12.1.9 Na voldoende stellen door verweerder en gemotiveerd weerspreken door eiser berust bij verweerder de bewijslast van zijn bevrijdend verweer

Als uitgangspunt geldt dat de vereisten die aan eiser met bewijslast worden gesteld eveneens gelden voor verweerder bij zijn bevrijdend verweer; verweerder doet een beroep op de rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten (art. 150 Rv). De voorschriften betreffen het bewijsaanbod, de bewijsopdracht, het deponeren van een voorschot op het honorarium van een deskundige, de bewijskracht van schriftelijk bewijs en de bewijskracht van de (derden)getuigenverklaring. De uitdrukking in art. 164 lid 2 Rv ‘door haar te bewijzen feiten’ is gereserveerd voor feiten waarvan de bewijslast en het bewijsrisico volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de desbetreffende partij rusten. De kwalificatie ‘bevrijdend verweer’ heeft dus gevolgen voor de waarde van de partijgetuigenverklaring (nr. 210-221).

Repeatplayers kunnen hun bewijspositie aanzienlijk verbeteren; zij verschaffen zich via schriftelijk bewijs dat dwingend bewijs oplevert, een bewijsovereenkomst of algemene voorwaarden mogelijkheden het bewijsrisico te verlichten of zelfs ‘om te keren’. Zo maken verzekeraars bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst optimaal gebruik van een aanvraagformulier (met scherp geformuleerde vragen) en redigeren zij hun polisvoorwaarden zodanig dat zij het bewijsrisico minimaliseren. Niet alleen weten zij uitlegproblemen zoveel mogelijk te ecarteren, maar door uitsluitingen en/of garantieclausules en/of vervalbedingen in de polisvoorwaarden op te nemen, anticiperen zij op hun bewijsrechtelijke positie in een procedure (nr. 223-227e).

Een verweerder kan – indien van toepassing – gebruik maken van specifieke wetsartikelen waarin sprake is van een wettelijk vermoeden. Het wettelijk vermoeden treedt in werking wanneer aan een aantal toepassingsvoorwaarden is voldaan. Voor deze toepassingsvoorwaarden geldt de hoofdregel van art. 150 Rv (nr. 229-230). De bewijsrechtelijke regel dat een onvoldoende betwisting van feiten kan leiden tot vaststelling van die feiten, kan een verweerder helpen bij zijn bewijslast. De rechter neemt de door de verweerder gestelde feiten als vaststaand aan indien eiser die feiten niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarbij is van belang dat de rechter eiser in voldoende mate en op gepaste wijze de gelegenheid geeft de bevindingen van de verweerder gemotiveerd te betwisten. De sanctie van de gevolgtrekking dat de rechter de feiten die verweerder stelt als vaststaand aanmerkt, mag alleen in duidelijke gevallen worden toegepast. Van een consument kan bijvoorbeeld niet worden gevergd dat hij steeds met een eigen (kostbaar) rapport komt; partijen hebben recht op gelijke proceskansen (equality of arms). De partij bij wie niet de bewijslast berust, hoeft haar gemotiveerde betwisting niet expliciet met een partijdeskundigenbericht te ondersteunen. Wanneer zij daartoe een deskundige het partijrapport van de wederpartij wil laten beoordelen om argumenten te verzamelen ter onderbouwing van een verweer zijn die kosten niet onredelijk gemaakt (nr. 231). Ook een bevrijdend verweer kan voorshands worden bewezen; eiser krijgt de gelegenheid tegenbewijs te leveren (nr. 232). Een verweerder kan onder omstandigheden gebruik maken van de mogelijkheid van een verzwaarde motiveringsplicht voor eiser en onder zeer bijzondere omstandigheden van de mogelijkheid van omkering van de bewijslast. Een beroep op omkering op grond van redenen van redelijkheid en billijkheid zal niet spoedig worden gehonoreerd (nr. 233-235).