de verdachte niet doet twijfelen aan de juistheid van het onder ii genoemde proces-verbaal. Het pas ter terechtzitting in hoger beroep gedane voorwaardelijk verzoek de verbalisanten als getuige te horen, wordt daarom afgewezen.

De politierechter heeft overwogen dat de politie de auto mocht doorzoeken op grond van het bepaalde in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering. Het hof deelt deze opvatting niet. Artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om, in geval van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of in geval van verdenking van (kort gezegd) een voorlopige hechtenis-misdrijf, ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken. In het onderhavige geval ging het echter niet om een doorzoeking ter inbeslagneming als bedoeld in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering, maar om een onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de aangehouden verdachte.

Voor de stelling van de verdachte dat de politie toch wist wie hij was, geldt in de eerste plaats dat deze stelling geen steun vindt in het relaas van verbalisant [verbalisant 2], en in de tweede plaats dat de enkele omstandigheid dat een politieman een notie heeft van wie hij voor zich heeft niet met zich brengt dat — indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld wegens het plegen van een misdrijf — de betrokkene zich niet zou hoeven te legitimeren of de politie naar diens identiteit geen onderzoek zou mogen doen.

Artikel 55b lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om ‘een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.’

Hierbij kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer worden gedacht aan het onderzoeken van de bagage van de verdachte (zoals rugzakken en tassen) en van voorwerpen die in de kleding van de verdachte worden aangetroffen (zoals agenda's en portefeuilles).3.

Aldus leent bagage die verdachte bij zich draagt of met zich voert, bijvoorbeeld in een handtas, in een rugzak, op zijn fiets of in de auto, zich voor onderzoek naar identificerende bescheiden. De genoemde bepaling legitimeert ook tot het kijken in een dashboardkastje van een auto, omdat dit, naar de algemene ervaring leert, een gebruikelijke plaats is om bijvoorbeeld tasjes en portefeuilles die de bestuurder of passagier bij zich heeft, in te leggen en waar derhalve voorwerpen kunnen worden aangetroffen die de bestuurder of passagier van de auto bij zich draagt of met zich voert.

Het verweer moet dus worden verworpen omdat de daaraan ten grondslag gelegde opvatting dat het onderzoek in de auto van verdachte onrechtmatig was niet juist is.

Het hof overweegt ten overvloede dat, zelfs indien het onderzoek in de auto onrechtmatig was geweest, de fouillering van verdachte daarmee niet onrechtmatig is. Het hof stelt vast dat verdachte blijkens zijn verklaring onder vii4. toestemming voor de fouillering heeft verleend. Een eventuele vormfout ten aanzien van de doorzoeking van het vervoermiddel van verdachte kan dan ook niet leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering van verdachte, nu er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte.’

7.

Artikel 55b, tweede lid, Sv luidt als volgt:

‘De ambtenaren bedoeld in het eerste lid5. zijn voorts6. bevoegd een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.’

Over deze bevoegdheid valt in de Nota naar aanleiding van het Eindverslag bij het ontwerp van Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering (Anonieme verdachte) nog te lezen7.:

‘Het (toen nog, EH) voorgestelde art. 61C Sv verschaft iedere opsporingsambtenaar de bevoegdheid om de verdachte na staandehouding of aanhouding, voor zover zulks ten minste voor de vaststelling van diens identiteit noodzakelijk is, aan zijn kleding te onderzoeken. Dit dwangmiddel acht ik aanvaardbaar als algemeen dwangmiddel met het oog op de identificatie van anonieme verdachten, ongeacht de ernst van het strafbare feit waarvan zij worden verdacht. De voorwaarde dat het onderzoek aan de kleding alleen mag plaats vinden waarborgt voorts dat dit onderzoek in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel, te weten de identificatie van een verdachte van een strafbaar feit. Het noodzakelijkheidsvereiste brengt mede dat aan een verdachte na staandehouding of aanhouding allereerst zal worden gevraagd zijn identiteitsgegevens op te geven en zulks met bewijstukken te staven. Pas ingeval van een weigering van de verdachte om hieraan gevolg te geven of indien de opsporingsambtenaar twijfelt aan de juistheid van de verschafte gegevens, zal behoefte ontstaan om de verdachte ter identificatie aan zijn kleding te onderzoeken. Het noodzakelijkheidsvereiste brengt voorts mede dat de opsporingsambtenaar alvorens daartoe over te gaan aan de verdachte zal moeten vragen of hij bereid is vrijwillig eventuele voorwerpen of bescheiden waaruit zijn identiteit zou kunnen blijken, zoals bijv. een portefeuille, ter inzage te geven. De opsporingsambtenaar zal naar mijn oordeel dit dwangmiddel op een zodanige wijze moeten toepassen dat op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zo min mogelijk inbreuk wordt gemaakt (cursivering van mij, EH). Zo zal de opsporingsambtenaar een onderzoek aan de kleding ter identificatie in het openbaar zoveel mogelijk dienen te vermijden. Hij zal evenwel steeds het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moeten afwegen tegen het belang van de voorkoming van het wegmaken door de anonieme verdachte van voorwerpen waaruit zijn identiteit zou kunnen blijken.’

8.

Mogelijk kan de stelling worden betrokken dat het middel reeds niet zal slagen op grond van hetgeen het Hof in de door hem als ten overvloede aangeduide overweging heeft vastgesteld: verzoeker heeft blijkens zijn eigen verklaring toestemming voor de fouillering gegeven en er was naar het feitelijk oordeel van het Hof geen sprake van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking8. in de auto en de fouillering van verzoeker.9. Dat zou betekenen dat hier onbesproken kan blijven de interessante rechtsvraag of de verbalisant al dan niet bevoegd was om op de voet van art. 55b, tweede lid, Sv in het dashboardkastje van verzoekers auto te kijken.

9.

Omdat evenwel het middel zich niet richt tegen die overweging ten overvloede, maar zich keert tegen de daaraan voorafgaande ‘eigenlijke’ overwegingen van het Hof, zal ik het middel bespreken. Dat geeft mij tevens de gelegenheid nader in te gaan op de voorliggende rechtsvraag of in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak de verbalisant aan het bepaalde in art. 55, tweede lid, Sv de bevoegdheid kon ontlenen om het dashboardkastje van verzoekers auto te openen op zoek naar een identiteitsbewijs. Goed beschouwd gaat daaraan nog déze vraag vooraf: kan, binnen de hier gegeven omstandigheden, onder de reikwijdte van ‘voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich meevoert’ óók het dashboardkastje van een auto worden begrepen.

10.

Vooropgesteld dient te worden dat de wetsgeschiedenis van art. 55b Sv niet dwingt tot een restrictieve uitleg van het begrip ‘voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich meevoert’.10. Het gaat om alle voorwerpen, die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert. Zo mag in dit verband worden gezocht in bijvoorbeeld een (hand)tas, een koffer, een rugzak en ook in de persoonlijke bagage in de auto.11. Hier dringt zich een vergelijking op met de ‘Wet wapens en munitie’. Het dragen van een wapen is niet letterlijk bedoeld. Daaronder valt ook het bezitten en het binnen het (onmiddellijk) bereik hebben van een wapen, bijvoorbeeld als de bestuurder van een auto een wapen onverpakt in zijn kaartenvak12. of dashboardkastje13. heeft liggen.

11.

Uit de parlementaire stukken blijkt verder dat het onderzoek als bedoeld in art. 55, tweede lid, Sv (uiteraard) behoedzaam moet worden uitgevoerd en op een zodanige wijze dient plaats te vinden dat op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zo min mogelijk inbreuk wordt gemaakt.14. Maar dat neemt niet weg dat het onderzoek ook bijzonder grondig mag zijn.15. Zo mag bij de verdachte de voering van de jas worden losgehaald en de zomen van de kleding worden losgetornd. Dergelijke handelingen gaan aanmerkelijk verder dan het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto. Of om het anders te zeggen: het onderzoeken van het dashboardkastje maakt hier, lijkt mij, minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dan het lostornen van zomen van de kleding die hij aan heeft. Uit een oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit meen ik dat het onderzoeken van het dashboardkastje van verzoekers auto dan ook was toegelaten, temeer nu geen rechtsregel zich tegen een dergelijk onderzoek verzet.

12.

De voorgaande beschouwingen brengen mij dan ook tot de volgende conclusies. Het oordeel van het Hof dat een dashboardkastje van een auto een niet ongebruikelijke plek is om (kleine) voorwerpen in te bergen, zoals handschoenen16., tasjes en portefeuilles die de bestuurder of de passagier bij zich draagt of met zich mee voert, is niet onbegrijpelijk. Het hieruit voortvloeiende oordeel van het Hof dat art. 55b, tweede lid, Sv ook tot het zoeken in een dashboardkastje van een auto legitimeert17., nu zich daarin voorwerpen — zoals identificerende bescheiden — kunnen bevinden die de verdachte bij zich draagt of met zich meevoert, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Datzelfde geldt voor het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat de verbalisant ten behoeve van het onderzoek bevoegd was het dashboardkastje van verzoekers auto te openen op zoek naar een identiteitsbewijs.

13.

Het Hof heeft zijn verwerping van het in het middel bedoelde verweer voldoende met redenen omkleed.

14.

Het middel faalt mitsdien.

15.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 31‑05‑2011

Inhoudsindicatie

Art. 55b.2 Sv. Het kennelijke oordeel van het Hof dat onder de bevoegdheid als bedoeld in art. 55b.2 Sv tot het doen van onderzoek naar de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert, onder omstandigheden ook het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto van de verdachte kan vallen voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

31 mei 2011

Strafkamer

nr. 09/02952

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 juli 2009, nummer 20/002277-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof bij de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer, dat het onderzoek in de auto van de verdachte evenals de daarop volgende fouillering onrechtmatig was, zodat de bij de fouillering gevonden verdovende middelen moeten worden uitgesloten van het bewijs, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:

"De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat er geen grond was om de auto van verdachte te doorzoeken, aangezien de verdachte ambtshalve bekend was bij de politie en voorts omdat verdachte een identiteitsbewijs bij zich had en dit aan de politie heeft laten zien. Daarom was de doorzoeking van de auto onrechtmatig, zodat de verdenking van overtreding van de Opiumwet, die de grondslag was van de fouillering van verdachte, onrechtmatig is verkregen, zodat - zo begrijpt het hof het verweer - ook deze fouillering onrechtmatig was, zodat de bij die fouillering gevonden verdovende middelen moet worden uitgesloten van het bewijs. Voor het geval het hof de verdachte niet op grond van het vorenstaande vrijspreekt, heeft de verdediging verzocht de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] te horen over de vraag of verdachte een identiteitsbewijs bij zich had.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van hetgeen is vermeld onder ii kan worden aangenomen dat is onderzocht of de verdachte een identiteitsbewijs bij zich had, dat daarbij niet is gebleken dat de verdachte zo'n bewijs bij zich had en dat, omdat niet was gebleken van een identiteitsbewijs, de auto van verdachte is meegenomen naar het politiebureau. Dit maakt de bewering van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij een paspoort in zijn borstzakje had en dat hij dit heeft laten zien of heeft willen laten zien aan de politie onaannemelijk. Het hof acht het niet noodzakelijk hierover de verbalisanten als getuige te horen, omdat de enkele bewering achteraf van de verdachte niet doet twijfelen aan de juistheid van het onder ii genoemde proces-verbaal. Het pas ter terechtzitting in hoger beroep gedane voorwaardelijk verzoek de verbalisanten als getuige te horen, wordt daarom afgewezen.

De politierechter heeft overwogen dat de politie de auto mocht doorzoeken op grond van het bepaalde in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering. Het hof deelt deze opvatting niet. Artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om, in geval van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of in geval van verdenking van (kort gezegd) een voorlopige hechtenis-misdrijf, ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken. In het onderhavige geval ging het echter niet om een doorzoeking ter inbeslagneming als bedoeld in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering, maar om een onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de aangehouden verdachte.

Voor de stelling van de verdachte dat de politie toch wist wie hij was, geldt in de eerste plaats dat deze stelling geen steun vindt in het relaas van verbalisant [verbalisant 2], en in de tweede plaats dat de enkele omstandigheid dat een politieman een notie heeft van wie hij voor zich heeft niet met zich brengt dat - indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld wegens het plegen van een misdrijf - de betrokkene zich niet zou hoeven te legitimeren of de politie naar diens identiteit geen onderzoek zou mogen doen.

Artikel 55b lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om 'een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.'

Hierbij kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer worden gedacht aan het onderzoeken van de bagage van de verdachte (zoals rugzakken en tassen) en van voorwerpen die in de kleding van de verdachte worden aangetroffen (zoals agenda's en portefeuilles).

Aldus leent bagage die verdachte bij zich draagt of met zich voert, bijvoorbeeld in een handtas, in een rugzak, op zijn fiets of in de auto, zich voor onderzoek naar identificerende bescheiden. De genoemde bepaling legitimeert ook tot het kijken in een dashboardkastje van een auto, omdat dit, naar de algemene ervaring leert, een gebruikelijke plaats is om bijvoorbeeld tasjes en portefeuilles die de bestuurder of passagier bij zich heeft, in te leggen en waar derhalve voorwerpen kunnen worden aangetroffen die de bestuurder of passagier van de auto bij zich draagt of met zich voert.

Het verweer moet dus worden verworpen omdat de daaraan ten grondslag gelegde opvatting dat het onderzoek in de auto van verdachte onrechtmatig was niet juist is.

Het hof overweegt ten overvloede dat, zelfs indien het onderzoek in de auto onrechtmatig was geweest, de fouillering van verdachte daarmee niet onrechtmatig is. Het hof stelt vast dat verdachte blijkens zijn verklaring onder vii toestemming voor de fouillering heeft verleend. Een eventuele vormfout ten aanzien van de doorzoeking van het vervoermiddel van verdachte kan dan ook niet leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering van verdachte, nu er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte."

2.3. Art. 55b, tweede lid, Sv luidt als volgt:

"De ambtenaren bedoeld in het eerste lid zijn voorts bevoegd een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit."

2.4. Het kennelijke oordeel van het Hof dat onder de bevoegdheid als bedoeld in art. 55b, tweede lid, Sv tot het doen van onderzoek naar de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert, onder omstandigheden ook het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto van de verdachte kan vallen voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 31 mei 2011.

Beroepschrift 09‑04‑2010

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 8 juli 2009, en alle door het Hof ter terechtzittingen genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 600,--. Daarnaast heeft het Hof de teruggave aan verdachte gelast van een in beslag genomen geldbedrag.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 55b, 350, 358, 359, 359a en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ten onrechte heeft het Hof bij de verwerping van een verweer, waarin (kort zakelijk weergegeven) gesteld is dat een doorzoeking van een auto onrechtmatig is geweest zodat de verdenking van overtreding van de Opiumwet, die de grondslag was van de fouillering van verdachte, onrechtmatig was evenals de fouillering, zodat de bij die fouillering gevonden verdovende middelen moeten worden uitgesloten van het bewijs, overwogen dat artikel 55b lid 2 Sv. het kijken in een dashboardkastje van een auto legitimeert, zodat het Hof bij de verwerping van het verweer een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans is de betreffende verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Aan verdachte is ten laste gelegd dat verdachte (verkort zakelijk weergegeven) op 10 december 2007 te 's‑Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad/vervoerd 2,2 gram cocaïne.

1.2

Zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft mr. M.A.W. Nillesen, advocaat te 's‑Hertogenbosch, de raadsman die de verdachte in beide instanties als raadsman heeft bijgestaan, het verweer gevoerd dat de auto van verdachte doorzocht is welke doorzoeking niet rechtmatig is geweest, zodat om deze reden de nadere fouillering van verdachte op verdenking van aanwezigheid van drugs niet was toegestaan, zodat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

1.3

In het vonnis in eerste aanleg d.d. 11 juni 2008 heeft de Politierechter te 's‑Hertogenbosch het verweer verworpen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen:

‘De rechtmatigheid van de bewijsmiddelen

De raadsman merkt op dat de doorzoeking in de auto van verdachte niet rechtmatig is geweest en dat om deze reden ook de nadere fouillering van verdachte op verdenking van aanwezigheid van drugs niet was toegestaan. De raadsman stelt zich op het standpunt dat een en ander heeft te leiden tot bewijsuitsluiting ex 359a Wetboek van Strafvordering.

De politierechter overweegt het navolgende.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat verdachte is aangehouden op verdenking van rijden onder invloed. Verdachte kon bij de aanhouding geen identiteitsbewijs tonen waarop verdachte en de door hem bestuurde auto zijn overgebracht naar het politiebureau. Aldaar is de auto van verdachte doorzocht kennelijk met de bedoeling een identiteitsbewijs van verdachte te traceren. Hierbij zijn een wit poeder en attributen, die naar algemeen bekend is door drugsgebruikers -en handelaren worden gebruikt, aangetroffen. Verdachte is hierop met diens toestemming gefouilleerd en daarbij zijn 5 zakjes wit poeder aangetroffen waarvan later bleek dat dit cocaïne was.

Naar het oordeel van de politierechter waren verbalisanten bevoegd de auto van verdachte te doorzoeken. Verdachte kon zich niet legitimeren, wat een strafbaar feit is. In geval van ontdekking op heterdaad van een dergelijk feit verleent artikel 96b Wetboek van Strafvordering de opsporingsambtenaar de bevoegdheid ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Dit is hier derhalve geheel volgens de voorschriften geschied.

Daarbij hebben zij voorwerpen aangetroffen die het vermoeden rechtvaardigden dat verdachte in het bezit van drugs zou kunnen zijn. Op grond hiervan waren verbalisanten bevoegd verdachte nader aan de kleding te onderzoeken, waar zij overigens ook de toestemming van verdachte voor hadden. Het gehele onderzoek heeft dan ook op rechtmatige wijze plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de resultaten van dit onderzoek aan het bewijs van het tenlastegelegde kunnen bijdragen.

Het door raadsman gevoerde verweer wordt verworpen.’

1.4

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 juni 2009 is door de raadsman onder meer aangevoerd:

‘De verdediging stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat een verdachte zich niet kan identificeren aan verbalisanten niet het recht geeft een personenauto te doorzoeken. In het onderhavige geval is dit wel gebeurd.

( )

Er is sprake van oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid tot het verrichten van een doorzoeking.

( )

In het onderhavige geval had de politie geen enkele reden de personenauto van mijn cliënt te doorzoeken. Het zakje met verdovende middelen was niet zichtbaar in het dashboard. Om die reden dient het aantreffen van de plastic tas met gripzakjes en de weegschaal te worden uitgesloten van het bewijs. Gelet op de omstandigheid dat mijn cliënt als rechtstreeks gevolg van deze vondst aan zijn kleding werd gefouilleerd, dient de daarbij aangetroffen cocaïne eveneens van het bewijs te worden uitgesloten. ( )’

1.5

In het arrest heeft het Hof het ten laste gelegde bewezen verklaard, in dier voege dat het Hof bewezen heeft verklaard dat verdachte op 10 december 2007 te 's‑Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad 2,2 gram cocaïne. In het arrest heeft het Hof het verweer van de raadsman verworpen, waarbij het Hof heeft overwogen:

‘De politierechter heeft overwogen dat de politie de auto mocht doorzoeken op grond van het bepaalde in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering. Het hof deelt deze opvatting niet.

Artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om, in geval van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad of in geval van verdenking van (kort gezegd) een voorlopige hechtenis-misdrijf, ter inbeslagneming een vervoermiddel te doorzoeken. In het onderhavige geval ging het echter niet om een doorzoeking ter inbeslagneming als bedoeld in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering, maar om een onderzoek ter vaststelling van de identiteit van de aangehouden verdachte.

Voor de stelling van de verdachte dat de politie toch wist wie hij was, geldt in de eerste plaats dat deze stelling geen steun vindt in het relaas van verbalisant [verbalisant 2], en in de tweede plaats dat de enkele omstandigheid dat een politieman een notie heeft van wie hij voor zich heeft niet met zich brengt dat — indien daartoe aanleiding is, bijvoorbeeld wegens het plegen van een misdrijf — de betrokkene zich niet zou hoeven te legitimeren of de politie naar diens identiteit geen onderzoek zou mogen doen.

Artikel 55 b lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geeft een opsporingsambtenaar de bevoegdheid om ‘een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich mee voert te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit.’

Hierbij kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer worden gedacht aan het onderzoeken van de bagage van de verdachte (zoals rugzakken en tassen) en van voorwerpen die in de kleding van de verdachte worden aangetroffen (zoals agenda's en portefeuilles)10.

Aldus leent bagage die verdachte bij zich draagt of met zich voert, bijvoorbeeld in een handtas, in een rugzak, op zijn fiets of in de auto, zich voor onderzoek naar identificerende bescheiden. De genoemde bepaling legitimeert ook tot het kijken in een dashboardkastje van een auto, omdat dit, naar de algemene ervaring leert, een gebruikelijke plaats is om bijvoorbeeld tasjes en portefeuilles die de bestuurder of passagier bij zich heeft, in te leggen en waar derhalve voorwerpen kunnen worden aangetroffen die de bestuurder of passagier van de auto bij zich, draagt of met zich voert.

Het verweer moet dus worden verworpen omdat de daaraan ten grondslag gelegde opvatting dat het onderzoek in de auto van verdachte onrechtmatig was niet juist is.

Het hof overweegt ten overvloede dat, zelfs indien het onderzoek in de auto onrechtmatig was geweest, de fouillering van verdachte daarmee niet onrechtmatig is. Het hof stelt vast dat verdachte blijkens zijn verklaring onder vii toestemming voor de fouillering heeft verleend. Een eventuele vormfout ten aanzien van de doorzoeking van het vervoermiddel van verdachte kan dan ook niet leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering van verdachte, nu er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte.’

1.6

Op grond van art. 55b lid 2 Sv. kan een opsporingsambtenaar een verdachte aan diens kleding onderzoeken, alsmede voorwerpen die hij bij zich draagt of met zich voert te onderzoeken, indien zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit. Dit brengt mee dat gezocht mag worden in voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of meevoert, zoals koffer, rugzak en bagage in een auto (T&C Strafvordering, art. 55b, aant. 3).

Op grond van artikel 96b Sv. kunnen opsporingsambtenaren ter inbeslagneming vervoermiddelen doorzoeken. Vanwege de omstandigheid dat een dergerlijke doorzoeking als een tamelijk ingrijpend dwangmiddel wordt beschouwd, wordt de eis gesteld dat er sprake moet zijn van heterdaad of van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is (AL Melaï, Wetboek van Strafvordering, art. 96b, aant. 3). Uit de tekst van art. 55b lid 2 en het systeem van de wet volgt dat artikel 55b lid 2 Sv. niet meebrengt dat opsporingsambtenaren een dashboardkastje van een auto mogen openen/inzien teneinde te zien of op deze plaats tasjes en portefeuilles aanwezig zijn waar voorwerpen kunnen worden aangetroffen waaraan de identiteit van de bestuurder of passagier van de auto kan worden vastgesteld. Gelet op deze omstandigheid getuigt de overweging van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd, althans is de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen omkleed.

1.7

De omstandigheid dat het Hof ten overvloede heeft overwogen dat verdachte toestemming zou hebben gegeven voor de fouillering en dat een eventuele vormfout ten aanzien van de doorzoeking van het vervoermiddel van verdachte derhalve niet kan leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering van verdachte, nu er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte, doet aan het hierbovenstaande niet af. Zo is immers de overweging van het Hof, dat er geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van de verdachte, zonder nadere redengeving die in casu ontbreekt, onvoldoende met redenen omkleed, gelet op hetgeen de raadsman daartoe heeft aangevoerd. De raadsman heeft immers onweersproken gesteld dat de resultaten van de doorzoeking voor de opsporingsambtenaren reden zijn geweest toestemming van verdachte te vragen voor een fouillering; in feite is er sprake van een ‘geroofde’ toestemming (zie in dit verband de noot van J.M. Reijntjes onder H.R. 6 september 2005, NJ 2006, 447). Er is wel degelijk sprake van een ‘rechtstreeks verband’ tussen de resultaten van de doorzoeking en de fouillering van verdachte (zie voor kritiek op het mogelijk vaststellen van een ‘rechtstreeks verband’ de noot van P.A.M. Mevis onder H.R. 17 januari 2006, NJ 2006, 495). Daarenboven had het Hof, indien er inderdaad sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking in/van de auto, in de uitspraak de straf dienen te matigen, althans moeten aangeven waarom het Hof, ondanks de constatering dat sprake is geweest van een vormverzuim, geen aanleiding heeft gevonden daar enige sanctie aan te verbinden (zie in dit verband H.R. 22 september 1998, NJ 1999, 104, m.nt. JdH; H.R. 21 maart 2000, NJB 2000, pag. 950, nr. 62, alsmede overweging 6.2.3 C.O.M. Machielse voor H.R. 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

DAT

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 9 april 2010

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.