12.1.2 Leiden de definities van een bevrijdend verweer, verschillende adagia, toverformules en het onderscheid tussen de verschillende typen van een bevrijdend verweer tot een beter begrip van het fenomeen bevrijdend verweer?

De definities voor een bevrijdend verweer zijn in zoverre nuttig dat een goed uitgangspunt gehanteerd kan worden met betrekking tot de feiten: de feiten zoals door eiser gesteld zijn òf komen vast te staan – door een vorm van niet-betwisting of na bewijslevering – òf dat ervan wordt uitgegaan dat de feiten die eiser stelt juist zijn. Weerspreekt verweerder de feiten zoals door eiser gesteld niet of laat hij dat in het midden, zodat de vordering zou kunnen worden toegewezen, dan zal verweerder, wil hij het door eiser ingeroepen rechtsgevolg voorkomen, een beroep moeten doen op een ander rechtsgevolg (een bevrijdend verweer; art. 150 Rv) (nr. 77).

De grondslag van de vordering geldt als uitgangspunt. Een partij draagt slechts bewijslast ten aanzien van die feiten of rechten die noodzakelijk en voldoende zijn voor de conclusie dat zij de door deze partij gewenste rechtsgevolgen meebrengen. Voor de bepaling van de stelplicht- en bewijslastverdeling is de omvang van de stelplicht op grond van de materiële rechtsregels beslissend, niet de omvang van wat feitelijk is aangevoerd. Niet het stellen van feiten leidt tot bewijslast; wat buiten de stelplicht van eiser valt, komt niet voor zijn bewijsrisico. Voor toewijzing van een vordering hoeft eiser niet de afwezigheid van de aan de aangevoerde verweren ten grondslag liggende feiten te stellen en te bewijzen, ook al heeft eiser aangegeven dat verweerder niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Die gegevens horen niet bij zijn stelplicht. Het adagium ‘Wie moet stellen, moet (bij gemotiveerde betwisting) bewijzen’ is het juiste adagium. De partij die feiten moet stellen (na kwalificatie van het verweer is duidelijk welke partij) om het door haar beoogde rechtsgevolg te kunnen inroepen, moet die feiten bij gemotiveerde betwisting bewijzen. Het adagium geldt zowel voor eiser als voor verweerder met een bevrijdend verweer. Voor eiser brengt het voldoen aan de substantiëringsverplichting geen bewijslast met zich. Ook verweerder kan vooruitlopen op de reactie van eiser op zijn bevrijdend verweer; hij trekt daarmee geen bewijslast naar zich toe (nr. 64).

In dit onderzoek wordt het begrip bevrijdend verweer als overkoepelende term gebruikt en omvat het begrip ‘bevrijdend verweer’ zowel ‘rechtsvernietigend verweer’ als ‘rechtsverhinderend verweer’.

Bij een rechtsvernietigend bevrijdend verweer stelt verweerder dat de verbintenis van verweerder wel heeft bestaan, maar nu niet meer bestaat. Op verweerder rust de stelplicht en de bewijslast – in de zin van bewijsrisico – van het feit dat de vordering is tenietgegaan (art. 150 Rv) (nr. 78-81).

Een rechtsverhinderend bevrijdend verweer betreft een verweer waarbij gedaagde weliswaar in beginsel uitgaat van het ontstaan van de verbintenis en het daarop gebaseerde vorderingsrecht van eiser, maar feiten aanvoert met een rechtsgevolg dat los staat van de grondslag van de vordering van eiser, zodat voor verweerder ook geen verplichting is ontstaan. Verweerder die een beroep doet op een ander materieelrechtelijk rechtsgevolg dan eiser, op rechtsgevolgen op grond van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot heroverweging of op wijziging van een aangenomen rechtstoestand, doet een beroep op een rechtsverhinderend bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast van rechtsverhinderende feiten rusten op grond van art. 150 Rv op de partij die daarop een beroep doet (nr. 83-86).

Zowel bij rechtsvernietigende als rechtsverhinderende verweren wijst verweerder op een andere rechtsregel, waardoor het door eiser bepleite rechtsgevolg niet intreedt. De bewijsrechtelijke gevolgen zijn identiek: verweerder heeft stelplicht en zo nodig bewijslast (in de zin van bewijsrisico) ten aanzien van de feiten die hij ten grondslag legt aan deze verweren. Op zich is het dus niet noodzakelijk een onderscheid aan te brengen tussen de beide typen van bevrijdende verweren; het onderscheid heeft geen verstrekkende gevolgen (nr. 88), maar is verhelderend om een antwoord te kunnen geven op de volgende vraag.

Gebruik van de woorden ‘nee, want’-verweer ingeval van een gemotiveerde betwisting is altijd correct, maar voegt niets toe. Alleen de tegenstelling met het ‘ja, maar’-verweer is interessant.

Ingeval van een rechtsvernietigend bevrijdend verweer voert verweerder aan dat ondanks het bestaan van de grondslag zoals door eiser gesteld, eiser geen aanspraak (meer) kan maken op hetgeen hij vordert. Indien de door eiser gestelde feiten zijn komen vast te staan - al of niet uiteindelijk, bijvoorbeeld na bewijslevering – is sprake van een ‘ja, maar’-situatie en gaan deze woorden op.

Komt verweerder bij een rechtsverhinderend bevrijdend verweer met een andere voorstelling van zaken en gaat de rechter er veronderstellenderwijs vanuit dat de feiten zoals door eiser gesteld juist zijn, dan is het de vraag of de woorden ‘ja, maar’ juist zijn.

Een ‘ja, maar’-conclusie bij een eigen lezing van de feiten of bij een gedeeltelijke erkentenis door verweerder kan ook onjuist zijn. Concludeert de rechter dat sommige feiten van het feitencomplex zoals door eiser gesteld niettegenstaande de eigen lezing van verweerder of de gedeeltelijke erkenning zijn komen vast te staan en krijgt verweerder de bewijslast van de niet-vaststaande feiten, dan wordt het verweer ter zake van de niet-vaststaande elementen (impliciet) gekwalificeerd als een bevrijdend verweer. Bij gedeeltelijk niet weerspreken door verweerder mogen de (niet weersproken) stellingen van eiser niet als vaststaand worden aangemerkt. De conclusie dat een dergelijke beoordeling een ‘ja, maar’-situatie zou opleveren is dus onjuist (nr. 89).

Een gemotiveerde betwisting en een bevrijdend verweer dienen er beide toe de rechtsvordering van eiser onderuit te halen. Verweerder kan zijn verweer zodanig inkleden dat het primaire verweer een gemotiveerde betwisting inhoudt en het subsidiaire een bevrijdend verweer. De rechter moet de vorderingen van eiser behandelen in de volgorde die eiser heeft gepresenteerd; de rechter kan in beginsel zelf bepalen in welke volgorde hij de weren behandelt. Oordeelt de rechter dat het subsidiaire verweer slaagt, dan kan beoordeling van het primaire standpunt achterwege blijven. Om proceseconomische redenen kan bij honorering van het bevrijdend verweer de grondslag van de vordering onbehandeld worden gelaten. Pas wanneer het bevrijdend verweer niet opgaat, komt de rechter toe aan een bespreking ten gronde.

Gelet op de definitie van Asser heeft de rechter de mogelijkheid direct over te gaan tot honorering van een bevrijdend verweer en hoeft hij om die reden de vordering niet te bespreken. De term ‘sprongbeslissing’ is geïntroduceerd. Een bevrijdend verweer wordt als eerste behandeld en bij slagen van het bevrijdend verweer komt het belang van de vordering te ontvallen. Uitgangspunt is dat de rechter de bevoegdheid heeft een sprongbeslissing te nemen tenzij zich een contra-indicatie voordoet. Een contra-indicatie impliceert dat in die gevallen de grondslag van de vordering van eiser moet komen vast te staan en dat pas na vaststelling van de grondslag het bevrijdend verweer wordt beoordeeld (nr. 91-93).