4.3.6.3 Stap 2: beoordeling

Volgens de Hoge Raad mag de kredietgever rekening houden met het vermogen van de consument als er sprake is van onvoldoende vrij besteedbaar inkomen.1 De kredietgever moet dan aannemelijk kunnen maken dat de consument het vermogen met voldoende zekerheid zal kunnen en willen opofferen voor het beoogde krediet. In de feitenrechtspraak komt het vermogen echter nauwelijks aan bod. In een enkel geval heeft de rechter zich uitgesproken over de situatie waarin de kredietgever rekening heeft gehouden met het spaargeld van de consument en de overwaarde van een te koop staande woning.2 In deze uitspraak gaat de rechter in op de vraag of beide onderdelen van de betaalcapaciteit kunnen worden aangemerkt als ‘vrij besteedbaar’. Omdat de consument het spaargeld nodig had om te kunnen voorzien in het levensonderhoud en de verkoopopbrengsten bovendien waren gereserveerd voor de aflossing van een bestaande schuld, mocht de kredietgever de kredietwaardigheid daarop niet afstemmen.3 Overeenkomstig de uitspraak van de Hoge Raad, komt de rechter dus tot de conclusie dat niet met voldoende zekerheid kan worden gesteld dat de consument de betreffende onderdelen van de betaalcapaciteit zal kunnen en willen opofferen voor het krediet.

Voor zover er een referentiekader in het geding is gebracht, gaat de rechter doorgaans niet automatisch na of de daarin te vinden leennormen destijds goed zijn toegepast.4 In plaats daarvan concentreert hij zich op de punten waarover partijen het niet eens zijn.5 Een belangrijk kenmerk van de leennormen uit het publiekrecht is dat deze normen duidelijk maken wanneer daarvan kan worden afgeweken. In een aantal gevallen heeft de rechter aan de hand van de daarin te vinden afwijkingsmogelijkheden getoetst of de kredietgever terecht van de reguliere leennormen is afgeweken.6 Er is echter ook een uitspraak te vinden waarin de rechter in zijn geheel afstand heeft genomen van de leennormen uit het publiekrecht.7 Het ging in deze zaak over de kredietaanvraag van een consument met een zeer hoog inkomen en die bovendien in staat was de beoogde woning volledig uit eigen middelen te betalen. Volgens de rechter waren de betreffende leennormen onvoldoende toegesneden op deze situatie:

Er zijn echter ook uitspraken waarin de rechter minder precies nagaat hoeveel de consument had mogen lenen. In die uitspraken lijkt de consument in vrij algemene bewoordingen te hebben gesteld dat zijn kredietwaardigheid destijds niet (goed) is getoetst. De rechter gaat dan al snel akkoord met de reactie waarin de kredietgever laat zien dat er wel degelijk een kredietwaardigheidsonderzoek is gedaan en dat de consument op basis van dat onderzoek mocht worden aangemerkt als kredietwaardig. De kredietgever kan eventueel dus volstaan met een vrij korte duiding van de kredietwaardigheidstoets die destijds is verricht:9

In voorgaand verband is het echter van belang om te wijzen op de recente uitspraak waarin het Europese Hof concludeert dat er ambtshalve moet worden getoetst of is gehandeld conform de eisen die voortvloeien uit art. 8 van de Richtlijn consumentenkrediet.11 Hoewel die uitspraak betrekking heeft op consumptieve kredieten, zou een ambtshalve toetsing eventueel ook kunnen volgen uit de Richtlijn woningkredietovereenkomsten. In dat laatste geval kan de rechter zich minder afwachtend opstellen dan hij heeft gedaan in de hiervoor besproken uitspraken.

In beginsel heeft het kredietwaardigheidsoordeel betrekking op de huidige betaalcapaciteit van de consument. Meer concreet moet de consument op het moment van toetsing beschikken over voldoende vrij besteedbaar inkomen om te kunnen voldoen aan de beoogde terugbetaalplichten. Er zijn echter ook uitspraken waarin de rechter een zekere aandacht heeft voor concreet voorzienbare veranderingen van de betaalcapaciteit. Dit volgt niet alleen uit de constatering dat er alleen rekening mag worden gehouden met een bestendig inkomen.12 Ook is er een beperkt aantal uitspraken waaruit volgt dat de kredietgever geen rekening hoeft te houden met een nadelig scenario dat niet concreet voorzienbaar is.13 Deze uitspraken ondersteunen de gedachte dat hij (dus) wel rekening moet houden met een daling van de betaalcapaciteit die concreet voorzienbaar is. Overigens is er wat meer duidelijkheid over de mogelijkheid om rekening te houden met een positieve verandering van de betaalcapaciteit. Dat laatste mag mits de kredietgever aannemelijk kan maken dat dit positieve scenario zich daadwerkelijk gaat voordoen. Zo had een kredietgever bijvoorbeeld geen rekening mogen houden met een bedrag aan verzekeringsgelden omdat onvoldoende zeker was of, en zo ja welk bedrag de consument zou ontvangen.14 In dezelfde zin mocht de kredietgever niet zomaar uitgaan van de mogelijkheid van de consument om zichzelf een hoger salaris of dividend te geven. De kredietgever had namelijk moeten uitleggen waarom die mogelijkheid reëel en verantwoord was.15

Tot slot lijkt het niet altijd een probleem te zijn dat de consument tijdelijk te maken zal krijgen met een tekortschietende betaalcapaciteit. Dit volgt bijvoorbeeld uit de, door veel rechters gebruikte, leennormen uit het publiekrecht die het accepteren dat de kredietgever de kredietwaardigheid ‘alvast’ afstemt op een, op korte termijn te verwachten, stijging van het inkomen zonder daarbij rekening te houden met het lagere inkomen in de periode daarvoor.16 Eenzelfde gedachte komt terug in de uitspraak over een zaak waarin de kredietwaardigheid is afgestemd op een inkomen dat in de loop der jaren zal dalen.17 Volgens de rechter is echter voldoende duidelijk dat deze inkomstenterugval kan worden opgevangen door inkomsten uit pensioen en lijfrentepolissen zodat ‘in ieder geval in 2009 het inkomen weer op hetzelfde peil was’ als ten tijde van de kredietaanvraag in 2000.18 Omdat de rechter niet ingaat op de vraag of de kredietgever destijds mocht aannemen dat de consument over die gehele periode zal beschikken over voldoende inkomen, lijkt hij het niet erg te vinden dat de consument een zekere periode te maken zal krijgen met een (iets) te beperkte betaalcapaciteit.