Rb. Rotterdam, 14-04-2010, nr. 319277 / HA ZA 08-2854

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 319277 / HA ZA 08-2854

Uitspraak: 14 april 2010

VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:

1. [eiser sub 1],

2. [eiseres sub 2],

beiden wonende te Goes,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. J. Boogaard,

- tegen -

1. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

mede h.o.d.n. MEESPIERSON,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRONDWAARDEPLAN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. W.J. Hengeveld.

Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiser sub 1]” en “[eiseres sub 2]” dan wel gezamenlijk in enkelvoud als “[eisers]”. Gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie worden hierna aangeduid als respectievelijk “Fortis” en “GWP” dan wel gezamenlijk in enkelvoud als Fortis c.s.

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 14 november 2008 en de door [eisers] overgelegde producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;

- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

- akte overlegging productie aan de zijde van [eisers];

- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in reconventie, met producties;

- akte overlegging productie aan de zijde van [eisers];

- de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.

2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:

2.1 Fortis c.s. heeft in het verleden een financieel product aangeboden, genaamd het MeesPierson Grondwaardeplan (hierna: het Grondwaardeplan). Het Grondwaardeplan heeft als doel door middel van verkoop van de grond onder een eigen woning een overwaarde (eigenwoningreserve) te realiseren en houdt het volgende in. Een huiseigenaar draagt de volle eigendom van de grond onder en om zijn of haar woning over aan GWP. Levering van die grond vindt plaats doordat de grond en de woning aan GWP worden overgedragen, waarna gelijktijdig door GWP een recht van erfpacht op de grond en een recht van opstal op de woning aan de verkoper worden geleverd tegen vergoeding van een jaarlijkse canon. Deze canon is tien jaar hoog en daarna eeuwigdurend laag. GWP heeft het recht de grond terug te verkopen na een periode van tien jaar en bij verkoop van de woning. De terugkoopwaarde van de grond na tien jaar is een vast bedrag en is gelijk aan de contant gemaakte waarde van de toekomstige erfpachtcanons.

2.2 Het Grondwaardeplan is gebaseerd op de veronderstelling dat de te betalen erfpachtcanon geheel aftrekbaar is in box 1 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Fortis c.s. heeft hieromtrent fiscaal advies ingewonnen bij prof. dr. R.P.C. Cornelisse. Dit advies dateert van 5 augustus 2004 en heeft de strekking dat de fiscale risico’s verbonden aan het Grondwaardeplan klein zijn.

2.3 Dhr. [eisers] is directeur-grootaandeelhouder (100%) van Campagne Consult B.V. (hierna: Campagne Consult). Deze houdt samen met OAZ Advies B.V. de aandelen (ieder voor 50%) in OAZ Subsidie Advies B.V. (hierna: OAZ Subsidie). In de jaren 2004 en 2005 had [eiseres sub 2] geen inkomsten uit arbeid.

2.4 In 2004 bewoonde [eisers] een woonhuis aan de [adres] te Goes (hierna: het verkooppand). Deze woning stond vanaf 6 september 2003 te koop voor een bedrag ad € 1.850.000,-. Op het verkooppand rustte een eerste hypotheek van de Rabobank van € 675.000,-.

Meeus Makelaars Zuid B.V. heeft de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van het verkooppand op 28 januari 2003 getaxeerd op € 1.700.000,-.

2.5 In februari 2004 heeft [eisers] een woning gekocht aan de

’s-Gravenpolderseweg 122 te Goes (hierna: de eigen woning) voor een bedrag van € 1.000.000,- k.k. Deze woning diende verbouwd te worden en was bestemd voor eigen bewoning.

2.6 In april 2004 heeft [eisers] een woning gekocht aan de

[adres 2] te Goes (hierna: het beleggingspand) voor een bedrag van € 421.000,- k.k. Ook dit pand diende verbouwd te worden. Het zou vervolgens verhuurd worden aan de (schoon)ouders van [eisers] voor € 5.000,- per jaar.

2.7 In juni 2004 heeft [eisers] Fortis gevraagd om na te gaan of Fortis de aankoop en verbouwing van het beleggingspand en de eigen woning ten bedrage van in totaal ongeveer € 1.975.000,- zou willen financieren door middel van een overbruggingskrediet en een definitief krediet.

2.8 Op 13 juli 2004 heeft Fortis (onder haar handelsnaam MeesPierson) aan [eisers] een kredietofferte uitgebracht, welke op 16 september 2004 door [eisers] is geaccepteerd. Fortis heeft vervolgens aan [eisers] een kredietfaciliteit in rekening-courant ter beschikking gesteld tot een bedrag van ten hoogste € 525.000,-. Deze kredietfaciliteit had tot doel in de tijdelijke kredietbehoefte te voorzien die was ontstaan door de aankoop en verbouwing van het beleggingspand en de verkoop op een later tijdstip van de verkoopwoning. In de kredietofferte is als voorwaarde opgenomen dat [eisers] ter zake het beleggingspand een ontruimingsverklaring laat tekenen door de huurders bij het aangaan van de huurovereenkomst.

2.9 Op 16 september 2004 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van Fortis c.s. en [eiser sub 1] en zijn accountant dhr. G.A. van Nieuwenhuijzen (hierna: de adviseur). Tijdens deze bespreking heeft Fortis c.s. de fiscale risico’s van het Grondwaardeplan uitvoerig met [eiser sub 1] en zijn adviseur besproken.

2.10 Op 27 januari 2005 heeft Fortis (onder haar handelsnaam MeesPierson) aan [eisers] een offerte uitgebracht, welke door [eisers] is geaccepteerd. Deze offerte houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:

“(…)

MeesPierson heeft het genoegen u hierbij een offerte te doen voor de hypothecaire financiering van een recht van opstal op uw woning gelegen aan ’s-Gravenpolderseweg 122 te Goes in combinatie met MeesPierson GrondwaardePlan (…)

In deze offerte werken wij vier onderdelen nader uit, te weten:

1. MeesPierson GrondwaardePlan;

2. Hypothecaire geldlening;

3. Zekerheden ten behoeve van hypothecaire geldlening en MeesPierson; Grondwaardeplan;

4. Voorbehouden en bepalingen.

(…)

De basis voor deze offerte vormt een financieel plan voor de (her)structurering van uw financiële positie en uw risico ten aanzien van de grond onder uw eigen woning. De Nederlandse belastingautoriteiten kunnen van oordeel zijn dat de fiscale behandeling van de erfpachtcanon niet overeenstemt met hetgeen wij u hebben gepresenteerd. Wij adviseren u deze offerte en de Basisovereenkomst (GrondwaardePlan) met uw fiscaal adviseur te bespreken. (…)”.

[eisers] heeft deze offerte op 28 januari 2005 geaccepteerd. Op 1 februari 2005 heeft Fortis vervolgens aan [eisers] een aflosvrije hypothecaire geldlening ad € 1.075.000,- verstrekt.

2.11 Eveneens op 1 februari 2005 hebben [eisers] en GWP een basisovereenkomst gesloten (hierna: de basisovereenkomst), waarmee [eisers] de blote eigendom van de eigen woning aan GWP heeft verkocht voor een bedrag ad € 375.000,-. GWP heeft tegelijkertijd het recht van erfpacht betreffende de tot de eigen woning behorende grond aan [eisers] uitgegeven en hierop een recht van opstal gevestigd. Voorts is in de overeenkomt bepaald dat [eisers] een erfpachtcanon dient te betalen, welke voor de eerste tien jaren € 42.423,- per jaar bedraagt en voor de daaropvolgende jaren € 8.485,- per jaar.

Artikel 7.1 van de basisovereenkomst luidt als volgt:

“Indien de fiscale regelgeving en/of de interpretatie daarvan zodanig wijzigt dat de aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting van de Erfpachtcanon met meer dan 20% wordt beperkt, heeft de Particulier het recht om, aan Grondwaardeplan, te verzoeken de nog niet verschenen termijn van de Erfpachtcanon met 50% te doen verlagen. (…)”.

Op 1 februari 2005 is de akte van levering, uitgifte erfpacht en vestiging opstalrecht gepasseerd.

2.12 [eisers] heeft niet aan zijn financiële verplichtingen jegens Fortis c.s. voldaan. Bij brief van 3 april 2007 heeft Fortis laten weten de schuld van [eisers] per 27 april 2007 geheel op te eisen.

2.13 In april/mei 2007 is het verkooppand verkocht voor een bedrag van € 1.200.000,-. Fortis heeft van deze opbrengst op 9 april 2008 een bedrag ad € 504.769,80 ontvangen.

2.14 Bij brief van 23 juli 2007 heeft Fortis [eisers] laten weten over te zullen gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen ter incasso van haar vordering.

2.15 Een brief van de belastingdienst, kantoor Goes, aan de adviseur van [eisers] d.d. 24 april 2009 houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:

“(…)

Sinds 2005 neemt uw cliënt deel aan het MeesPierson Grondwaardeplan. Na bestudering van de door u overgelegde stukken ben ik van plan de aanslag in afwijking van de aangifte vast te stellen. Daarbij neem ik ten aanzien van de erfpachtcanon het standpunt in dat de verkoop en terugkoop realiteitsgehalte ontberen. Ik wil daarbij ook verwijzen naar het besluit van 13 november 2006, nr. CPP2006/412M waarin is aangegeven dat dit soort erfpachtconstructies mogelijk worden bestreden. (…)”.

2.16 Een brief van de belastingdienst, kantoor Goes, aan de adviseur van [eisers] d.d. 4 november 2009 houdt – voor zover thans van belang – het volgende in

“(...)

Uw cliënt, de heer [eiser sub 1] te Goes, neemt sinds begin 2005 deel aan het MeesPierson Grondwaardeplan. In de aangiften inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen verwerkt u de volledige betaling aan MeesPierson als eigenwoningrente. Na diverse correspondentie en telefonische gesprekken stel ik vast dat de verkregen hoofdsom is aangewend voor de eigen woning. De maandelijkse termijnen bevatten naast rente echter ook een aflossingscomponent. Het aflossingscomponent is af te leiden uit de tabel “canon en optiekoopprijs op 10 jaarbasis”. Nu deze tabel (nog) niet beschikbaar is heb ik, deze morgen, met u de afspraak gemaakt dat van de betaling aan MeesPierson het volgende bedrag is aan te merken als aflossing en derhalve niet aftrekbaar is als eigenwoningrente:

2005 € 14.500

2006 € 18.500

2007 € 19.500

(…)”

3 Het geschil in conventie

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat Fortis c.s. jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door met [eisers] de kredietfaciliteit, de basisovereenkomst en de hypothecaire geldlening aan te gaan;

- voor recht te verklaren dat de kredietfaciliteit, de basisovereenkomst en de hypothecaire geldlening onder dwaling tot stand zijn gekomen en nietig zijn, subsidiair deze overeenkomsten te vernietigen;

- voor recht te verklaren dat Fortis c.s. jegens [eisers] aansprakelijk is voor alle schade en nadeel verband houdende met het aangaan van de kredietfaciliteit, de basisovereenkomst en de hypothecaire geldlening;

- Fortis c.s. te veroordelen aan [eisers] schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat;

- Fortis c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 Fortis c.s. heeft bij het aangaan van de basisovereenkomst en het verstrekken van geldleningen tot een bedrag van € 1.600.000,- onvoldoende zorg voor de belangen van [eisers] in acht genomen met als voor Fortis c.s. voorzienbaar resultaat dat [eisers] niet meer aan zijn financiële verplichtingen zou kunnen voldoen en hierdoor in grote financiële nood zou komen te verkeren. Zij is derhalve haar zorgplicht niet nagekomen, hetgeen gekwalificeerd kan worden als onrechtmatig handelen.

3.2 De overeenkomsten tussen [eisers] en Fortis c.s. zijn op onrechtmatige wijze, met misbruik van omstandigheden en onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [eisers] de overeenkomst niet en zeker niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. Deze overeenkomsten zijn mitsdien nietig dan wel vernietigbaar.

3.3 [eisers] heeft als gevolg van het aangaan van de overeenkomsten met Fortis c.s. grote schade geleden. Fortis c.s. is aansprakelijk voor deze schade.

Fortis c.s. heeft de vordering van [eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente. Op het door haar gevoerde verweer zal in het kader van de beoordeling – voor zover nodig – worden ingegaan.

4 Het geschil in reconventie

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- [eisers] hoofdelijk te veroordelen om aan Fortis te betalen een bedrag van € 1.093.021,67, te vermeerderen met rente;

- [eisers] hoofdelijk te veroordelen om aan GWP te betalen een bedrag van € 307.190,82, te vermeerderen met rente;

- [eisers] te bevelen om te bewerkstelligen dat de huurders van het Beleggingspand dat pand verlaten binnen twee maanden nadat Fortis aan [eisers] aanzegt dat zij tot verkoop zal overgaan, op straffe van een dwangsom;

- [eisers] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente.

Aan deze vordering heeft Fortis c.s. naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, ten grondslag gelegd dat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de door hem met Fortis c.s. gesloten overeenkomsten en in verzuim is.

[eisers] heeft de vordering van Fortis c.s. gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Fortis c.s. in de kosten van het geding. Hij heeft hiertoe verwezen naar hetgeen hij in conventie heeft betoogd.

5 De beoordeling

In conventie

5.1 Tussen partijen is primair in geschil of Fortis c.s. bij het verstrekken van de kredietfaciliteit, het aangaan van de basisovereenkomst en het verstrekken van de hypothecaire geldlening voldoende zorg voor de belangen van [eisers] in acht heeft genomen. Indien dit niet het geval is, is Fortis c.s. schadeplichtig jegens [eisers].

5.2 De rechtbank stelt voorop dat een financieel dienstverlener de zorgvuldigheid in acht dient te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel dienstverlener in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. In beginsel rust er op banken een bijzondere zorgplicht. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de aard van de door de bank verleende dienst. In casu gaat het om overzichtelijke producten, te weten een tijdelijk krediet in rekening-courant, een aflosvrije hypothecaire geldlening en het Grondwaardeplan. De financiële consequenties die deze producten met zich brengen, zijn overzichtelijk en wat betreft het Grondwaardeplan zijn de financiële risico’s beperkt. In tegenstelling tot hetgeen [eisers] heeft betoogd, gaat het niet om een beleggingsproduct dan wel

-advies. De rechtbank is van oordeel dat de zorgplicht van een bank in deze omstandigheden niet verder reikt dan het verstrekken van voldoende informatie over de te verstrekken producten en het doen van een zorgvuldig onderzoek naar de kredietwaardigheid van de kredietnemer teneinde te voorkomen dat de kredietnemer hogere financiële lasten op zich neemt dan zijn draagkracht toelaat.

5.3 [eisers] maakt Fortis c.s. allereerst het verwijt dat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële draagkracht van [eisers]. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat het door Fortis c.s. opgestelde relatieprofiel buitengewoon summier is en dat hieruit niet blijkt dat door Fortis c.s. uitgebreid onderzoek is gedaan naar de persoonlijke situatie en de inkomens- en vermogenspositie van [eisers]. Daarnaast bevat het profiel een fout voor wat betreft het vermelde totaalvermogen. Fortis c.s. heeft ten onrechte rekening gehouden met de waarde van de aandelen Campagne Consult en heeft het woonhuis op een te hoog bedrag gewaardeerd, waarbij zij verzuimd heeft zelf een taxatie aan te vragen. Voorts is Fortis c.s. uitgegaan van een onjuist jaarinkomen, aldus van Nieuwenhuijzen.

Fortis c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat zij zowel de huidige als toekomstige inkomens- en vermogenspositie van [eisers] grondig heeft geanalyseerd en dat daaruit bleek dat zowel het inkomen als het vermogen van [eisers] de kredietverlening toestond.

5.4 De rechtbank overweegt als volgt. Als onbetwist staat vast dat Fortis c.s. op basis van gegevens die afkomstig waren van [eisers] een analyse van zijn vermogens- en inkomenspositie heeft opgesteld. Fortis c.s. heeft op basis van deze gegevens geconcludeerd dat [eisers] de mogelijkheid had zich een hoger salaris uit te keren dan hij tot dan toe had genoten en de mogelijkheid had om zichzelf daarnaast dividend uit te keren, waardoor hij in staat zou zijn om jaarlijks over tenminste € 200.000,- te beschikken, hetgeen hem een besteedbaar inkomen van ongeveer € 60.000,- per jaar zou garanderen. Daarnaast heeft Fortis c.s. op basis van deze gegevens becijferd dat het eigen vermogen van [eisers] gesteld kon worden op € 1.543.866,-. Fortis c.s. heeft voorts onbetwist gesteld dat zij deze analyse en conclusies in 2004 in verschillende besprekingen met [eisers] en zijn adviseur heeft besproken, waarbij dezen nimmer hebben aangegeven dat deze analyse en conclusies waren gebaseerd op onjuiste uitgangspunten dan wel gegevens. De rechtbank is van oordeel dat Fortis c.s. er onder deze omstandigheden van uit mocht gaan dat haar analyse en conclusies op juiste uitgangspunten en gegevens waren gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat Fortis c.s. op basis van deze analyse en conclusies niet had mogen overgaan tot het aangaan van de basisovereenkomst en het verstrekken van de kredietfaciliteit en de hypothecaire geldlening.

De rechtbank acht het in dit verband voorts van belang dat [eisers] de verplichtingen waarvoor hij het geld nodig had, op dat moment reeds voor een zeer groot deel onvoorwaardelijk op zich had genomen. Hij had immers op het moment waarop hij Fortis om financiering vroeg de eigen woning en het beleggingspand al gekocht. [eisers] heeft weliswaar gesteld dat deze koopovereenkomsten nog ontbonden konden worden, doch aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij. Uit de als productie 23 bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie overgelegde koopovereenkomsten blijkt dat in de koopovereenkomst ter zake de eigen woning geen financieringsvoorbehoud stond vermeld en dat het in de koopovereenkomst ter zake het beleggingspand opgenomen financieringsvoorbehoud (dat liep tot 17 mei 2004) reeds was verstreken op het moment dat [eisers] Fortis benaderde voor een financiering (juni 2004). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt derhalve niet in te zien op welke gronden [eisers] deze koopovereenkomsten desondanks had kunnen ontbinden.

[eisers] heeft nog gesteld dat Fortis c.s. zelf een taxatierapport van het woonhuis had moeten aanvragen. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij. In beginsel mag een financiële instelling afgaan op de juistheid van een door een NVM-makelaar opgesteld taxatierapport. [eisers] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan in casu van dit beginsel afgeweken zou moeten worden. Indien het door Meeus opgestelde taxatierapport (hiervoor vermeld onder 2.4) al onjuist zou zijn, dient dit voor risico van [eisers], in wiens opdracht dit rapport immers is opgemaakt, te komen en niet voor risico van Fortis c.s.

5.5 Uit het voorgaande volgt dat het eerste verwijt niet tot het oordeel kan leiden dat Fortis c.s. schadeplichtig is jegens [eisers].

5.6 [eisers] heeft Fortis c.s. voorts het verwijt gemaakt dat het Grondwaardeplan een dermate onzekere en ondeugdelijke constructie was dat zij dit nimmer aan [eisers] had mogen aanbieden.

Fortis c.s. heeft dit betwist en gesteld dat [eisers] (in het bijzijn van zijn adviseur) uitgebreid is geïnformeerd over de structuur van het Grondwaardeplan en de mogelijk daaraan verbonden (fiscale) risico’s. Daarnaast heeft zij gesteld dat ook indien de erfpachtcanon niet aftrekbaar zou zijn in box 1 er geen sprake is van overkreditering.

5.7 De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat [eisers] en zijn adviseur in ieder geval tijdens een bespreking op 16 september 2004 uitvoerig zijn voorgelicht omtrent het Grondwaardeplan en de fiscale risico’s die hieraan zijn verbonden (zie hiervoor onder 2.9). Voorts wordt in de hiervoor onder 2.10 vermelde offerte van Fortis d.d. 27 januari 2005 gewezen op het risico dat de Nederlandse belastingautoriteiten van oordeel kunnen zijn dat de fiscale behandeling van de erfpachtcanon niet overeenstemt met hetgeen Fortis c.s. aan [eisers] had gepresenteerd, waarbij wordt geadviseerd de offerte en het Grondwaardeplan met een fiscaal adviseur te bespreken. Ook de in artikel 7.1 van de basisovereenkomst opgenomen compensatieregeling voor het geval de aftrekbaarheid voor de inkomstenbelasting van de erfpachtcanon met meer dan 20% zou worden beperkt, wijst op een fiscaal risico.

De rechtbank is van oordeel dat Fortis c.s. [eisers] hiermee voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die aan het Grondwaardeplan waren verbonden. Hierbij speelt voorts een rol dat deze risico’s in financieel opzicht beperkt en overzichtelijk zijn. Uit de hiervoor onder 2.16 vermelde brief van de belastingdienst blijkt dat het financiële risico zich beperkt tot een correctie van het belastbaar inkomen met een bedrag van maximaal € 19.500,-. Gezien de financiële lasten die de kredietfaciliteit en de hypothecaire geldlening met zich brengen, valt niet in te zien dat [eisers] hierdoor in de financiële problemen is geraakt. Hierbij komt dat deze correctie nog plaats dient te vinden, terwijl [eisers] reeds langere tijd niet aan zijn financiële verplichtingen jegens Fortis c.s. voldoet.

Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat Fortis c.s. aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, wordt voorbij gegaan aan de stelling van [eisers] dat Fortis c.s. het Grondwaardeplan slechts had mogen aanbieden nadat zij hieromtrent van de belastingdienst een oordeel had gekregen.

5.8 [eisers] heeft voorts nog aangevoerd dat hij door deelname aan het Grondwaardeplan aan het risico is blootgesteld van fiscale boetes en strafrechtelijke vervolging. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij. Gelet op het hiervoor onder 2.2 vermelde fiscaal advies van prof. Cornelisse acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de aftrek van de erfpachtcanon gekwalificeerd zal worden als een fiscaal dan wel strafrechtelijk delict. De hiervoor onder 2.15 en 2.16 vermelde brieven van de belastingdienst duiden hier ook niet op.

5.9 Uit het voorgaande volgt dat ook het tweede verwijt niet tot het oordeel kan leiden dat Fortis c.s. schadeplichtig is jegens [eisers]. Andere verwijten heeft [eisers] niet gesteld, zodat de primaire grondslag niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.

5.10 Subsidiair heeft [eisers] gesteld dat de overeenkomsten met misbruik van omstandigheden en onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen.

Artikel 3:44 BW vereist voor het aannemen van misbruik van omstandigheden dat er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor iemand wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. Reeds om deze reden kan deze grondslag niet tot toewijzing van de vordering leiden.

[eisers] heeft evenmin feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW. Zoals hiervoor onder 5.4 is vermeld heeft Fortis c.s. haar financiële analyse en conclusies gebaseerd op gegevens die afkomstig waren van [eisers] en deze analyse en conclusies vervolgens besproken met [eisers] en zijn adviseur. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat indien al geoordeeld zou kunnen worden dat [eisers] de overeenkomsten met Fortis c.s. is aangegaan als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken, dit voor rekening van Van Nieuwenhuizen dient te blijven. Wat betreft het Grondwaardeplan blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5.7 is overwogen dat [eisers] uitvoerig is voorgelicht over de fiscale risico’s van dit plan. Van een onjuiste voorstelling van zaken kan derhalve niet worden gesproken. De overige omstandigheden die [eisers] heeft aangevoerd, te weten een tegenvallende verkoopprijs van het verkooppand en tegenvallende resultaten van OAZ Subsidie Advies, betreffen toekomstige omstandigheden waarop krachtens het tweede lid van artikel 6:228 BW een beroep op vernietiging wegens dwaling niet kan worden gegrond.

5.11 Uit het voorgaande volgt dat ook de subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. De vorderingen dienen mitsdien te worden afgewezen. De overige stellingen van partijen behoeven daarom geen bespreking.

5.12 De rechtbank overweegt ten overvloede nog als volgt. De financiële problemen waarin [eisers] is gekomen, lijken vooral te wijten te zijn aan het feit dat het verkooppand langer te koop heeft gestaan en aanzienlijk minder heeft opgebracht dan verwacht en voorts aan de slechte resultaten van OAZ Subsidie over 2005 (deels veroorzaakt door relatie- en gezondheidsproblemen[eisers]). Deze beide omstandigheden komen geheel voor risico van [eisers]. Niet valt in te zien dat deze omstandigheden voor Fortis c.s. voorzienbaar waren op het moment van het verstrekken van de kredietfaciliteit, het aangaan van de basisovereenkomst en het verstrekken van de hypothecaire geldlening.

5.13 [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

In reconventie

5.14 Het verweer dat [eisers] in reconventie heeft gevoerd, vloeit geheel voort uit zijn stellingen in conventie. Nu uit hetgeen in conventie wordt overwogen volgt dat deze stellingen geen stand houden, liggen de reconventionele vorderingen voor toewijzing gereed.

5.15 Voor wat betreft de vordering om [eisers] te bevelen te bewerkstelligen dat de huurders van het beleggingspand dat pand verlaten, overweegt de rechtbank als volgt. [eisers] zou aan dit bevel alleen kunnen voldoen indien hij hiertoe jegens de huurders een titel heeft. Gesteld noch gebleken is echter dat [eisers] over een dergelijke titel beschikt. De rechtbank zal mitsdien bevelen dat [eisers] zijn medewerking eraan zal verlenen dat de huurders van het beleggingspand dat pand zullen verlaten, zoals door hem ter zitting toegezegd. Gezien deze toezegging ziet de rechtbank geen aanleiding om aan dit bevel een dwangsom te verbinden.

5.16 [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.

6 De beslissing

De rechtbank,

in conventie

wijst af de vorderingen van [eisers];

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis c.s. bepaald op € 254,- aan vast recht en op € 1.808,- aan salaris voor de advocaat;

in reconventie

veroordeelt [eisers] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fortis te betalen het bedrag van € 1.093.021,67 (zegge: één miljoen drieënnegentigduizend-éénentwintig euro en zevenenzestig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 1% boven de basisrente van Fortis over dit bedrag vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [eisers] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan GWP te betalen het bedrag van € 307.190,82 (zegge: driehonderdzevenduizendhonderd-negentig euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf 14 november 2008 tot aan de dag der voldoening;

beveelt [eisers] eraan mee te werken dat de huurders van het beleggingspand dat pand verlaten binnen twee maanden nadat Fortis aan [eisers] aanzegt dat zij tot verkoop van dit pand zal overgaan;

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis c.s. bepaald op € 6.422,- aan salaris voor de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in conventie en reconventie

veroordeelt [eisers], indien hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet, tot betaling van € 131,- aan nakosten, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [eisers] tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen en het bevel betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Cooijmans, mr. Fiege en mr. Van der Wind.

Uitgesproken in het openbaar.

204/1694/122