12.1.8 Het verweer van eiser naar aanleiding van een bevrijdend verweer

Bij verschillende scenario’s: a. eiser heeft het hem bekende bevrijdende verweer vermeld in zijn dagvaarding, b. eiser komt pas op de hoogte van het bevrijdend verweer na lezing van de conclusie van antwoord, c. eiser wordt eerst bij de mondelinge behandeling geconfronteerd met het bevrijdend verweer en d. eiser heeft het bevrijdend verweer in de dagvaarding niet vermeld en later blijkt dat eiser bekend was met het bevrijdend verweer, zal de rechter het beginsel van hoor en wederhoor in acht moeten nemen en eiser in de gelegenheid dienen te stellen zich uit te laten over het bevrijdend verweer. Eiser heeft recht op effectieve toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) wat betreft zijn reactie op het bevrijdend verweer. De rechter kan ongewenst procesgedrag van een partij sanctioneren gelet op de eisen van een goede procesorde (nr. 199-200e).

Indien eiser aangeeft informatie van verweerder nodig te hebben om zijn grondslagverweer ter zake van het door verweerder gevoerde bevrijdende verweer te kunnen onderbouwen, kan hij onder omstandigheden – ook al berust bij eiser niet het bewijsrisico – gebruik maken van art. 22 lid 1, 843a en 186 en 202 Rv. Wanneer een gemotiveerde betwisting op geen andere wijze mogelijk is dan via één van de genoemde processuele mogelijkheden, omdat er geen andere bewijsmiddelen voorhanden zijn waardoor gegevens verkregen kunnen worden, zijn er m.i. klemmende argumenten om de mogelijkheden met succes in stelling te brengen. Eiser mag niet worden belemmerd in zijn mogelijkheden afdoende verweer te voeren (nr. 202-204).

Reageert eiser zijnerzijds op het bevrijdend verweer met een bevrijdend verweer (een contra-bevrijdend verweer), dan verschillen de vereisten die kunnen worden gesteld aan een beroep op een contra-bevrijdend verweer wat betreft stelplicht, onderbouwingsplicht, bewijsaandraagplicht en bewijsaanbod niet van de vereisten die aan een (gewoon) bevrijdend verweer kunnen worden gesteld. Uitgangspunt is dat eiser stelplicht en bewijslast heeft voor de feiten die hij aanvoert voor zijn contra-bevrijdend verweer en dat verweerder deze feiten gemotiveerd zal moeten betwisten (nr. 206).