24.4.8.5.13 Inbreng van lichamelijke zaken is mogelijk een verstrekking om niet

Onttrekkingen, verstrekkingen om niet en het bestemmen van goederen voor andere dan bedrijfsdoeleinden worden op grond van art. 16 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 6 Zesde richtlijn) met leveringen onder bezwarende titel gelijkgesteld, indien er bij aanschaf van de goederen (of bestanddelen ervan) een (gedeeltelijk) recht op aftrek is genoten.1 Sinds 1 januari 2007 is de wettekst (art. 3 lid 3 onderdeel a Wet OB) op dit punt gelijk aan de tekst van de Btw-richtlijn (voorheen Zesde richtlijn).

Betoogd kan worden, dat – op basis van de tekst van art 16 Btw-richtlijn – in het geval van inbreng van goederen van een “verstrekking om niet” sprake is. Er vindt een actieve “overhandiging” van de vermogensbestanddelen door de inbrenger aan de vennootschap plaats. Inbreng kan naar de letter van art. 16 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 6 Zesde richtlijn, vgl. art 3 lid 3 onderdeel a Wet OB) daarom als een fictieve levering worden aangemerkt. De fictieve levering doet zich voor bij de (belastingplichtige) inbrengende vennoot.

Zoals ik in deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7 heb aangegeven, is het naar mijn overtuiging echter niet de bedoeling geweest om ter zake van inbreng fictieve leveringen aanwezig te achten. De bedoeling van genoemde bepalingen is aftrek ter zake van consumptief ge- of verbruik te corrigeren. Van consumptief ge- of verbruik is bij inbreng geenszins sprake. Juist het tegenovergestelde is het geval: inbreng leidt tot productief ge- of verbruik. Als het HvJ EG de opvatting van A-G Mengozzi in zaak C515/06 deelt dat de correctiemechanismen, waarvan genoemde bepaling deel uitmaakt, slechts toepassing kunnen vinden wanneer de verrichte handelingen de belangen van de onderneming noch direct noch indirect dienen, dan moet mijns inziens ook in het geval van inbreng in een personenvennootschap genoemde bepaling niet worden toegepast.2 Ook een eventuele overgang naar de kapitaalsfeer valt dus niet binnen het bereik van deze bepaling. Overigens lijkt het naar nationaal recht vanwege de uitlatingen van de minister van Financiën ook niet mogelijk dit correctiemechanisme toe te passen in het geval van inbreng (zie: deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7).

Ik acht het niet wenselijk een met een levering onder bezwarende titel gelijkgestelde levering aan te nemen in het geval van inbreng. Op de eerste plaats komen bij inbreng producten geen stap dichter bij de consument.3 Op de tweede plaats komt de btw die ter zake van een fictieve levering verschuldigd is, niet voor aftrek in aanmerking (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.8.2). Tenzij de regeling van art. 19 Btw-richtlijn (ex art. 5 lid 8 Zesde richtlijn, vgl. art. 31 Wet OB) toegepast kan worden (zie hierover paragraaf 24.4.8.5.14), kan bij het aannemen van een fictieve levering cumulatie van belasting optreden. Dit is onwenselijk in het huidige btw-stelsel, omdat het concurrentieverstoring veroorzaakt. Zie over de wenselijkheid om de inbreng in natura aan de heffing van btw te onderwerpen nader, deel V, hoofdstuk 30.