24.4.8.5.18 Conclusie ten aanzien van inbreng

Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen, wanneer van (zuivere) inbreng sprake is. Indien het vennootschapscontract bepalingen bevat inzake de inbreng, dan dienen die bepalingen mijns inziens als uitgangspunt gehanteerd te worden.

De zuivere inbreng in contanten wordt op grond van jurisprudentie noch als een belastbare handeling beschouwd, noch als een vergoeding voor een belastbare handeling. De zuivere inbreng in natura in een personenvennootschap kan ook niet gezien worden als een belastbare handeling. Argumenten voor deze stelling zijn uit de jurisprudentie van het HvJ EG te destilleren. De inbreng in een vennootschap vindt – naar analogie met de storting op aandelen in een kapitaalsvennootschap – plaats in de kapitaalsfeer. Gesteld kan worden dat een belastingplichtige vennoot met de inbreng niet “als belastingplichtige” handelt. De inbreng in een personenvennootschap valt reeds om die redenen buiten de reikwijdte van de btw. In geen geval kan gesteld worden, dat de zuivere inbreng plaatsvindt onder bezwarende titel. Uitsluitend naar de tekst van de Btw-richtlijn en de Wet OB beoordeeld kan de zuivere inbreng met een levering of een dienst onder bezwarende titel worden gelijkgesteld. Dat zou evenwel strijdig zijn met de ratio van deze ficties, die slechts een correctie voor consumptief verbruik beogen mogelijk te maken. Naar nationaal recht lijkt het aannemen van een met een levering of dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde handeling af te stuiten op uitlatingen van de minister van Financiën. Op deze toezeggingen kunnen belastingplichtigen vertrouwen, nu de toezeggingen geen resultaat tot stand doen komen, dat onverenigbaar is met de Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn), zoals die door het HvJ EG wordt uitgelegd. Een zuivere inbreng in natura kan daardoor naar nationaal recht noch als een levering of dienst onder bezwarende titel, noch als een met een levering of dienst onder bezwarende titel gelijkgestelde prestatie worden aangemerkt. Slechts indien inbreng in natura plaatsvindt met verrekening buiten de boeken om, kan (ten dele) sprake zijn van een belastbare handeling.

Wanneer de inbreng in een personenvennootschap desondanks met een levering of dienst onder bezwarende titel wordt gelijkgesteld, dan treedt een verschuldigdheid van belasting op, waartegenover geen recht op aftrek bestaat. De btw die op grond van met leveringen en diensten onder bezwarende titel gelijkgestelde handelingen verschuldigd is geworden, komt immers niet voor aftrek in aanmerking. Hierdoor kan cumulatie van belasting ontstaan. De niet-aftrekbare btw bij de belastingplichtige vennoot zal hij doorberekenen in zijn kostprijzen jegens derden. Hierdoor kan cumulatie van belasting ontstaan.