HR, 10-07-2018, nr. 17/00277 P

“4. In ieder geval wenst de verdediging te horen de navolgende getuigen:

- [getuige 1] betreffende het betalen van zijn rekeningen

- [getuige 2] betreffende de geboekte vluchten middels de visacard

- [getuige 3] betreffende de stortingen van 4 februari 2009

- [getuige 4] betreffende de voorgeschoten bedragen

- [getuige 5] betreffende de geboekte vluchten middels de visacard

- De ouders van [betrokkene 1] betreffende de geboekte vluchten middels de visacard

- [getuige 6] betreffende de machines en de partijhandel.”

6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 2015 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het verzoek heeft herhaald met de volgende motivering:

“Ik handhaaf alle gedane getuigenverzoeken en voeg daar nog twee getuigen aan toe, namelijk [getuige 7] en [getuige 8] . Ik verzoek het hof dus om de volgende getuigen te horen:

1. [getuige 1] , betreffende het lenen van geld van mijn cliënt die hij later in contacten aan cliënt heeft terugbetaald;

2. [getuige 2] , om hem als collega van cliënt te horen over de inkomsten van cliënt uit het horecawerk;

3. [getuige 3] , betreffende de stortingen van 4 februari 20009;

4. [getuige 4] , betreffende de voorgeschoten bedragen door cliënt;

5. [getuige 5] , over het horecawerk, voorgeschoten bedragen, partijhandel en geldleningen in contanten;

6. vader van [betrokkene 1] , betreffende de geboekte vluchten middels de visacard en betalingen die cliënt voor hem gedaan heeft;

7. moeder van [betrokkene 1] , betreffende de geboekte vluchten middels de visacard en betalingen die cliënt voor haar gedaan heeft;

8. [getuige 6] , betreffende de machines en de partijhandel;

9. [getuige 7] , over de horecawerkzaamheden en de autohandel van cliënt;

10. [getuige 8] , als directe collega van cliënt over de horecawerkzaamheden.”

7. In een conclusie van antwoord van 7 april 2015 heeft de raadsvrouwe van de betrokkene het getuigenverzoek als volgt nader onderbouwd:

“Verder dient de reeds in eerste aanleg ingediende conclusie van antwoord hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd. In die conclusie van antwoord staat vermeld waarom de verdediging de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en de vader van [betrokkene 1] wenst te horen (bijlage 1).

(…)

De rechtbank heeft geschat dat cliënt 9 auto’s heeft verkocht met de gemiddelde winst van 1510,- euro per auto en dat dus de totale inkomsten uit de autohandel 13.590,- euro zijn.

Volgens cliënt zijn de inkomsten uit de autohandel vele malen hoger en hij schat dat hij voor 9 voertuigen (auto’s en busjes) ongeveer al rond de 20.000 euro heeft verdiend. Het betreft dan de voertuigen die cliënt naar Marokko heeft gereden en daar vervolgens heeft verkocht maar ook personenauto’s die cliënt in Nederland heeft verhandeld.

Ter ondersteuning van zijn verklaring hieromtrent kan [getuige 7] worden gehoord. Hij kan de verklaring van cliënt ten aanzien van de hoeveelheid voertuigen en winst bevestigen omdat cliënt zich samen met hem bezighield met de invoer van voertuigen.

(…)

De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat cliënt contact uitbetaald heeft gekregen toen hij in de horeca werkte nu dit niet nader is onderbouwd en dit evenmin wordt bevestigd door zijn toenmalige werkgever.

De verdediging wenst op te merken dat het uiteraard voor een werkgever niet prettig is, gelet op de eigen positie, om te verklaren dat daadwerkelijk ‘zwart’ aan cliënt zou zijn uitbetaald.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat dit wel degelijk is gebeurd en schat het bedrag dat met de horecawerkzaamheden is verdiend op 84.000 euro.

In het kader is van belang dat cliënt gemiddeld 5 dagen per week heeft gewerkt en 70 euro per dag kreeg uitbetaald. Cliënt verdiende dus ongeveer 1400 euro per maand dus 16.800 euro per jaar.

Dit bedrag komt dus niet overeen met het bedrag dat is doorgegeven aan de belastingdienst.

Alleen al vanaf 2006 t/m 2010 heeft cliënt dus 5 x 16.800 = 84.000 euro verdiend. Dit komt dus helemaal niet overeen met bedrag van 24.983 euro dat door de werkgevers is opgegeven bij de belastingdienst. Cliënt heeft dus al 59.017 euro meer verdiend dan tot op heden is aangenomen.

Cliënt kreeg slechts loonspecificaties wanneer hij dat vroeg aan zijn werkgever. Hij kreeg dus een gedeelte op zijn rekening gestort en een gedeelte cash. Met andere woorden hij verdiende meer dan op de loonspecificatie staat vermeld. Bovendien blijkt uit bijgevoegde bijlage dat cliënt eveneens als bedrijfsleider stond vermeld op de vergunning. Cliënt meent zich te herinneren dat één van de eisen voor de verkrijgen van de vergunning mede op zijn naam een fulltime dienstverband was (bijlage 2).

De verdediging wenst te horen een aantal oud collega’s van cliënt te weten:

- [getuige 2]

- [getuige 8]

- [getuige 7]

Zij kunnen bovenstaande bevestigen en ook verklaren betreffende hun eigen ervaring in het kader van de uitbetaling van het salaris.

(…)

Met andere woorden primair meent de verdediging dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en dat daarom de vordering dient te worden afgewezen, subsidiair meent de verdediging dat sprake is van een ongerechtvaardigde toepassing van de kasopstellingsmethode, toerekening van de aan de relatie van cliënt gerelateerde financiën en de afwezigheid van enigerlei onderliggend aanwijsbaar voordeelsfeit en dat dus daarom de vordering dient te worden afgewezen, althans over dient te worden gegaan tot het horen van de navolgende getuigen.

- [getuige 7] betreffende de autohandel en horecawerkzaamheden

- [getuige 9] betreffende de partijhandel

- [getuige 6] betreffende de machines en de partijhandel

- [getuige 8] betreffende de horecawerkzaamheden

- [getuige 2] betreffende de verrichte arbeid door cliënt in 2006

- [getuige 10] betreffende de verrichte arbeid door cliënt arbeid in 2006.”

8. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juni 2016 blijkt dat de raadsman van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd over de schriftelijke onderbouwing van het verzoek tot het horen van de hiervoor genoemde getuigen:

“Tijdens de laatste zitting werd gevraagd bij welk bedrag de advocaat-generaal wilde blijven. Ik kreeg daarop een knorrig antwoord. Daarom heeft de verdediging gepersisteerd bij haar onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen zijn vervolgens schriftelijk onderbouwd. De onderbouwing is echter vrij summier, dat komt omdat de standpunten en verzoeken van cliënt moeilijk schriftelijk zijn te onderbouwen. Cliënt kan zijn stellingen alleen onderbouwen door getuigen te horen. Bijvoorbeeld met betrekking tot de autohandel. De standpunten van de verdediging en van de advocaat-generaal met betrekking tot de vraag hoeveel cliënt daaraan heeft verdiend, verschillen. Cliënt kan dat verschil niet schriftelijk verklaren, maar dit kan wel door middel van het horen van getuigen. [getuige 7] kan verklaren over de hoeveelheid auto’s en de gemaakte winst.

(…)

[getuige 6] kan verklaren dat hij samen met cliënt machines vanuit Duitsland naar Marokko heeft gebracht en die daar met winst heeft verkocht. Cliënt kan dit niet schriftelijk onderbouwen, maar deze getuige kan daar wel over verklaren.

(…)

Met betrekking tot de inkomsten uit het horecawerk zit er een groot gat tussen wat de rechtbank vaststelt en wat cliënt zegt dat hij heeft verdiend. Cliënt heeft een groot gedeelte van die inkomsten zwart verdiend. Het is daarom niet verwonderlijk dat daar geen schriftelijke stukken van zijn. Cliënt wil zijn inkomsten aantonen dan wel aannemelijk maken door drie getuigen te horen, te weten: [getuige 8] , [getuige 2] en [getuige 10] .

(…)

Resumerend verzoekt de verdediging dus om het horen van vijf getuigen.”

9. Voorts heeft de raadsvrouwe in een aanvullende conclusie van antwoord van 22 augustus 2016 het volgende aangevoerd:

“De verdediging meent primair dat de vordering van het OM dient te worden afgewezen omdat cliënt geen gelden heeft ontvangen die middellijk dan wel onmiddellijk uit misdrijf afkomstig zijn. Cliënt heeft dus op geen enkele wijze wederrechtelijk voordeel verkregen.

(…)

Subsidiair

Subsidiair meent de verdediging dat sprake is van een ongerechtvaardigde toepassing van de kasopstellingsmethode, toerekening van de aan de relatie van cliënt gerelateerde financiën en de afwezigheid van enigerlei onderliggend aanwijsbaar voordeelsfeit en dat dus daarom de vordering dient te worden afgewezen, althans over dient te worden gegaan tot het horen van navolgende getuigen.

- [getuige 7] betreffende de autohandel en horecawerkzaamheden

- [getuige 9] betreffende de partijhandel

- [getuige 6] betreffende de machines en de partijhandel

- [getuige 8] betreffende de horecawerkzaamheden

- [getuige 2] betreffende de verrichte arbeid door cliënt in 2006

- [getuige 10] betreffende de verrichte arbeid door cliënt arbeid in 2006.”

10. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2016 blijkt dat de raadsvrouwe het getuigenverzoek (in voorwaardelijke zin) heeft herhaald. Zij heeft aan dit verzoek het volgende ten grondslag gelegd:

“Als het hof van oordeel is dat mijn cliënt wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dan verzoek ik alsnog om de opgegeven getuigen te horen. Het gaat met name om de verdiensten uit de horecawerkzaamheden. De werkgever gaat in een verhoor natuurlijk niet zeggen dat hij iemand zwart heeft uitbetaald. Dus moet het aangetoond worden door middel van andere getuigen. De andere werknemers kunnen erover verklaren.

Het betreft dus een voorwaardelijk verzoek om de vijf getuigen te horen die ik op 10 juni 2016 heb opgegeven.”

11. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de gevraagde getuigen in de bestreden uitspraak afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen

Bij appelschriftuur van 27 juni 2014 heeft de raadsvrouw verzocht tot het horen van de volgende getuigen: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , de ouders van [betrokkene 1] en [getuige 6] .

De verdediging heeft tijdens de regiezitting van 4 maart 2015 gepersisteerd bij de getuigenverzoeken en heeft er nog twee getuigen aan toegevoegd, te weten [getuige 7] en [getuige 8] .

Het hof heeft de verdediging voorts in de gelegenheid gesteld een nadere onderbouwing te geven van de getuigenverzoeken.

In de conclusie van antwoord van 7 april 2015 heeft de raadsvrouw aangegeven dat zij bij nader inzien als getuigen wil horen: [getuige 7] , [getuige 9] , [getuige 6] , [getuige 8] , [getuige 2] en [getuige 10] .

Ter terechtzitting van 10 juni 2016 heeft de verdediging verzocht om vijf getuigen te horen en af te zien van de andere getuigen. Het betreft:

[getuige 7] , [getuige 6] , [getuige 8] , [getuige 2] en [getuige 10] .

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting van 25 november 2016 verzocht om - indien het hof van oordeel is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten - haar eerdere verzoek tot het horen van de vijf genoemde getuigen te honoreren.

Het verzoek tot het horen van [getuige 2] en [getuige 6] dient beoordeeld te worden aan de hand van het verdedigingscriterium nu deze tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven. De andere getuigenverzoeken dienen beoordeeld te worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium nu deze niet tijdig bij appelschriftuur zijn opgegeven.

Het hof heeft bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor een deel rekening gehouden met hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de legale inkomsten uit autohandel en de partijhandel van veroordeelde. Daarover wenste de raadsvrouw [getuige 6] en [getuige 7] te horen. Voor zover door het hof rekening is gehouden met de door de verdediging aangegeven legale inkomsten uit de partij- en autohandel, is niet voldaan aan de voorwaarde van het verzoek van de verdediging deze getuigen hierover nog te horen. Voor zover veroordeelde hogere legale inkomsten heeft genoemd dan waar door het hof rekening mee is gehouden, acht het hof het verzoek onvoldoende onderbouwd.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat veroordeelde geld heeft verdiend door in de horeca te werken. Daarover wenst zij [getuige 2] , [getuige 10] , [getuige 7] en [getuige 8] te horen. Het hof is van oordeel dat er geen begin van aannemelijkheid is dat veroordeelde in de horeca heeft gewerkt. Het hof acht het verzoek tot het hierover horen van de getuigen [getuige 10] , [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 2] onvoldoende onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande wijst het hof de verzoeken tot het horen van de getuigen af.”

12. De steller van het middel beklaagt zich over de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen, voor zover deze zouden kunnen verklaren over de partij- en autohandel en de horecawerkzaamheden van de betrokkene. Ik neem aan dat de steller van het middel doelt op de getuigen die het hof bij de afwijzing van de desbetreffende getuigenverzoeken heeft genoemd, te weten [getuige 6] en [getuige 7] (partij- en autohandel) en [getuige 2] , [getuige 10] , [getuige 7] en [getuige 8] (horecawerkzaamheden).1.

13. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van de getuigenverzoeken de juiste maatstaven heeft aangelegd, te weten – ten aanzien van [getuige 2] en [getuige 6] – of de betrokkene door het afzien van de oproeping van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad en ten aanzien van de overige getuigen of de noodzaak van het horen als getuige is gebleken. Het middel is toegesneden op de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek. Uiteindelijk gaat het in cassatie om de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.2.

14. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling kan de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad, in zijn oordeel mede betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging - in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens - voldoende is onderbouwd.3.Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.4.Van de verdediging kan al met al worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

15. In het licht van hetgeen de verdediging in de onderhavige zaak heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek [getuige 6] en [getuige 7] als getuigen over de partij- en autohandel te horen, is de afwijzing van het hof op de grond dat voor zover door het hof rekening is gehouden met de door de verdediging aangegeven legale inkomsten uit de partij- en autohandel, niet is voldaan aan de voorwaarde van het verzoek van de verdediging deze getuigen hierover nog te horen en voor zover de betrokkene hogere legale inkomsten heeft genoemd dan waar het hof rekening mee heeft gehouden het verzoek onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.5.Daarbij wijs ik erop dat het hof heeft overwogen dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gedeeltelijk rekening wordt gehouden met hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de legale inkomsten uit de autohandel en partijhandel. Voorts neem ik in aanmerking dat de verdediging aan het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 6] slechts ten grondslag heeft gelegd dat hij samen met de betrokkene machines vanuit Duitsland naar Marokko heeft gebracht en die daar met winst heeft verkocht, zonder nader uiteen te zetten waarom [getuige 6] concreet bewijs zou kunnen leveren voor de stelling dat het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Bovendien heeft de verdediging in dit verband aangegeven dat enige schriftelijke onderbouwing door de betrokkene van het voorafgaande niet mogelijk is. Wat de getuige [getuige 7] betreft, heeft de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag gelegd dat hij de verklaring van de betrokkene ten aanzien van de hoeveelheid voertuigen en winst kan bevestigen omdat de betrokkene zich samen met hem bezighield met de invoer van voertuigen. De enkele stelling dat de betrokkene zich samen met de getuige [getuige 7] bezighield met de invoer van voertuigen heeft het hof kennelijk als een te beperkte onderbouwing beschouwd, omdat hieruit niet volgt dat de deze getuige zou kunnen aantonen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel lager zou zijn dan door het openbaar ministerie is ingeschat. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gelet op de omstandigheid dat de betrokkene zelf enkel heeft verklaard dat de inkomsten uit autohandel hoger zijn dan de rechtbank heeft geschat en dat hij zelf “schat” dat hij “ongeveer al rond 20.000 euro” heeft verdiend.

16. Voor zover het de getuigen betreft die volgens de verdediging zouden kunnen verklaren over het horecawerk van de betrokkene, kom ik tot een andere conclusie. Het hof legt aan de afwijzing ten grondslag dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt. Begrijpelijk vind ik dat niet. De verdediging heeft bij haar conclusie van 7 april 2015 een op naam van de betrokkene gestelde Drank- en Horecawetvergunning ten aanzien van pizzeria [A] gevoegd. Daarop staat ook vermeld de naam van [getuige 5] , naar ik aanneem dezelfde persoon van wie de verdediging in de appelschriftuur de oproeping als getuige heeft verzocht.6.In de conclusie van repliek van 18 april 2014 heeft het openbaar ministerie bij de bespreking van horecawerkzaamheden vermeld dat “ [getuige 5] ” ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de betrokkene wel eens contant een voorschot op zijn salaris kreeg. De rechtbank heeft in de uitspraak in eerste aanleg geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene “zijn werk uit de horeca” contant uitbetaald kreeg, omdat dit niet nader is onderbouwd en evenmin wordt bevestigd door de werkgever van de veroordeelde, met wie kennelijk is gedoeld op de eerder genoemde [getuige 5] .

17. In het licht van het voorafgaande, acht ik de afwijzing van de bedoelde getuigenverzoeken op de grond dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt niet begrijpelijk. De overweging dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd, kan de afwijzing van het verzoek evenmin dragen, mede in aanmerking genomen dat deze kennelijk voortbouwt op de niet begrijpelijke overweging dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de betrokkene in de horeca heeft gewerkt. Voorwerp van het gewenste onderzoek zijn de gestelde betalingen uit horecawerkzaamheden, waarvan niet kan worden volgehouden dat deze als zodanig niet van belang kunnen zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging heeft aangevoerd dat de getuigen oud-collega’s van de betrokkene zijn, dat zij kunnen bevestigen dat de betrokkene zijn loon gedeeltelijk zwart kreeg uitbetaald en dat zij kunnen verklaren over hun eigen ervaringen in het kader van de uitbetaling van het salaris. In het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen, acht ik het bestreden oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk.

18. Het middel slaagt.

19. Het tweede middel bevat de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is, aangezien het hof in de kasopstelling heeft betrokken dat de politie een bedrag van € 111.421,10 aan contant geld in de woning van de betrokkene heeft aangetroffen, terwijl de betrokkene in de strafzaak onherroepelijk is vrijgesproken van het witwassen van een gedeelte van dit geldbedrag.

20. De betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1) en het medeplegen van witwassen (feit 2). Onder 2 was aan de betrokkene ten laste gelegd dat:

“hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van november 2010 tot en met 30 mei 2011, te Ede, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) van (een) voorwerp(en), te weten (onder meer)

een of meer voertuigen (waaronder een Dodge Caliber, kenteken [AA-00-BB] en/of een Volkswagen Polo, kenteken [CC-00-DD] ) en/of

een geldbedrag van Euro 111.428,78, althans contant geld ter waarde van ongeveer Euro 110.000,-,

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans (telkens) heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die/dat voorwerp(en) was/waren of wie bovenomschreven voorwerp(en) voorhanden had(den),

terwijl hij (telkens) wist dat dat/die voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf, en/of die/dat voorwerp(en) heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van die/dat voorwerp(en) (telkens) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij (Telkens) wist, dat die/dat voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”

21. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van november 2010 tot en met 30 mei 2011, te Ede, tezamen en in vereniging met een ander een voorwerp, te weten

althans contant geld ter waarde van ongeveer Euro 54.185,-,

de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, althans (telkens) heeft verborgen en verhuld,

terwijl hij wist dat dat voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

22. In de uitspraak in de ontnemingszaak heeft het hof het volgende overwogen ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“Nu geen strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld kan geen wederrechtelijk voordeel worden ontnomen op basis van het bepaalde in het (oud) artikel 36e, lid 3, Sr.

(…)

Derhalve dient de ontnemingsvordering gebaseerd te worden op de strafbare feiten waarvoor veroordeelde was veroordeeld of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 17 april 2014 ter zake van het aanwezig hebben van heroïne en cocaïne in de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011 en het witwassen van een geldbedrag van € 54.185,- in de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011 veroordeeld tot straf.

Veroordeelde had een forse hoeveelheid drugs aanwezig en in zijn woning is een geldbedrag van € 54.185,- aangetroffen. Voldoende aannemelijk is dat veroordeelde uit het faciliteren van de handel in harddrugs in de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011 door het opslaan/in voorraad hebben van de harddrugs en het witwassen van een aanzienlijk geldbedrag voordeel heeft verkregen.

De advocaat-generaal heeft haar vordering ook gebaseerd op het door veroordeelde verkregen voordeel in de periode vóór 1 november 2010. Naar het oordeel van het hof zijn er echter onvoldoende aanwijzingen dat hij in de periode vóór 1 november 2010 soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd heeft begaan. Het vaststellen van het wederrechtelijk voordeel is derhalve beperkt tot de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011.

(…)

7. De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van het navolgende:

- Op 30 mei 2011 is er door de politie in totaal voor een waarde van € 111.421,10 aan contant geld in de woning van veroordeelde aangetroffen.

- Op 13 april 2011 is er een contante storting van € 26.690,39 gedaan op de Marokkaanse bankrekening van veroordeelde.

- Op 19 maart 2011 heeft veroordeelde € 14.500,- contant betaald voor de aanschaf van een Dodge personenauto.

In de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011 heeft veroordeelde derhalve - gelet op de bovengenoemde feiten - in ieder geval in totaal een bedrag van € 152.611,49 contant gehad.

De rechtbank heeft op aangeven van veroordeelde in haar vonnis vastgesteld dat veroordeelde legale contante inkomsten heeft gehad van autohandel, partijhandel en terugbetaling van leningen aan derden. Ten aanzien van de autohandel en partijhandel neemt het hof de door de rechtbank vastgestelde schatting van de inkomsten over. Ten aanzien van de terugbetaling van leningen aan derden in de periode 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011, is door de rechtbank vastgesteld dat dit twee bedragen betreft, namelijk € 407,96 en € 1.500,-. Ook deze bedragen neemt het hof mee in de som van de legale inkomsten:

Veroordeelde heeft derhalve de volgende legale contante inkomsten gehad:

€ 13.590,- door de autohandel;

€ 10.000,- door de partijhandel;

€ 1.907.96 betalingen derden

€ 25.497,69 totaal.

Als de legale inkomsten van het totale contante bedrag worden afgetrokken (€ 152.611,49 minus € 25.497,69) resteert een bedrag van € 127.113,80.

Het hof zal, gelet op het vorenstaande, vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 127.113,80.”

23. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, voor zover in cassatie van belang, ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

“Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Bureau Financiële Recherche Politie Gelderland-Midden, opgemaakt door inspecteur van politie [verbalisant] , zaaknummer BFR: 11.26, gesloten en ondertekend op 20 januari 2012 (pagina 1 t/m 32) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

2.3 Binnentreden in de woning

Op maandag 30 mei 2011 om 05.00 uur werd de verdachte [betrokkene] aangehouden. Vervolgens is om 05.05 uur binnengetreden in de woning [a-straat 1] te Ede. De doorzoeking ter inbeslagneming van de daarvoor vatbare voorwerpen t.l.v. de verdachte [betrokkene] werd vervolgens om 05.58 uur gestart.

2.4 Inbeslagneming tijdens de doorzoeking

Alle inbeslaggenomen goederen hebben een uniek SVO nummer ontvangen.

nr. 110 geldbedragen € 11,53

nr. 110-A geldbedrag 3560 dirham

nr. 201 muntgeld met een totale waarde van € 212,25

nr. 201 muntgeld met een totale waarde van € 143,11

nr. 402-A geldbedrag € 600,-

nr. 402-B $ 300 (USD)

nr. 601 geldbedrag € 20.000,-

nr. 602 geldbedrag € 35.000,-

nr. 801 geldbedrag € 54.185,-

nr. 1201-A geldbedrag € 805,

5.1 In beslaggenomen vermogenscomponenten

Op 3 oktober 2011 is een bedrag ad € 111.421,10 gestort op de rekening van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie te Leeuwarden. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: € 110.956,89  te storten bedrag € 110.956,89

$ 300,-  tegenwaarde € 189,51 —> provisie € 3,25  te storten bedrag € 186,26

MAD 3.560,-  tegenwaarde € 281,20  provisie € 3,25 —> te storten bedrag € 277,95.

(…)

3. Bijlage 13-23 (p. 200) bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van het Bureau Financiële Recherche Politie Gelderland-Midden, opgemaakt door inspecteur van politie [verbalisant] , zaaknummer BFR: 11.26, gesloten en ondertekend op 20 januari 2012, zijnde de koopovereenkomst van de Dodge met kenteken [AA-00-BB] , voor zover inhoudende:

[B] B.V.  Koopovereenkomst

Gegevens cliënt: [betrokkene] , [a-straat 1] te Ede.

Gegevens verkocht voertuig:

- een gebruikte auto

- merk Dodge

- kenteken [AA-00-BB]

- leveringsdatum: 19-03-2011

Prijs  Totaal te voldoen: € 14.500,-

Wijze van betaling: contant

Datum: 19-03-2011.”

24. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als een eenvoudige kasopstelling. Het heeft immers de legale inkomsten van de betrokkene afgetrokken van de bij de betrokkene aangetroffen geldbedragen en de aanschafwaarde van de Dodge personenauto en heeft vervolgens geoordeeld dat de uitkomst het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert.

25. De steller van het middel beroept zich op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.7.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.8.Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.9.Bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, zoals een (eenvoudige) kasopstelling of een vermogensvergelijking, is in de regel geen sprake van een directe relatie tussen de door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen bedragen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Niet een concreet strafbaar feit, maar de verandering in het vermogen vormt immers de basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.10.Er zal dan ook geen sprake zijn van een schuldvaststelling aan concrete strafbare feiten, zodat evenmin strijd zal bestaan met de Geerings-jurisprudentie.11.Mijn ambtgenoot Aben merkt in dit verband op dat het gebruik van de methode van vermogensvergelijking er niet toe mag leiden dat de betrokkene alsnog strafrechtelijk betrokken wordt bij strafbare feiten waarvan hij is vrijgesproken.12.Bemelmans wijst erop dat van schending van het vermoeden van onschuld niet snel sprake lijkt als afdoende wordt vastgesteld dat de verandering in het vermogen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar dat zulks anders kan liggen wanneer de rechter in zijn motivering alsnog een directe relatie legt tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan is vrijgesproken.13.

26. Van een directe relatie tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, is niet snel sprake. Te wijzen valt in dat verband op HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ627. De betrokkene was in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor het medeplegen van – kort gezegd – opiumwetdelicten en gewoontewitwassen, maar vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem ten laste gelegde gewoontewitwassen. In de ontnemingszaak werd door de verdediging in hoger beroep betoogd dat de desbetreffende onderdelen niet mochten worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat zulks strijdig zou zijn met de Geerings-jurisprudentie. Het hof verwierp dit verweer met de motivering dat het wederrechtelijk verkregen voordeel werd berekend aan de hand van een abstracte methode (een vermogensvergelijking) en dat voor zover het vermogen van de betrokkene niet kan worden verklaard uit legale inkomsten, ervan uit wordt gegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene het voordeel heeft verkregen. Het hof betrok vervolgens de bestreden onderdelen in de vermogensvergelijking en oordeelde dat de betrokkene door middel van het begaan van de bewezen verklaarde feiten en feiten die er gelet op het tegen de betrokkene ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, waaronder in elk geval witwassen en drugshandel, voordeel als bedoeld in art. 36e Sr had genoten. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog in dat verband dat niet was gebleken van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken.14.

27. De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met de hiervoor besproken zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 2011. In beide zaken is de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een abstracte methode, te weten een vermogensvergelijking dan wel kasopstelling. In zijn arrest van 3 oktober 2011 oordeelde de Hoge Raad dat niet was gebleken van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

28. De zaken verschillen van elkaar wat betreft de grondslag voor de opgelegde ontnemingsmaatregel. In de zaak die leidde tot het arrest van 3 oktober 2011 had het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan de bewezen verklaarde feiten en aan andere feiten als bedoeld in art. 36e, derde lid, (oud) Sr, “waaronder in elk geval witwassen en drugshandel”. In de onderhavige zaak heeft het hof de ontnemingsmaatregel gebaseerd op art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. De toepasselijkheid van art. 36e, derde lid, (oud) Sr heeft het hof expliciet uitgesloten. Het hof heeft overwogen dat de betrokkene is veroordeeld voor het aanwezig hebben van heroïne en cocaïne en het witwassen van een geldbedrag van € 54.185,- en dat de betrokkene een forse hoeveelheid drugs aanwezig had en in zijn woning een geldbedrag van € 54.185,- is aangetroffen. Daarop heeft het hof geoordeeld dat “voldoende aannemelijk is dat veroordeelde uit het faciliteren van de handel in harddrugs in de periode van 1 november tot en met 30 mei 2011 door het opslaan/in voorraad hebben van harddrugs en het witwassen van een aanzienlijk geldbedrag voordeel heeft verkregen”. Voorts heeft het hof overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat de betrokkene voorafgaand aan voornoemde periode – welke overeenstemt met de bewezen verklaarde periode – soortgelijke feiten heeft gepleegd of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Uit deze overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, leid ik af dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op de bewezen verklaarde feiten, dan wel op soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene in de periode van 1 november 2010 tot en met 30 mei 2011 zijn begaan.

29. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken heeft aangemerkt als soortgelijke feiten in de zin van art. 36e, tweede lid, (oud) Sr.15.Daarbij neem ik in aanmerking dat de tenlastelegging in de hoofdzaak ten aanzien van het witwassen was toegesneden op het verbergen en verhullen van de werkelijke aard en de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing van het genoemde geldbedrag, in de zin van art. 420bis, eerste lid, onder a, Sr, terwijl het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet direct heeft gerelateerd aan dit specifieke feit voor zover de betrokkene daarvan is vrijgesproken. Het oordeel van het hof is dan ook niet in strijd met de Geerings-jurisprudentie.16.

30. Gelet op het voorafgaande, komt het mij voor dat in dezen geen sprake is van twijfel over de uitleg van het Unierecht die aanleiding zou zijn om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, zoals door de steller van het middel voorwaardelijk is verzocht.

31. Het middel faalt.

32. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof ten aanzien van de redelijke termijn in hoger beroep niet begrijpelijk is.

33. Het hof heeft het volgende overwogen over de redelijke termijn in hoger beroep:

“Er is geen sprake van schending van de redelijke termijn in hoger beroep. De onderhavige zaak is weliswaar niet binnen twee jaar na het instellen van het rechtsmiddel afgerond, maar deze overschrijding is grotendeels toe te schrijven aan de complexiteit van de zaak.”

34. Uit de stukken van het geding volgt dat de zaak in hoger beroep in tegenwoordigheid van de betrokkene en diens raadsman of raadsvrouwe is behandeld, terwijl uit geen van de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat ter terechtzitting een verweer is gevoerd ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn. Tegen deze achtergrond kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd over het oordeel van het hof, aangezien in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen dat de betrokkene niet langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd.17.Hierop stuit het middel af.

35. Het middel faalt.

36. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

37. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG