12.1.14 Wat betekent het indien de rechter een rechtsregel ambtshalve moet toepassen en/of toetsen?

Aanvankelijk werd alleen in zaken die de openbare orde betroffen ambtshalve activiteit van de rechter verlangd (nr. 383). Het hof in Luxemburg bewerkstelligde dat consumentenbeschermende bepalingen ambtshalve moeten worden toegepast en getoetst, zodat ook verweerder die geen verweer voert of niet verschijnt niet verstoken blijft van de bescherming die het Unierecht biedt. Ambtshalve aanvulling en toetsing is een belangrijk uitgangspunt geworden voor de nationale rechtspraak bij de beoordeling van consumentenzaken. De beslissingen van het HvJ EU werken door in het Nederlandse procesrecht. De rechter moet zo nodig ambtshalve (implementatiewetgeving van) Europees consumentenrecht buiten de van partijen afkomstige grenzen van de rechtsstrijd (art. 24 Rv) toepassen en toetsen, ongeacht of een partij daarop een beroep heeft gedaan (zowel in een contradictoire setting als na verstekverlening). De Hoge Raad heeft deze verplichting op basis van het effectiviteitsbeginsel uitgebreid naar fundamenteel consumentenrecht van nationale origine. Dat betekent dat de rechter een feit dat in een geding is gebleken maar dat partijen niet als feitelijke grond hebben aangevoerd, aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen. Ambtshalve wordt de verweerder/consument een bevrijdend verweer aangereikt waarvan de verweerder/consument de bewijslast draagt, gelijk in het geval de verweerder/consument die rechtsregel zelf had ingeroepen en die rechtsregel als een bevrijdend verweer zou zijn gekwalificeerd.

De rechter moet – indien van toepassing – ambtshalve beoordelen of een beding in de overeenkomst oneerlijk is. Deze ambtshalve beoordeling vindt plaats zowel in contradictoire zaken als na verstekverlening.

De mogelijkheid om art. 6:248 lid 2 BW (de uitoefeningstoets) achter de hand te hebben ingeval een beding oneerlijk wordt beoordeeld is door de Hoge Raad verworpen: voor de oneerlijkheidstoetsing mag géén acht worden geslagen op de omstandigheid dat een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (nr. 384).

Voor eisers in consumentenzaken heeft de Europese rechtspraak gezorgd voor vergaande verplichtingen wat betreft het verschaffen van informatie om zo het hoge niveau van consumentenbescherming te realiseren. Per 1 januari 2021 moet eiser in een consumentenzaak alle toepasselijke informatie waarover hij beschikt in de dagvaarding vermelden. Eiser dient alle feiten te stellen die nodig zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg; deze verplichtingen zijn daarmee toepassingsvoorwaarden geworden. Eiser zal daarbij moeten voldoen aan de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv, de substantiëringsplicht en de bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 2 onder d en lid 3 Rv) (nr. 386).

Komt eiser deze verplichtingen niet na, dan wijst de rechter de vordering af, zowel in een procedure op tegenspraak als in een procedure na verstekverlening (nr. 387-388).

Het besef dat gedaagden tegen wie verstek wordt verleend een betere bescherming zouden moeten genieten dan nu het geval is, lijkt steeds meer in de rechtspraak door te dringen. Een voorbeeld is het Eigen Haard-arrest waarin de Hoge Raad aangeeft dat ook in geval van verstek de rechter ambtshalve het belang van de huurder bij het hebben van een woning moet meewegen. Het is aan de feitenrechter om ambtshalve te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden. De materieelrechtelijke bescherming die de huurder van woonruimte geniet wordt doorgetrokken naar een procedurele bescherming (nr. 389).