Hof Amsterdam, 18-12-2018, nr. 200.195.534/01

gevestigd te Amsterdam,

2. COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

krachtens fusie rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank Haarlem en omstreken U.A.),

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank (in enkelvoud) genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 15 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 april 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

zal verklaren voor recht dat Rabobank jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld althans schadeplichtig is ex art. 6:74 BW door verstrekking van een hypothecaire financiering en voorts niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur en gehouden is de schade die hieruit voortvloeit te vergoeden en

- uitvoerbaar bij voorraad - Rabobank zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en de buitengerechtelijke incassokosten, met beslissing over de proceskosten met rente.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] werpt in grief II op dat de vaststelling onjuist, althans onvolledig, althans ten dele niet relevant is. Hij heeft deze grief enkel ten aanzien van het feit onder 2.2 van het bestreden vonnis geconcretiseerd, waarin hij stelt dat de hypotheekaanvraag niet door hem maar door Rabobank Haarlem (geïntimeerde sub 2) is opgesteld. Uit productie 2 bij conclusie van antwoord volgt dat dit formulier door de Hypotheekshop namens [appellant] bij Rabobank Haarlem is ingediend, zodat deze stelling wordt gepasseerd. Grief II faalt dan ook in zoverre. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn voor het overige niet voldoende concreet betwist en dienen ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig zal het hof ze aanvullen met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. De feiten komen neer op het volgende.

[appellant] is sinds 1 januari 2007 de vijfde maat van de maatschap [naam maatschap] (hierna: de maatschap). Hij heeft een aandeel van twintig procent in de winst van de maatschap.

Op 26 mei 2008 heeft [appellant] door tussenkomst van de Hypotheekshop een aanvraagformulier hypotheekofferte bij Rabobank ingediend. In de hypotheekaanvraag is een “Prognose inkomen” van € 260.000 vermeld. Ten tijde van de aanvraag was [appellant] 39 jaar oud.

Naar aanleiding van de hypotheekaanvraag heeft Rabobank op 27 mei 2008 een (interne) “Inkomensverklaring OiP” opgesteld aan de hand van de maatschapsovereenkomst en het financieel jaarrapport 2006 van de maatschap. In deze verklaring, waarbij is uitgaan van winstaandeel van 20% over het bedrijfsresultaat van € 1.138.741 zijnde € 227.748, is onder meer vermeld:

“(…)

€ 227.748

Correctie bedrag op basis van materiële weging +/- € 32.252

Bruto bedrag t.b.v. I/L toets (…) € 260.000

(...)

We beschikken over de jaarcijfers 2006 waaruit een uitstekend resultaat blijkt. Op basis van 20% van dit resultaat zou er gerekend kunnen worden met een inkomen ad 227K. Volgens cliënt ligt het resultaat en dus het inkomen op dit moment behoorlijk hoger en is een inkomen ad EUR 260.000,-- reëler echter beschikken we (nog) niet over jaarcijfers of stukken waaruit dit inkomen blijkt. In de inkomensverklaring is een opwaartse correctie gemaakt tot het aangegeven inkomen ad EUR 260.000 echter om verantwoord met dit inkomen te rekenen zullen er cijfers moeten komen waaruit dit inkomen blijkt of zal de accountant aan dienen te geven dat de resultaten binnen de maatschap dermate zijn dat een inkomensniveau ad EUR 260.000,-- op dit moment acceptabel is. (…)”

Aanvullend heeft Rabobank van [appellant] jaarcijfers van het jaar 2007 van de maatschap opgevraagd en ontvangen. Uit de jaarcijfers van 2007 blijkt dat het

bedrijfsresultaat in dat jaar € 1.306.480,71 bedroeg. Het aandeel van [appellant] daarin

bedraagt € 261.296,14.

Op 3 juni 2008 heeft [appellant] de woning aan de [adres]

gekocht voor een bedrag van € 1.350.000.

[appellant] heeft vervolgens opnieuw een hypotheekaanvraag bij Rabobank

ingediend.

Rabobank heeft op 4 juni 2008 een (interne) toelichting op de

financieringsaanvraag opgesteld. In deze toelichting is - voor zover relevant - vermeld:

“(…) Dhr [appellant] is werkzaam bij het [naam] als orthopedisch chirurg. Zit sinds jan 2007 in een maatschap met 4 maten. Zijn inkomen is middels een

inkomensverklaring vastgesteld op € 260.000,--. Deze is gebaseerd op cijfers van de

maatschap, waarin nog niet eens de keuringen, die ze apart uitvoeren, is opgenomen. Zijn inkomen is in stijgende lijn. (…)”

Rabobank heeft voorts een (interne) Aanvraag financiering particulieren opgesteld, waarbij zij onder andere uitgegaan is van 30 jaar annuïteit.

Op 24 juni 2008 heeft Rabobank aan [appellant] een offerte en een

hypotheeklastenberekening toegestuurd. In de aanbiedingsbrief staat ten aanzien van het inkomen van [appellant] en de hypotheeklasten het volgende vermeld:

“(…)

Aflossing

U wilt vermogen opbouwen om op de beoogde aflosdatum de financiering gedeeltelijk af te lossen. Hierbij kiest u voor sparen.

(…)

Rabo OpbouwHypotheek € 1.490.000,--

U wilt met grote mate van zekerheid op de beoogde aflosdatum een bedrag van

€ 267.714,-- aflossen. Daarmee is de spaarvariant van de Rabo OpbouwHypotheek voor u een goede keuze. Deze variant bestaat uit een aflossingsvrije lening en vermogensopbouw via de Rabo OpbouwSpaarrekening. Met de Rabo OpbouwSpaarrekening kunt u sparen voor een eindspaarbedrag. Het restant van de financiering blijft aflossingsvrij. Er resteert dus altijd een schuld op de beoogde aflosdatum.

(…)

Uw maandlasten bedragen vanaf het tweede jaar bij benadering € 3.564,-- netto. In

het eerste jaar zijn de lasten lager. Voor het volledige overzicht verwijzen wij u naar

de hypotheeklastenberekening in de bijlage. (…)”

In deze bijlage zijn (onder meer) de netto-maandlasten over de jaren 2008 tot en met 2038 in de laatst kolom weergegeven.

In de door [appellant] en Rabobank op 26 juni 2008 voor akkoord getekende offerte, waarin is uitgegaan van een “Fiscaal arbeidsinkomen” van € 260.000, is vermeld dat [appellant] erop is gewezen dat de financiering hoger is dan de huidige waarde van de woning, waardoor het risico op een restschuld bestaat bij verkoop van de woning. Ook is vermeld dat [appellant] jegens de bank heeft verklaard de risico’s en gevolgen van een restschuld te begrijpen en te aanvaarden.

De hypothecaire geldlening van € 1.490.000 is op 15 december 2008 aan

[appellant] verstrekt.

[appellant] heeft tot op heden altijd aan zijn betalingsverplichtingen jegens

Rabobank voldaan.

Het aandeel van [appellant] in de winst van de maatschap bedroeg over de jaren 2008 tot en met 2015 als volgt:

• 2008: € 206.112

• 2009: € 268.593

• 2010: € 324.820

• 2011: € 274.735

• 2012: € 270.924

• 2013: € 284.983

• 2014: € 350.594

• 2015: € 268.665.

De rechtbank heeft geconcludeerd dat, gelet op de destijds geldende normen, geen sprake is van overkreditering en dat niet is gebleken dat Rabobank niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur. Zij heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met elf grieven op.

Rabobank werpt op dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, nu uit zijn memorie van grieven onvoldoende kenbaar is op welke gronden (de overwegingen in) het vonnis volgens hem niet in stand zou(den) kunnen blijven. Dit verweer gaat niet op. De bezwaren van [appellant] tegen het vonnis komen voldoende kenbaar voor het hof en Rabobank tot uiting in de memorie van grieven, gelet op de daar onder diverse kopjes gegeven toelichting op de grieven.

Het hof ziet aanleiding de grieven III tot en met VI en IX gezamenlijk te behandelen. Daaruit volgt dat [appellant] meent dat de hypothecaire geldlening niet verstrekt had mogen worden. Rabobank heeft geen zorgvuldig onderzoek naar zijn draagkracht verricht. Reeds uit de bij Rabobank beschikbare schriftelijke bescheiden bleek van een lager inkomen dan het voor de financiering gedurende dertig jaar minimaal benodigde “huidig en bestendig inkomen” van € 260.000 per jaar. Verder blijkt zijn daadwerkelijk toenmalig “huidige” en bestendige inkomen lager dan hetgeen volgens de toepasselijke normen vereist was en is dat ontoereikend om de hypotheeklasten te kunnen blijven betalen, aldus [appellant] .

[appellant] heeft op of omstreeks 26 mei 2008 een hypotheekaanvraag bij Rabobank ingediend. Op dit formulier is een “Prognose inkomen” van € 260.000 vermeld. De Rabobank heeft vervolgens een Inkomensverklaring opgesteld, waarin is uitgegaan van een inkomen van € 227.000. [appellant] heeft toen blijkens die, op dit punt onbetwiste, verklaring (zie rov. 2.3) zelf medegedeeld dat een inkomen van € 260.000 reëler is. Daarop heeft Rabobank aangegeven dat er cijfers moeten komen waaruit dit inkomen blijkt “om verantwoord met dit inkomen te rekenen”. [appellant] heeft de jaarrekening 2007 van de maatschap aan Rabobank gegeven. Daaruit blijkt een resultaat van € 1.306.480,71, wat leidt tot een winstaandeel van [appellant] van € 261.296,14.

Het tijde van de ondertekening van de offerte door partijen geldende artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) luidde, voor zover hier van belang: 1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. 2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

Rabobank heeft het winstaandeel van [appellant] als inkomen in aanmerking genomen. [appellant] meent dat Rabobank ten onrechte zakelijke kosten (vervoer, beroepskleding, contributie, vakliteratuur, congresbezoek, studie, telefoon, semafoon, verzekeringen (inclusief arbeidsongeschiktheidsverzekering), pensioen en afbetaling goodwill) niet in aanmerking heeft genomen. Het hof deelt de mening van [appellant] niet. In de Toelichting Gedragscode Hypothecaire Financieringen, paragraaf 6, punt 2, waarop [appellant] zich beroept, is vermeld dat wordt uitgegaan van het brutoloon in geval van een vaste dienstbetrekking. Dit betekent dat met kosten als door [appellant] bedoeld, indien en voor zover die voor eigen rekening van een werknemer komen, redelijkerwijs (ook) geen rekening behoeft te worden gehouden.

[appellant] stelt, in het bijzonder in verband met de kosten van een arbeidsongeschikt-heidsverzekering en een pensioenvoorziening, dat inkomen uit dienstbetrekking een bestendiger vorm van inkomen is dan winst uit onderneming en dat de pensioenpremie en premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering wel door ondernemers en niet door werknemers gedragen moeten worden. Die hadden daarom in elk geval bij het bepalen van zijn leencapaciteit betrokken moeten worden.

Wat de pensioenpremie betreft heeft de bank aangevoerd dat die vergelijkbaar is met de door een werknemer te betalen pensioenpremie, die ook ten laste van het brutoloon komt. De bank heeft daarom redelijkerwijs kunnen menen dat dit geen relevant verschil is. Wat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering betreft heeft de bank gewezen op de fiscale voordelen die een ondernemer in tegenstelling tot een werknemer geniet. In dat licht was het aan [appellant] om zijn standpunt nader toe te lichten.

Indien sprake was van bijzondere feiten en omstandigheden waardoor Rabobank in redelijkheid bepaalde kosten wel in aanmerking had moeten nemen, dan had het op de weg van [appellant] gelegen om Rabobank tijdens het offertetraject op die kosten te wijzen, hetgeen hij blijkens zijn eigen stellingen niet heeft gedaan. Rabobank heeft - onbetwist - gesteld dat zij heeft gevraagd of er sprake was van bijzondere kosten waarmee rekening gehouden zou moeten worden, en daarmee invulling gegeven aan haar onderzoeksverplichting. Vervolgens was het aan [appellant] om die kosten te noemen en toe te lichten. Dat heeft hij niet gedaan.

Voorts betoogt [appellant] dat Rabobank onzorgvuldig en ontoereikend onderzoek heeft verricht naar zijn leencapaciteit; zij beschikte niet over deugdelijke inkomensgegevens van hem of over gegevens op grond waarvan zij in 2008 gerechtvaardigd mocht uitgaan van een toetsingsinkomen van € 260.000. Zij heeft niet voldaan aan de artikelen 4:34 (oud) Wft en 113 lid 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo), aldus [appellant] . Dit betoog faalt. Rabobank heeft informatie over de financiële positie van [appellant] ingewonnen door middel van het maatschapscontract en de jaarcijfers 2006 en 2007 van de maatschap. Uit artikel 9 lid 1 van het maatschapscontract volgt dat de winsten en verliezen van de maatschap gelijkelijk tussen de maten zullen worden verdeeld, rekening houdend met de arbeidsinbreng. Rabobank is in de Inkomensverklaring uitgegaan van een winstaandeel over 2006 van € 227.748, dat overigens lager is dan uit de jaarcijfers volgt, aangezien blijkens het jaarrapport in 2006 vijf maten waarvan twee tezamen voltijds werkzaam waren zodat gerekend had moeten worden met een winstaandeel van € 284.685. Zij is op grond van de jaarcijfers 2007 uitgegaan van een winstaandeel over 2007 van € 261.296,14. Rabobank heeft, gelet op de verklaring van [appellant] jegens haar dat een inkomen van € 260.000 reëler is dan het inkomen van € 227.000 waarvan Rabobank aanvankelijk uitging en de jaarcijfers van de maatschap over 2006 en 2007, in redelijkheid mogen uitgaan van het toetsingskomen van € 260.000. Hierbij is in aanmerking genomen dat [appellant] vanaf 1 januari 2007 werkzaam is als orthopedisch chirurg in een orthopediepraktijk, welke praktijk niet of nauwelijks conjunctuurgevoelig is. Hoewel op zichzelf de later daadwerkelijk behaalde resultaten geen rol hebben kunnen spelen omdat die toen nog niet bekend waren, blijkt daaruit wel dat de inschatting van Rabobank van dit toetsingsinkomen in de praktijk juist was, gelet op het winstaandeel van [appellant] over de jaren 2008 tot en met 2015 en het feit dat hij tot op heden aan zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank op grond van de geldlening heeft voldaan.

[appellant] werpt nog op dat zijn winstaandeel in de maatschap niet als een gedurende 30 jaar bestendig inkomen kwalificeert zoals voorgeschreven in artikel 6 lid 4 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF), omdat bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar de maatschap ingevolge artikel 14 van het maatschapscontract eindigt. Dit verweer gaat niet op. De bank heeft gezien het verwachte inkomen van [appellant] ervan mogen uitgaan dat hij in staat zou zijn om gedurende zijn werkzaam leven voldoende vermogen en/of pensioen op te bouwen, waardoor hij in staat zou zijn om daaruit de lasten verbonden aan de hypothecaire lening na zijn pensionering te voldoen. Anders dan [appellant] kennelijk meent, verlangt voormeld artikel noch enig ander artikel in de GHF dat hij ten tijde van de verstrekking van de hypothecaire geldlening 30 jaar lang een bestendig inkomen uit werkzaamheden zou hebben. Een dergelijke interpretatie van het begrip bestendig inkomen is reeds daarom niet juist , omdat het gaat om het moment van aanvragen en vrijwel geen enkele aanvrager op dat moment over een gegarandeerd inkomen over een zo lange termijn beschikt. De interpretatie die de bank geeft, te weten dat er op het moment van de aanvraag een als bestendig aan te merken inkomen moet zijn, is juist en daaraan was in dit geval voldaan.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] zijn leencapaciteit ten onrechte berekent op € 968.200, waarbij hij uitgaat van “25 x een belastbaar inkomen van € 184.148,63 en 5 x een belastbaar inkomen van € 47.000,- (na pensionering)”. Rabobank heeft mogen uitgaan van een bestendig inkomen van € 260.000, waardoor een hypothecaire geldlening met een hoofdsom van € 1.490.000 overeenkomstig de GHF-normen mogelijk was, zoals volgt uit de op dit punt niet bestreden berekening in de Aanvraag financiering particulieren.

[appellant] werpt voorts nog op dat Rabobank artikel 115 lid 1 BGfo, dat inhoudt dat Rabobank de criteria voor de beoordeling van een kredietaanvraag dient vast te leggen en toe te passen, niet heeft nageleefd. Nu Rabobank blijkens de Aanvraag particuliere financieringen de GHF heeft gevolgd, gaat dit verweer niet op. Er bestond verder geen (geschreven of ongeschreven) verplichting voor Rabobank om ook rekening te houden met de eventuele betalings-verplichtingen van [appellant] op grond van de aflossingsvrije lening na verloop van 30 jaar, zoals hij betoogt. Het gestelde in de memorie van grieven onder 44, te weten dat de Rabobank boetes van de AFM heeft gekregen omdat zij bij hypotheekaanvragen niet de juiste criteria had toegepast is zonder belang, nu [appellant] niet stelt of onderbouwt dat zijn dossier een van de gevallen was op basis waarvan een boete is opgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven III tot en met VI en IX falen.

[appellant] werpt in de grieven VII en VIII, kort samengevat, op dat Rabobank geen overzicht heeft verstrekt van alle aan de hypotheek verbonden lasten. Ook deze grieven stranden. In de op 26 juni 2008 door Rabobank en [appellant] voor akkoord ondertekende offerte, waarvan elke bladzijde door hen is geparafeerd, wordt de OpbouwSpaar-rekening vermeld met een looptijd van 20 jaar en een eindspaarbedrag van € 267.714 alsmede de daarbij behorende inleg (16 x € 312 per maand en 180 x € 800 per maand). Voorts wordt de rente van € 6.580,63 per maand vermeld (10 jaar vast, nominale rente 5,3%, effectieve rente 5,5% en financieringsbedrag van € 1.490.000). Verder is in de offerte opgenomen: “De financiering is hoger dan de huidige waarde van de woning. Hierdoor loopt u het risico dat bij verkoop van de woning er een schuld resteert. De adviseur heeft u gewezen op dit risico en op de risico’s en gevolgen van een restschuld. U heeft jegens de bank verklaard deze risico’s en gevolgen te begrijpen en te aanvaarden.” Bij de offerte is in een bijlage een berekening van de indicatieve hypotheeklasten vermeld. Hierin zijn (onder meer) weergegeven de rente, de premie overlijdensrisicoverzekering, de inleg OpbouwSpaarrekening, het fiscaal voordeel en de netto-maandlast, telkens per jaar. In de aanbiedingsbrief van de offerte, waarvan elke bladzijde door [appellant] en Rabobank is geparafeerd, is vermeld dat [appellant] heeft gekozen voor een Rabo Opbouw-Hypotheek van € 1.490.000, dat met de Rabo OpbouwSpaarrekening wordt gespaard voor een eindspaarbedrag, dat hiermee een bedrag van € 267.714 kan worden afgelost op de einddatum, dat het restant van de financiering aflossingsvrij blijft en “[e]r resteert dus altijd een schuld op de beoogde aflosdatum”. Voorts is in de aanbiedingsbrief vermeld dat zijn maandlasten vanaf het tweede jaar bij benadering € 3.564 netto bedragen en dat in het eerste jaar de lasten lager zijn. Aldus is [appellant] voldoende geïnformeerd over zijn verplichtingen. Dat volgens [appellant] sprake is van een complex financieel product als bedoeld in artikel 1 BGfo (combinatie van een hypothecair krediet met een spaarrekening) maakt dit niet anders. Het enige concrete verwijt dat [appellant] hier aan de bank maakt is dat de exacte hoogte van de restschuld en de maandlasten na 2038 niet uit de informatie blijken. Een verplichting om hem daarover voor te lichten volgt echter niet uit de toepasselijke regelgeving noch uit de algemene zorgplicht, gelet op het tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande wijzigingen.

Uit het voorgaande volgt dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Hieruit volgt dat de grieven X en XI, die zien op de grondslagen van de vorderingen van Horst-mann, geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor grief I, die een zogenaamde veeggrief is. [appellant] heeft geen stellingen aangeboden te bewijzen, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 718 aan verschotten en € 2.148 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.