12.3 Samenvatting

De hoofdregel van stelplicht- en bewijslastverdeling (art. 150 Rv) bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten de bewijslast van die feiten draagt. Betwist verweerder gemotiveerd de feiten zoals door eiser gesteld (een grondslag- of bestrijdend verweer), dan berust bij eiser de bewijslast van de door hem gestelde feiten. Deze feiten moeten komen vast te staan, wil de rechter de vordering van eiser kunnen toewijzen.

Voert verweerder naast of in plaats van een gemotiveerde betwisting feiten aan die indien bewezen ertoe leiden dat de vordering van eiser om een andere reden wordt afgewezen dan wordt een dergelijk verweer een bevrijdend verweer genoemd. Verweerder doet daarbij een beroep op een andere rechtsregel dan door eiser gesteld; hij doet een beroep op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten. Het leerstuk van bevrijdende verweren is daarom eveneens gebaseerd op de hoofdregel van art. 150 Rv. Bij verweerder berust ingeval van een bevrijdend verweer stelplicht en bij gemotiveerde betwisting door eiser de bewijslast van de door hem gestelde feiten.

De rechter onderzoekt en beslist de zaak op basis van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd (art. 24 Rv). Hij onderzoekt of de feiten zoals gesteld door de partij bij wie de bewijslast rust, zijn komen vast te staan en of die feiten de vordering van eiser c.q. het bevrijdend verweer van verweerder kunnen dragen. In het materiële recht kunnen de elementen die de stelplicht en daarmee de bewijslast bepalen worden gevonden.

Bewijslastverdeling betreft de verdeling van het bewijsrisico. Indien de partij die een beroep doet op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten bewijs moet leveren van bepaalde feiten en daarin niet slaagt, houdt het bewijsrisico in dat zij (dat onderdeel van) de procedure verliest (non liquet).

De hoofdregel van stelplicht- en bewijslastverdeling wordt gevonden in de eerste zinsnede van art. 150 Rv; de bewijslast kan slechts anders uitvallen ingeval van toepassing van een bijzondere regel of op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid: de tweede zinsnede van art. 150 Rv.

Een omkering van de bewijslast geeft een volledig andere materieelrechtelijke positie; de gewone regel van stelplicht- en bewijslastverdeling wordt doorbroken. Bij een verlichting blijven stelplicht en bewijslast rusten bij de partij die een beroep doet op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten; bijvoorbeeld ingeval van aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht voor de wederpartij of indien een wettelijk of rechterlijk vermoeden wordt aangenomen ten gunste van de partij met de bewijslast.

Oordeelt de rechter dat verweerder tegen de stellingen van eiser in gaat, dan moet de rechter de door verweerder gestelde feiten kwalificeren: betreft het verweer een grondslagverweer (een gemotiveerde betwisting) of een bevrijdend verweer? Bij de kwalificatie van het verweer is de grondslag van de vordering behorende bij het door eiser ingeroepen rechtsgevolg uitgangspunt; eiser beroept zich op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten. De rechter legt het verweer uit als een grondslagverweer wanneer verweerder stellingen van eiser die aan zijn vordering ten grondslag liggen en die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg, gemotiveerd betwist. Verweerder heeft geen stelplicht; hij zal zijn betwisting voldoende moeten onderbouwen. Op eiser die stelplicht heeft, rust het bewijs, niet op verweerder die weerspreekt.

Weerspreekt verweerder de feiten zoals door eiser gesteld niet of laat hij dat in het midden, zodat de vordering in beginsel zou kunnen worden toegewezen, dan zal verweerder, wil hij het door eiser ingeroepen rechtsgevolg voorkomen, een beroep moeten doen op een ander rechtsgevolg. Verweerder beroept zich op een nieuw feitencomplex dat is gebaseerd op een andere rechtsnorm dan de rechtsnorm die door eiser is aangevoerd. De rechter kwalificeert dit verweer als een bevrijdend verweer; de rechtsnorm die verweerder inroept brengt een rechtsgevolg mee dat toewijzing van de vordering van eiser verhindert. Verweerder heeft stelplicht en bij gemotiveerde betwisting door eiser rust op hem het bewijs.

Geeft verweerder een andere voorstelling van zaken (een eigen lezing van de feiten) waarbij hij een gedeelte van de feiten zoals door eiser gesteld niet weerspreekt, dan moet zijn verweer in zijn geheel worden genomen. Verweerder voert een grondslagverweer. Bij een erkenning (of niet-betwisting) gevolgd door een beperkende toevoeging geldt het gehele verweer als een grondslagverweer; de toevoeging mag niet worden geïsoleerd van de erkenning. Bij een gedeeltelijke erkenning mogen de erkende feiten niet als vaststaand worden aangemerkt. Splitsing is niet geoorloofd: van verweerder kan niet worden verlangd dat hij de stellingen, in zoverre die afwijken van die van eiser, aantoont. Splitsing is alleen geoorloofd indien vastgesteld kan worden dat de toevoeging de vordering van eiser niet onderuit haalt. De rechter mag in dat geval de erkende feiten als vaststaand aanmerken en de toevoeging scheiden van het gedeelte dat is erkend; de toevoeging wordt dan gekwalificeerd als een bevrijdend verweer.

In sommige procedures kan verweerder de keuze hebben tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer. Dagvaardt een verzekerde de verzekeraar en vordert hij uitkering omdat hij schade heeft geleden door een onzeker voorval, dan kan, indien partijen twisten over de vraag of het onzeker voorval heeft plaatsgevonden, de verzekeraar kiezen tussen twee mogelijke opstellingen: de verzekeraar betwist gemotiveerd dat het onzekere voorval heeft plaatsgevonden (een grondslagverweer) of de verzekeraar stelt dat het onzeker voorval is geënsceneerd (een bevrijdend verweer). Voert de verzekeraar een grondslagverweer, dan zijn de stellingen die eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd uitgangspunt. Onderbouwt de verzekeraar zijn verweer dat geen sprake is van een onzeker voorval met resultaten van een gedetailleerde partijexpertise, dan zal de verzekerde de betwisting op voldoende wijze moeten pareren. Het bewijsrisico van het verzekerd voorval berust bij de verzekerde. Gaat eiser niet of onvoldoende in op de argumenten in de door de verzekeraar aangedragen partijexpertise, dan heeft de verzekerde de resultaten van het onderzoek onvoldoende weerlegd. De vordering van eiser wordt afgewezen.

Doet de verzekeraar naast of in plaats van een gemotiveerde betwisting een beroep op art. 7:941 lid 5 BW, dan betoogt hij dat sprake is van een geënsceneerd voorval (een bevrijdend verweer). Beschikt de verzekeraar over hard bewijs over het voorval dat moeilijk valt te betwisten door de verzekerde, dan kan komen vast te staan dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan verzekeringsfraude, met alle gevolgen van dien. Beschikt de verzekeraar over hard bewijs, dan is de conclusie dat het resultaat van de keuze grondslagverweer of bevrijdend verweer voor de verzekeraar op zich weinig zal verschillen. Wel staat ingeval de verzekeraar kiest voor een bevrijdend verweer vast dat de verzekerde jegens de verzekeraar aansprakelijk is voor de kosten voor het onderzoek.

Is in geschil of ten tijde van het onzekere voorval de verzekeringsovereenkomst al of niet was geëindigd wegens wanbetaling van premies, dan zijn twee redeneringen mogelijk. Ziet men het verweer van de verzekeraar (ten tijde van het voorval was de overeenkomst beëindigd) als een grondslagverweer, dan berust bij de verzekeraar een verzwaarde motiveringplicht (de verzekeraar zal de aanmaning van art. 7:934 BW moeten overleggen). Via de sancties van het arrest NNEK/Mourik is het resultaat vergelijkbaar indien ervan wordt uitgegaan dat de verzekerde belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst. De verzekeraar voert in dat geval een bevrijdend verweer.

Vordert eiser betaling van de koopprijs van geleverde zaken en doet verweerder een beroep op het feit dat levering niet heeft plaats gevonden, dan is dit verweer te kwalificeren als een grondslagverweer. Verweerder betwist een noodzakelijk element: de levering. Eiser die stelt wél geleverd te hebben, wordt met het bewijs van de levering belast. Een omslagpunt is geconstateerd: beroept verweerder zich op een ondeugdelijke levering, dan betreft dit beroep een bevrijdend verweer. Verweerder betwist de feitelijke grondslag van eiser niet. De grondslag van de tekortkoming moet door verweerder gesteld en bewezen worden.

Eiser kan bij niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst de keuze hebben tussen drie mogelijke rechtsgevolgen: nakoming (voor zover deze nog mogelijk is), ontbinding of schadevergoeding. Eiser doet er verstandig aan zich op de grondslag van art. 3:296 BW (nakoming) te beroepen: bij verweerder berust dan het bewijsrisico van de correcte nakoming (een bevrijdend verweer). Vordert eiser ontbinding (art. 6:265 BW) en/of schadevergoeding (art. 6:74 BW), dan is een gemotiveerde betwisting van de tekortkoming te kwalificeren als een grondslagverweer; eiser dient de tekortkoming te bewijzen. Partijen kunnen invloed uitoefenen op de door de rechter te formuleren grondslag door argumenten aan te leveren voor de uitleg van de overeenkomst.

Een partij draagt slechts bewijslast ten aanzien van die feiten die noodzakelijk en voldoende zijn voor de conclusie dat zij de door deze partij gewenste rechtsgevolgen meebrengen. Wat buiten de stelplicht van een partij valt, komt in beginsel niet voor haar bewijsrisico. Voor eiser brengt het voldoen aan de substantiëringsverplichting geen bewijslast met zich. Ook verweerder kan in zijn conclusie van antwoord vooruitlopen op de reactie van eiser op zijn bevrijdend verweer; hij trekt daarmee geen bewijslast naar zich toe.

Soms wijzigt de wet de bewijslastverdeling of worden materieelrechtelijke bepalingen in de jurisprudentie anders uitgelegd zodat de stelplicht- en bewijslastverdeling wordt gewijzigd.

Door implementatie van Europese consumentenrichtlijnen zijn wetsartikelen in de Nederlandse wetgeving opgenomen die een gunstiger bewijslastverdeling (vooral wat betreft informatieplichten) behelzen voor de consument.

Ingeval precontractuele informatie bij een consumentenkredietovereenkomst is voorgeschreven, berust volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie het bewijsrisico dat de informatie is gegeven op de kredietinstelling.

Voor (niet in de wet geregelde) duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan is op grond van jurisprudentie opzegbaarheid de hoofdregel geworden. De opgezegde partij moet feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen dat zich omstandigheden voordoen die aan opzegging in de weg staan.

Op grond van art. 6:265 BW moet de schuldeiser ingeval van een vordering tot ontbinding stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar; de schuldenaar moet de omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (een bevrijdend verweer). Verweerder krijgt op grond van het Eigen Haard-arrest een bevrijdend verweer aangereikt: onder omstandigheden kan in het grondslagverweer dat geen sprake is van een tekortkoming het betoog besloten liggen dat die tekortkoming niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

Ingeval van consumentenbeschermende bepalingen op grond van het Unierecht is de rechter gehouden tot ambtshalve toepassing en toetsing, ongeacht of een partij daarop een beroep heeft gedaan. Ambtshalve wordt de verweerder/consument een bevrijdend verweer aangereikt waarvan verweerder de bewijslast draagt, gelijk in het geval verweerder die rechtsregel zelf had ingeroepen.

Van de regels van het wettelijk bewijsrecht kan worden afgeweken door een bewijsovereenkomst (art. 153 Rv) te sluiten die beoogt de aan een proces verbonden risico’s zoveel mogelijk te beperken. Er zijn grenzen aan de mogelijkheden een bewijsovereenkomst te sluiten. Een bewijsbeding in een consumentenzaak kan mogelijk oneerlijk zijn in de zin van de EU-richtlijn en daarom buiten toepassing blijven.

Het begrip bevrijdend verweer wordt als overkoepelende term gebruikt en omvat zowel ‘rechtsvernietigend verweer’ als ‘rechtsverhinderend verweer’.

Bij een rechtsvernietigend bevrijdend verweer stelt verweerder dat de verbintenis van verweerder wel heeft bestaan, maar niet meer bestaat. Op verweerder rusten de stelplicht en de bewijslast van het feit dat de vordering is tenietgegaan.

Een rechtsverhinderend bevrijdend verweer betreft een verweer waarbij verweerder weliswaar in beginsel uitgaat van het ontstaan van de verbintenis en het daarop gebaseerde vorderingsrecht van eiser, maar feiten aanvoert met een rechtsgevolg dat los staat van de grondslag van de vordering van eiser, zodat voor verweerder ook geen verplichting is ontstaan. De stelplicht en bewijslast van rechtsverhinderende feiten rusten op verweerder.

Verweerder kan zijn verweer zodanig inkleden dat het primaire verweer een gemotiveerde betwisting is en het subsidiaire een bevrijdend verweer. De vorderingen van eiser moet de rechter behandelen in de volgorde die eiser heeft gepresenteerd; de rechter kan de volgorde van de te behandelen verweren in beginsel zelf bepalen. Oordeelt de rechter dat het subsidiaire verweer slaagt, dan kan beoordeling van het primaire standpunt achterwege blijven. Om proceseconomische redenen wordt in dat geval de primaire grondslag van de vordering onbehandeld gelaten (een sprongbeslissing).

Verschillende weren zijn nader onderzocht; is het verweer een grondslagverweer of een bevrijdend verweer?

Stelt een derde een pseudogemachtigde aansprakelijk en doet de pseudogemachtigde een beroep op het ontbreken van causaal verband (de overeenkomst zou ook bij een toereikende volmacht niet zijn nagekomen), dan kwalificeert de Hoge Raad het verweer van de pseudogemachtigde als een bevrijdend verweer. De meeste auteurs zijn niet eens met deze kwalificatie.

Voert de advocaat in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure het verweer dat causaal verband tussen de beroepsfout en de schade ontbreekt (een grondslagverweer), dan formuleert de Hoge Raad een gecompliceerde bewijslastverdelingsregel in het geval in de oorspronkelijke procedure bij de cliënt niet het bewijsrisico berustte. Verschillende auteurs dragen een andere oplossing voor.

Een beroep van verweerder op het niet-vervuld zijn van een opschortende voorwaarde ziet de Hoge Raad als een zuivere betwisting van het standpunt van de crediteur (een grondslagverweer). Eiser zal moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan; eiser zal de opeisbaarheid moeten aantonen. Deze kwalificatie wordt algemeen aanvaard.

Is tussen partijen in geschil of een opschortende voorwaarde is overeengekomen (verweerder doet een beroep op het bestaan van een opschortende voorwaarde), dan rust volgens de Hoge Raad de bewijslast van het voorwaardelijk karakter van de overeenkomst op verweerder (een bevrijdend verweer). Verschillende auteurs zijn van mening dat de Hoge Raad zou moeten terugkomen van deze beslissing. Zij komen tot de conclusie dat het verweer een grondslagverweer is en eiser de onvoorwaardelijkheid van de overeenkomst zal moeten bewijzen.

De partij die een beroep doet op een ontbindende voorwaarde (en in het verlengde daarvan dat de voorwaarde is vervuld) zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen en dat de voorwaarde is vervuld (een bevrijdend verweer). Over deze bewijslastverdeling bestaat geen verschil van mening.

Over de kwalificatie van de volgende verweren bestaat evenmin verschil van mening.

Vordert eiser van verweerder een bedrag uit onverschuldigde betaling, dan is het aan eiser te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij zonder rechtsgrond heeft betaald. Een verwijzing door verweerder naar een rechtsgrond waarop de betaling is gebaseerd, is te kwalificeren als een gemotiveerde betwisting (een grondslagverweer). Berust volgens de rechter bij verweerder de wetenschap omtrent wat is voorgevallen (de ‘domein’-gedachte), dan kan worden uitgegaan van een verzwaarde motiveringsplicht voor verweerder.

Accepteert verweerder de bewijskracht van een door eiser overgelegde akte niet, dan kan hij stellig ontkennen dat zijn handtekening staat op de akte (een grondslagverweer); een duidelijke betwisting van de echtheid is voldoende. Verweerder kan ook aanvoeren dat de akte is vervalst (een bevrijdend verweer). Verweerder kan eveneens een bewijsaanbod doen dat anders is verklaard dan in de akte is opgenomen of dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Wil verweerder bevrijd worden van zijn verplichtingen dan zal verweerder een rechtsgevolg moeten inroepen. Afhankelijk van het rechtsgevolg zal verweerder de feiten die benodigd zijn voor de rechtsgrond moeten vermelden.

Verweerder zal een eis in reconventie moeten instellen indien hij een dictum nodig heeft van de rechter om zijn verweer te doen slagen. Doet verweerder een beroep op een rechtsverhinderend bevrijdend verweer, dan heeft verweerder niet een eis in reconventie nodig ingeval hij een beroep doet op vernietigbaarheid van een rechtshandeling (art. 3:51 lid 3 BW) of ingeval verweerder het verweer voert dat hij al een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring heeft doen uitgaan (art. 6:267 lid 2 BW). Verweerder hoeft evenmin een eis in reconventie in te stellen indien hij de gewenste schadevergoeding op grond van een ondeugdelijke prestatie (art. 6:74 BW) kan/mag verrekenen met de vordering van eiser. Het rechtsgevolg komt in al die gevallen tot stand door de rechtsoverweging in de uitspraak waarbij het bevrijdend verweer wordt aanvaard. Aanvaarding van het bevrijdend verweer heeft na het onherroepelijk worden van de uitspraak gezag van gewijsde. Wenst verweerder naast ontbinding of vernietiging schadevergoeding dan zal hij voor deze vorderingen een eis in reconventie moeten instellen.

Stelt eiser een vordering in waarbij hij beoogt vast te laten stellen dat een beweerde vordering van verweerder niet bestaat, dan is sprake van een vordering strekkende tot een negatieve verklaring voor recht. Eiser doet een beroep op het rechtsgevolg dat een door verweerder gepretendeerde vordering niet zou bestaan. Verweerder heeft op het bestaan van dit rechtsgevolg (nog) geen vordering gegrond. De consequentie van het toelaten van een dergelijke verklaring voor recht is dat verweerder het bewijsrisico krijgt toebedeeld. Blijft onzeker of de vordering van verweerder bestaat, dan berust het bewijsrisico bij verweerder. Het probleem dat bij een vordering strekkende tot een negatieve verklaring voor recht de (nog afwachtende) wederpartij op een door eiser bepaald tijdstip een rechter krijgt opgedrongen, is naar mijn mening te ondervangen door een ontvankelijkheidsvoorwaarde te creëren voor eiser: eiser zal moeten stellen dat het aanhangig maken van de vordering de enige mogelijkheid is om uitsluitsel over het geschilpunt tussen eiser en verweerder te krijgen.

Brengt verweerder een bevrijdend verweer te berde, dan heeft dit gevolgen voor de processuele rechten en verplichtingen van beide partijen. De vereisten die aan eiser met bewijslast en verweerder met betwistingslast worden gesteld kunnen als blauwdruk dienen voor verweerder bij zijn bevrijdend verweer en voor eiser die reageert op het bevrijdend verweer. De vereisten ‘eis en de gronden daarvan’ (art. 111 lid 2 aanhef en onder d Rv) gelden als grondgedachte voor een bevrijdend verweer. Verweerder ‘maakt zichzelf tot eiser’ voor wat betreft zijn bevrijdend verweer. Verweerder moet een duidelijke grondslag vermelden (art. 24 Rv) en duidelijk maken welke feiten hij stelt voor zijn beroep op bepaalde rechtsgevolgen. Verweerder heeft stelplicht ten aanzien van alle elementen die leiden tot het aannemen van een rechtsgrond. Verweerder heeft bovendien een bewijsaandraagplicht (art. 128 lid 5 Rv) en moet een (zelfstandig) bewijsaanbod doen. De eisen die kunnen worden gesteld aan een bewijsaanbod zijn in specifieke gevallen (het bewijsaanbod betreft subjectieve elementen die zich bevinden in het domein van de wederpartij) minder streng.

Geeft verweerder aan informatie van eiser nodig te hebben om het bevrijdend verweer voldoende te kunnen onderbouwen, dan kan hij gebruik maken van de procesrechtelijke mogelijkheden op grond van art. 22 lid 1, art. 843a, art. 186 en art. 202 Rv. Bij verweerder berust het bewijsrisico; hij heeft daarom een rechtens te respecteren belang bij de genoemde procesrechtelijke mogelijkheden.

Heeft verweerder wat betreft het bevrijdend verweer aan zijn stelplicht heeft voldaan en heeft hij zijn beroep op een ander rechtsgevolg voldoende onderbouwd, dan kan de reactie van eiser een grondslagverweer zijn (een gemotiveerde betwisting van de feiten zoals door verweerder gesteld bij zijn bevrijdend verweer) of een bevrijdend verweer (een contra-bevrijdend verweer; een beroep op een ander rechtsgevolg dan waarop verweerder een beroep deed).

Ingeval van een grondslagverweer door eiser moet de rechter bij verschillende scenario’s (a. eiser heeft het hem bekende bevrijdende verweer vermeld in zijn dagvaarding, b. eiser komt pas op de hoogte van het bevrijdend verweer na lezing van de conclusie van antwoord, c. eiser wordt eerst bij de mondelinge behandeling geconfronteerd met het bevrijdend verweer en d. eiser heeft het bevrijdend verweer in de dagvaarding niet vermeld en later blijkt dat eiser bekend was met het bevrijdend verweer) het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en eiser in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het bevrijdend verweer. Eiser heeft recht op effectieve toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) wat betreft zijn reactie op het bevrijdend verweer.

Geeft eiser aan informatie van verweerder nodig te hebben om zijn grondslagverweer ter zake van het door verweerder gevoerde bevrijdende verweer te kunnen onderbouwen, dan kan hij gebruik maken van de mogelijkheden van art. 22 lid 1, art. 843a, art. 186 en art. 202 Rv. Bij eiser berust niet het bewijsrisico, maar hij moet de door verweerder gestelde feiten voldoende gemotiveerd kunnen betwisten. Is een gemotiveerde betwisting op geen andere wijze te bewerkstelligen dan via één van de genoemde processuele mogelijkheden, dan kunnen m.i. deze mogelijkheden met succes in stelling worden gebracht.

Reageert eiser op het bevrijdend verweer zijnerzijds met een bevrijdend verweer (een contra-bevrijdend verweer), dan verschillen de vereisten die kunnen worden gesteld aan een beroep op een contra-bevrijdend verweer wat betreft stelplicht, onderbouwingsplicht, bewijsaandraagplicht en bewijsaanbod niet van de vereisten die aan een (gewoon) bevrijdend verweer kunnen worden gesteld.

Heeft verweerder voldaan aan zijn stelplicht en eiser aan zijn gemotiveerde betwisting, dan heeft verweerder bewijslast voor de door hem gestelde feiten. De vereisten voor verweerder zijn wat betreft bewijs gelijkluidend aan de vereisten die worden gesteld aan eiser bij wie op grond van art. 150 Rv het bewijsrisico berust. Besproken zijn het bewijsaanbod door verweerder, de bewijsopdracht aan verweerder, het door verweerder deponeren van een voorschot op het honorarium van een deskundige, de bewijskracht van schriftelijk bewijs en de bewijskracht van de (derden)getuigenverklaring. De bewijskracht van de partijgetuigenverklaring wordt nog beheerst door art. 164 lid 2 Rv; de woorden ‘door haar te bewijzen feiten’ zijn gereserveerd voor feiten waarvan de bewijslast en het bewijsrisico volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de desbetreffende partij rusten (in casu verweerder).

Verweerders met een bevrijdend verweer kunnen anticiperen op de stelplicht- en bewijslastverdeling en hun kansen bij voorbaat vergroten. Repeatplayers verschaffen zich via schriftelijk bewijs dat dwingend bewijs oplevert, een bewijsovereenkomst of algemene voorwaarden mogelijkheden het bewijsrisico te verlichten of zelfs ‘om te keren’. Zo maken verzekeraars bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst optimaal gebruik van een aanvraagformulier en redigeren zij hun polisvoorwaarden zodanig dat zij het bewijsrisico minimaliseren.

Een verweerder heeft tevens op grond van materieelrechtelijke bepalingen en de algemene regels van bewijsrecht (art. 149 en 150 Rv) bewijsrechtelijk verschillende mogelijkheden tijdens de procedure. Verweerder kan – indien van toepassing – gebruik maken van specifieke wetsartikelen waarin sprake is van een wettelijk vermoeden.

De bewijsrechtelijke regel dat een onvoldoende betwisting van feiten kan leiden tot vaststelling van die feiten, kan een verweerder ook helpen bij zijn bewijslast. De rechter neemt de door verweerder gestelde feiten als vaststaand aan indien eiser die feiten niet of onvoldoende gemotiveerd betwist.

Wel dient de rechter eiser in voldoende mate en op gepaste wijze de gelegenheid te geven de bevindingen van verweerder gemotiveerd te betwisten. Zo kan de partij bij wie niet de bewijslast berust (in casu eiser) volstaan met een voldoende gemotiveerde betwisting. Laat zij een (partij)deskundige het partijrapport van de wederpartij beoordelen om argumenten te verzamelen ter onderbouwing van haar verweer, dan zijn de kosten daarvan niet onredelijk gemaakt.

Ook een bevrijdend verweer kan voorshands worden bewezen; eiser krijgt de gelegenheid tegenbewijs te leveren. Een verweerder kan daarnaast onder omstandigheden aansturen op het door de rechter aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht voor eiser en onder zeer bijzondere omstandigheden op omkering van de bewijslast.

Veel voorkomende bevrijdende en contra-bevrijdende verweren zijn in dit hoofdstuk beschreven. De specifieke stelplicht, voldoende onderbouwing, gemotiveerde betwisting door de wederpartij, bewijslast voor verweerder en de beoordeling door de rechter zijn nader ingevuld.

Een beroep op finale kwijting en de doorbreking van de verjaringstermijn worden in de samenvatting besproken.

Vordert eiser een geldbedrag van verweerder, dan is mogelijk dat verweerder een beroep doet op een overeengekomen kwijting. Bij uitleg van een vaststellingsovereenkomst waarin finale kwijting is overeengekomen, kan de rechter binnen de Haviltex-maatstaf op grond van de tekst een voorshands taalkundige uitleg geven. De rechter gaat in dat geval uit van de uitleg van één partij en geeft de wederpartij gelegenheid te bewijzen dat haar uitleg de juiste is. De wederpartij van de partij die van het voorshandse uitlegoordeel profiteert, kan (tegen)bewijs leveren. Of sprake is van bewijs of tegenbewijs hangt samen met de bewijslastverdeling. Profiteert eiser van het voorshandse uitlegoordeel, dan wordt verweerder toegelaten tot nader bewijs. Verweerder betoogt dat de vordering van eiser is tenietgegaan (een bevrijdend verweer). Bij verweerder berust het bewijsrisico; hij beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde andere uitleg. Profiteert verweerder van het voorshandse taalkundige uitlegoordeel, dan wordt eiser die een andere uitleg heeft verdedigd toegelaten tot tegenbewijs; eiser verweert zich tegen de door de rechter gegeven voorshands taalkundige uitleg. Biedt de tekst en/of de strekking van de overeenkomst geen uitsluitsel, dan beoordeelt de rechter inhoudelijk de stellingen en verweren van beide partijen. Beide partijen hebben over en weer stelplicht en betwistingslast. Bij verweerder berust de bewijslast; hij doet een beroep op het tenietgegaan zijn van de vordering van eiser (een bevrijdend verweer). De rechter kan op basis van de gestelde en al of niet weersproken feiten een definitief oordeel over de uitleg geven of een voorshands bewezenverklaring uitspreken. Bij een voorshands bewezenverklaring gaat de rechter uit van de uitleg van verweerder (de partij met bewijslast) en geeft eiser de gelegenheid tegenbewijs te leveren.

Een beroep op een toepasselijke verjaringstermijn staat aan toewijzing van een vordering in de weg. Een uitzondering op de strikte handhaving van verjaringstermijnen kan worden gemaakt als de wederpartij van de partij die een beroep doet op verjaring aanvoert dat een beroep op verjaring (een bevrijdend verweer) in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (een contra-bevrijdend verweer). Dit beroep van eiser op doorbreking van de verjaringstermijn kan onder bijzondere omstandigheden worden gehonoreerd (de derogerende werking van art. 6:2 lid 2 of art. 6:248 lid 2 BW). Eiser heeft stelplicht en zo nodig bewijslast van die bijzondere omstandigheden. Gaat het om gevallen van verborgen schade - de verjaringstermijn loopt af zonder dat de benadeelde een vordering kon instellen - dan gaan partijen en de rechter de gezichtspuntenlijst van het arrest Van Hese/De Schelde na. De rechter betracht terughoudendheid.

De lange verjaringstermijn begint ook te lopen als de vorderingsgerechtigde zijn vordering objectief gezien niet tijdig, althans niet eerder kón indienen; in dat geval kan eveneens sprake zijn van ‘verborgen schade’ en kan doorbreking van de verjaringstermijn plaatsvinden. In deze gevallen vindt aansluiting plaats bij de gezichtspunten zoals geformuleerd in het arrest Van Hese/De Schelde.

Op grond van jurisprudentie valt de betwisting van enkele specifieke bevrijdende verweren anders uit dan op grond van de hoofdregel was te verwachten. Eiser vordert bijvoorbeeld schadevergoeding van verweerder en verweerder doet vervolgens een beroep op het bevrijdend verweer dat eiser niet heeft voldaan aan de tijdigheidvereisten van een wettelijke bepaling (een beroep op een vorm van rechtsverwerking). Betwist eiser zulks gemotiveerd, dan oordeelt de Hoge Raad dat op grond van de strekking en/of formulering van de bepaling stelplicht en bewijslast in de zin van bewijsrisico (voor een gedeelte) berusten bij de betwister. Op grond van de hoofdregel van bewijsrecht zou de gemotiveerde betwisting van het bevrijdend verweer te kwalificeren zijn als een grondslagverweer.

De toedeling van het bewijsrisico aan de betwister wordt toegepast in een beperkt aantal rechtsgebieden. De ratio van deze toedeling is dat bij een andere verdeling de wettelijke bepaling niet aan haar doel zou beantwoorden. Voorbeelden zijn de betwisting van het verweer dat terhandstelling van algemene voorwaarden niet (tijdig) heeft plaats gevonden en de betwisting van het klachtplichtverweer.

De stelplicht van de partij die aangeeft de betreffende mededeling op tijd te hebben gedaan wordt pas actueel wanneer de wederpartij een beroep heeft gedaan op rechtsverwerking (voorwaardelijke stelplicht).

Voert verweerder een exceptief verweer dan komt de rechter niet toe aan een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil, terwijl een bevrijdend verweer (een principaal verweer) een inhoudelijke beoordeling betreft van de rechtsbetrekking in geschil. Een beroep op het gezag van gewijsde is te kwalificeren als een exceptief verweer, een beroep op het ontbreken van belang als een principaal verweer.

Op grond van art. 128 lid 3 Rv kan verweerder bij conclusie van antwoord een grondslagverweer voeren en tijdens de mondelinge behandeling een bevrijdend verweer te berde brengen.

Partijen bepalen de omvang van de rechtsstrijd. De rechter beperkt zich tot een beoordeling van de rechtsfeiten die partijen ten grondslag hebben gelegd aan hun vordering of verweer (art. 24 Rv). De rechter mag niet buiten de rechtsstrijd van partijen treden. art. 149 Rv verbiedt een aanvulling van feiten: de rechter mag niet in het dossier of in overgelegde producties op zoek gaan naar feiten. De rechter mag ambtshalve de rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv) indien de relevante feiten voor de toepassing van een (andere) regel aan de vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.

De partijautonomie brengt mee dat partijen vrij zijn hun rechten al dan niet te handhaven; dat geldt ook voor verweerder. De rechter is afhankelijk van een door verweerder te voeren verweer. Het is aan verweerder om een beroep te doen op een bepaald rechtsgevolg en daartoe voldoende rechtsfeiten te stellen. Verweerder is in dat geval volledig afhankelijk van de vakbekwaamheid en/of alertheid van zijn advocaat. Wanneer uit de gedingstukken valt op te maken dat een bepaald bevrijdend verweer ingezet had kunnen worden, popelt de rechter om recht te doen aan de (werkelijke) rechtsverhouding tussen partijen.

Het arrest Regiopolitie/Hovax biedt de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd de mogelijkheid onder bepaalde voorwaarden een vordering of een verweer met partijen te bespreken. Het gaat om aanknopingspunten die de rechter in de stellingen van beide partijen aantreft. Het moet voor de hand liggen dat een partij zich op de rechtsregel zal beroepen en partijen bepalen of en welke feitelijke stellingen zij aan hun vordering of verweer naar aanleiding van de bespreking ten grondslag leggen.

Aanvankelijk werd alleen in zaken die de openbare orde betreffen ambtshalve activiteit van de rechter verlangd. Het hof in Luxemburg bewerkstelligde dat consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve moeten worden toegepast en getoetst, zodat ook verweerder die geen verweer voert of niet verschijnt niet verstoken blijft van de bescherming die het Unierecht biedt. Deze verplichting is door de Hoge Raad doorgetrokken naar fundamenteel consumentenbeschermende bepalingen van nationaal origine. Deze procedures worden ‘met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken’ genoemd. Ambtshalve wordt de verweerder/consument een bevrijdend verweer aangereikt waarvan de verweerder de bewijslast draagt, gelijk in het geval de verweerder die rechtsregel zelf had ingeroepen.

Zo moet de rechter ambtshalve beoordelen of een beding in een overeenkomst oneerlijk is.

De Europese rechtspraak heeft in Nederland gezorgd voor vergaande verplichtingen voor eisers in consumentenzaken: eiser moet alle toepasselijke informatie waarover hij beschikt in de dagvaarding vermelden. Doet hij dat niet, dan wijst de rechter de vordering af, zowel in een procedure op tegenspraak als in een procedure na verstekverlening.

Heeft eiser – buiten zaken van openbare orde en met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken - aan de vereiste verplichtingen voldaan dan blijft de rechter in contradictoire zaken afhankelijk van een te voeren bevrijdend verweer, maar kan hij bepaalde punten die in het verlengde liggen van de rechtsstrijd aan de orde stellen en daarmee verweren uitlokken; in kantonzaken mag de rechterlijke activiteit ruim worden opgevat.

In verstekzaken buiten zaken van openbare orde en met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken (zowel in zaken met verplichte rechtsbijstand als in kantonzaken) wordt de vordering in beginsel toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv). De rechter kan de vordering van eiser aan een nader onderzoek onderwerpen (art. 22 Rv).

Verschillende auteurs zijn van mening dat de rechter – buiten zaken van openbare orde en met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken – ook de bevoegdheid zou moeten hebben de schending van dwingend voorgeschreven materieelrechtelijke beschermingsbepalingen buiten de rechtsstrijd van partijen procesrechtelijk te sanctioneren. Gelet op de beslissing van de Hoge Raad in de zaak St. Intermaris is nog geen zicht op ambtshalve toepassing in dwingendrechtelijke zaken buiten zaken van openbare orde en vergelijkbare consumentenzaken. Verschijnt verweerder niet in een dergelijke procedure dan valt er niets uit te lokken.

Verweermiddelen kunnen zowel tegen een opvolgend schuldeiser als door een opvolgend schuldenaar worden ingezet. De schuldenaar komt ten opzichte van de nieuwe schuldeiser bewijsrechtelijk dezelfde positie toe als wanneer hij door zijn oorspronkelijke schuldeiser zou zijn aangesproken (art. 6:145 BW). Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser die de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen, kunnen ook door de opvolgend schuldenaar worden ingeroepen.

Bij een directe actie kan een benadeelde zich rechtstreeks tot de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke partij wenden (art. 7:954 BW), maar heeft hij uitsluitend aanspraak op uitkering indien (en voor zover) de verzekeraar jegens de verzekerde een uitkering verschuldigd is; wettelijke en contractuele weren kunnen de dekking beperken of zelfs uitsluiten.

Bij de directe actie van art. 6 jo. 11 WAM kan de verzekeraar tegenover de derde-benadeelde niet de verweermiddelen inroepen die hij tegenover zijn eigen verzekerde in had kunnen roepen. Art. 7:941 lid 5 BW is niet analoog van toepassing op de verhouding van de derde-benadeelde en de WAM-verzekeraar.