HR, 30-11-2021, nr. 19/04804

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04804 P

Zitting 12 oktober 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de betrokkene.

Inleiding

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 oktober 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 296.649,88 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 275.000,00 aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D.M. Penn, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Het middel behelst de klacht dat het hof het verzoek tot het horen van getuigen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.

De hoofdzaak

4. De betrokkene is in de strafzaak die aan deze ontnemingszaak ten grondslag ligt bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 april 2016 veroordeeld wegens 1 tot en met 5 (telkens) “mensenhandel, meermalen gepleegd”. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 9 november 2017 het vonnis van de rechtbank bevestigd. Inmiddels heeft de Hoge Raad de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep, waarmee de strafzaak jegens de betrokkene onherroepelijk is geworden.

De ontnemingsprocedure

5. Bij vonnis van 10 november 2017 heeft de rechtbank Den Haag aan de betrokkene tevens een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit vonnis houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in (met weglating van voetnoten):

“Beoordeling wederrechtelijk verkregen voordeel [slachtoffer 1]

Opbrengst

Periode en aantal gewerkte dagen

In het rapport is voldoende gemotiveerd geconcludeerd dat [slachtoffer 1] gedurende de periode van 27 november 2011 tot met 17 april 2014 prostitutiewerkzaamheden heeft verricht. Deze periode bestaat uit 873 dagen.

Door de verdediging is gesteld dat in het rapport een onjuiste berekeningsmethode is gehanteerd ten aanzien van het ziekteverzuim, nu [slachtoffer 1] langere tijd niet beschikbaar is geweest voor werk, zoals onder andere is gebleken uit de verklaring van haar moeder, getuige [betrokkene 1] , en doordat zij enige tijd in het ziekenhuis heeft gelegen. Daarnaast is de verdediging van oordeel dat er gebruik moet worden gemaakt van een hoger uitvalpercentage dan 8% gelet op de aard van de werkzaamheden.

De rechtbank overweegt als volgt.

Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris op 15 februari 2017 blijkt dat [slachtoffer 1] in totaal ongeveer vier nachten in het ziekenhuis heeft gelegen en dat zij nadat zij uit het ziekenhuis kwam korte tijd bij haar moeder heeft verbleven. In totaal betrof dit een week. Verder heeft [betrokkene 1] verklaard dat [slachtoffer 1] wel eens een nachtje bij haar kwam slapen, maar dat zij de volgende ochtend dan weer werd opgehaald. Tot slot heeft [betrokkene 1] verklaard dat [slachtoffer 1] wel vaker ziek was, maar dat zij dan gewoon bleef doorwerken. Uit de verklaring van [slachtoffer 1] zelf blijkt eveneens dat zij door moest werken tijdens ziekte. Door uit te gaan van een percentage van 8 % in plaats van 3,8 % (cijfers CBS) is naar het oordeel van de rechtbank al in ruim voldoende mate in het voordeel van veroordeelde rekening gehouden met de aard van de werkzaamheden en met een eventueel hoger aantal niet gewerkte dagen dan door getuige [betrokkene 1] verklaard, in verband met ziekte van [slachtoffer 1] . De rechtbank acht het in het rapport gebruikte uitvalpercentage door ziekte van 8% dan ook zeer redelijk.

In de hiervoor genoemde periode heeft [slachtoffer 1] telkens 5 dagen per week - zoals reeds hierboven overwogen - gewerkt. Met aftrek van de niet gewerkte dagen door ziekte komt dit neer op (873 - 8% = 803,16 / 7 x 5 = ) 574 daadwerkelijk gewerkte dagen.

Afdracht

Door de verdediging is aangevoerd dat [slachtoffer 1] 75% van de opbrengt heeft afgedragen en niet, zoals het rapport stelt, 100 %. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat [slachtoffer 1] zelf de benodigde bestedingsruimte heeft gehad. Zo heeft zij aan [betrokkene 2] geld afgegeven en heeft zij betaald voor onder andere auto’s, computerapparatuur, kleding en een verjaardagsetentje voor veroordeelde. Dit wijst erop dat [slachtoffer 1] niet al haar geld aan veroordeelde heeft afgedragen, maar ook zelf over geld beschikte en betalingen deed, aldus de verdediging.

De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.

In het in het rapport vastgestelde bedrag van € 750,00, waartegen de verdediging zich niet heeft verzet, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende verdisconteerd de eventuele (schaarse) momenten waarop [slachtoffer 1] zelfbeschikking zou hebben gehad over het door haar verdiende geld. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een afdracht van 100%.

Kosten

Besparen van kosten seks

De rechtbank zal deze post, overeenkomstig het standpunt van de officier van justitie en de verdediging, niet meenemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Huishonden

De rechtbank is van oordeel dat deze kosten in een te ver verwijderd verband staan van de bewezenverklaarde strafbare feiten en zal deze kosten daarom niet meenemen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Kamerhuur

Door de verdediging is aangevoerd dat veroordeelde, blijkens zijn eigen verklaring bij de politie, wel degelijk geld heeft gegeven aan [slachtoffer 1] om de huur van een kamer te kunnen betalen. De rechtbank overweegt hiertoe dat nu - naar oordeel van de rechtbank – [slachtoffer 1] 100% van haar inkomsten heeft afgedragen aan veroordeelde, het al dan niet door veroordeelde aan [slachtoffer 1] gegeven geld ter betaling van de huur, afkomstig moet zijn van het door [slachtoffer 1] afgedragen geld. Het geld betreft aldus uit uitbuiting door veroordeelde verkregen geld. Hoewel deze post feitelijk niet kan worden gezien als kosten gemaakt door de veroordeelde, zal de rechtbank in het voordeel van veroordeelde deze post wel meenemen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Levensonderhoud

Nu uit de verklaring van [slachtoffer 1] zelf en die van haar moeder voldoende blijkt dat [slachtoffer 1] een korte periode niet heeft gewerkt en (deels) elders heeft verbleven, zal de rechtbank, anders dan bij de andere slachtoffers, eveneens 8% in mindering brengen op de kosten ten aanzien van het levensonderhoud.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, alsmede gelet op de inhoud van het rapport,

komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

met betrekking tot [slachtoffer 1] :

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat veroordeelde een bedrag van € 364.705,30 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen dooruitbuiting van [slachtoffer 1] .

(…)

Beoordeling wederrechtelijk verkregen voordeel [slachtoffer 2]

Opbrengst

Periode en aantal gewerkte dagen

In het rapport is voldoende gemotiveerd geconcludeerd dat [slachtoffer 2] in de periode van 1 september 2009 tot en met 6 juni 2010 prostitutiewerkzaamheden heeft verricht. Deze periode bestaat uit 279 dagen.

De verdediging heeft aangevoerd dat er sprake is van een onjuiste berekening van het aantal gewerkte dagen. Uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat [slachtoffer 2] in ieder geval een maand bij hem heeft verbleven waardoor er minimaal 30 dagen van de gewerkte dagen moeten worden afgetrokken, aldus de verdediging. Naar het oordeel van de verdediging dient eveneens 8% in mindering te worden gebracht op het aantal gewerkte dagen in verband met uitval wegens ziekte.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Uit de eigen verklaring van [slachtoffer 2] , evenals de verklaringen van de overige slachtoffers, blijkt dat zij bij ziekte door moesten werken. Bij de rechter-commissaris heeft [slachtoffer 2] verklaard dat zij één keer blaasontsteking heeft gehad en dat zij toen naar de huisartsenpost is gegaan in het Langeland Ziekenhuis te Zoetermeer. Dit is mogelijk de enige dag geweest dat zij niet heeft gewerkt. Uit haar verklaring bij de politie blijkt tevens dat zij twee keer is weggelopen en dat zij hierna ook weer is teruggegaan naar veroordeelde. Bij de rechter-commissaris heeft [slachtoffer 2] voorts verklaard dat zij, in tegenstelling tot de verklaring van [betrokkene 3] , minder dan een week bij [betrokkene 3] is geweest.

Nu gelet op het voorgaande niet precies kan worden vastgesteld hoeveel dagen [slachtoffer 2] afwezig is geweest, zal de rechtbank- overeenkomstig het rapport en rekening houdend met een zekere foutmarge -in het voordeel van veroordeelde uitgaan van een totale uitval van 20 dagen.

Nu de rechtbank uit zal gaan van - zoals reeds hiervoor overwogen - een werkweek van 5 dagen komt dit komt neer op (279 - 20 = 259/ 7 x 5 =) 185 daadwerkelijk gewerkte dagen.

Kosten

Materialen

Door de verdediging is aangevoerd dat [slachtoffer 2] , blijkens de verklaring van [slachtoffer 3] , alles kreeg van veroordeelde (inclusief kapper en kleren) waardoor het aannemelijk is dat er sprake moet zijn geweest van een hoger bedrag aan kosten dan € 21,00 per dag, te weten € 75,00 per dag. Namens veroordeelde is hiervoor evenwel geen enkel geen bewijsstuk, zoals bonnen of pinbetalingen, in het geding gebracht waaruit deze kosten zouden kunnen blijken, zodat dit standpunt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is onderbouwd. Om die reden volgt de rechtbank het rapport dat uitgaat van € 21,00 aan kosten voor materialen per dag.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, alsmede op grond van de inhoud van het rapport, komt de rechtbank tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot [slachtoffer 2] :

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat veroordeelde een bedrag van € 83.944,58 aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door uitbuiting van [slachtoffer 2] .”

6. Namens de betrokkene is op 16 november 2017 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. De raadsman van de betrokkene heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 30 november 2017 verzocht vijf getuigen te horen. Dit verzoek is in de appelschriftuur als volgt onderbouwd (met weglating van voetnoten):

“4. Op de voet van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord:

- [slachtoffer 1] , (…);

- [slachtoffer 4] , (…);

- [slachtoffer 2] , (…);

- [slachtoffer 3] , (…);

- [slachtoffer 5] , (…);

5. In eerste aanleg is het verzoek om deze getuigen te horen afgewezen, omdat deze reeds in de hoofdzaak zijn gehoord. Dat behoort geen reden te zijn om dit verzoek af te wijzen. Ten tijde van de getuigenverhoren was het ontnemingsrapport nog niet bekend. In de hoofdzaak draaide het om een andere vraag, namelijk - kort gezegd - of cliënt misbruik had gemaakt van een afhankelijkheidssituatie van de vrouwen. Daarbij waren periodes en dagomzet voor de beantwoording van die vraag niet van belang. Omdat het rapport uitgaat van de (tegenstrijdige) verklaringen van deze vrouwen is het derhalve in het belang van de verdediging, zelfs noodzakelijk dat deze getuigen opnieuw bevraagt worden.

6. Na een algemene opmerking zal per getuige worden toegelicht waarom het noodzakelijk is dat zij in deze ontnemingsprocedure opnieuw bevraagt dienen te worden.

7. Algemene opmerking

Appellant acht het met het oog op de gehanteerde berekeningsmethode noodzakelijk in de gelegenheid te worden gesteld de getuigen te kunnen bevragen. Eerder is bijvoorbeeld niet specifiek gevraagd naar de dagen dat de vrouwen minder goed verdienden en er wel kosten werden gemaakt. Voorts is niet gevraagd op welke dagen in de week het druk was en wanneer minder druk. Of hoelang zij in een straat bleven staan als zij daar minder goed verdiende.

8. De antwoorden op deze en soortgelijke vragen zijn geschat en op basis van vage verklaringen aangenomen, terwijl specifieke informatie hieromtrent volledig in het rapport ontbreekt

De rechtbank gaat bij aangeefster [slachtoffer 1] uit van een werkweek van 5 dagen met een ziekteverzuim van ongeveer 70 dagen. In het dossier van [slachtoffer 1] wordt verwezen naar administratie uit 2012. In maart en april van dat jaar heeft [slachtoffer 1] volgens de administratie zeer weinig gewerkt. De rapporteurs hebben deze periode buiten beschouwing gelaten, omdat er sprake zou kunnen zijn van ziekte of werkzaamheden elders.

10. Uit geen enkele administratie blijkt echter dat aangeefster [slachtoffer 1] in die maanden nog elders heeft gewerkt. Tevens wordt in het rapport nergens rekening er mee gehouden dat aangeefster [slachtoffer 1] in de maanden maart en april in 2012 niet heeft gewerkt wegens ziekte.

11. Een ander onterechte aanname van de rechtbank ziet op een afdracht van 100%, terwijl aangeefster [slachtoffer 1] in diverse verklaringen verklaard over het doen van uitgaven.

12. De verdediging wenst aangeefster [slachtoffer 1] onder andere over de periodes van uitval en haar bestedingsruimte verder te bevragen.

Door de rapporteurs wordt aangenomen dat als aangeefster [slachtoffer 4] niet in de raamprostitutie werkzaam was, zij dan werkzaam moet zijn geweest in de escort. De rechtbank volgt deze aanname, omdat ervan uit wordt gegaan dat aangeefster [slachtoffer 4] gedurende de gehele gewerkte periode een object van verdienste is geweest en zij derhalve ofwel in de raamprostitutie ofwel in de escort werd ingezet.

14. Gelet op onder andere verklaringen van aangeefster [slachtoffer 4] zelf, kan de verdediging deze aanname niet volgen. Zo heeft zij het volgende verklaard:

"V; Hoeveel dagen per week werkte je?

A: In het begin elke dag. Later mocht je wel eens vrij.

V: Van hoe laat tot hoe laat werkte je?

A: ik weet niet meer precies welke uren ik werkte. Ik denk dat we ongeveer 7 uur per dag achter de ramen werkten. Escort kon altijd zijn, als er klanten waren moesten we gaan.

(...)

We moesten ook wel eens escort doen of thuiswerken, omdat [betrokkene] geen geld had om de raamhuur te betalen."

15. De verdediging wenst aangeefster [slachtoffer 4] onder andere over de frequentie met betrekking tot de escort en het percentage van haar afdracht verder te bevragen.

Tegenover de verklaring van aangeefster [slachtoffer 2] staat de verklaring van [betrokkene 3] over de duur van haar verblijf bij hem. Tevens heeft zij verklaard al twee keer eerder te zijn weggelopen. Doordat niet precies kan worden vastgesteld hoeveel dagen aangeefster [slachtoffer 2] afwezig is geweest, maakt de rechtbank een schatting en komt op een totale uitval van 20 dagen. Dit terwijl [betrokkene 3] heeft verklaard dat aangeefster [slachtoffer 2] zeker een maand bij hem heeft verbleven.

17. De verdediging wenst aangeefster [slachtoffer 2] o.a. verder te bevragen over het aantal dagen dat zij niet heeft gewerkt.

Aangeefster [slachtoffer 3] heeft verklaard dat zij meerdere periodes niet gewerkt heeft of dat zij amper verdiende. In het rapport wordt gesteld dat het gezien de lange duur niet anders kan, dan dat er winst werd gemaakt Volgens de rechtbank zien de verklaringen waarin [slachtoffer 3] aangeeft slecht te hebben verdiend, enkel op de raamprostitutie en gaan deze niet over de escortwerkzaamheden.

19. Over de gewerkte dagen in de escort en het daarmee verdiende bedrag is onvoldoende bekend, om daar de conclusie aan te verbinden dat appellant daadwerkelijk voordeel heeft genoten.

20. De verdediging wenst aangeefster [slachtoffer 3] dan ook onder andere verder te bevragen over haar escortwerkzaamheden.

De rechtbank volgt de eigen verklaring van aangeefster [slachtoffer 5] in zoverre dat zij heeft verklaard zowel in de Doubletstraat als in de Geleenstraat te hebben gewerkt Omdat de Doubletstraat de meest verdienende omgeving betrof, wordt ervan uitgegaan dat zij voornamelijk daar heeft gewerkt. Over de duur van haar werkzaamheden in de verschillende straten is echter niets bekend.

22. De verdediging wenst aangeefster [slachtoffer 5] dan ook onder andere verder te bevragen over de periodes dat zij in de verschillende straten werkzaam is geweest.”

7. Op 16 oktober 2018 heeft in hoger beroep een zogenaamde regiezitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de raadsman zijn onderzoekswensen nader toegelicht. Het proces-verbaal houdt ten aanzien van de getuigenverzoeken het volgende in:

“De voorzitter doet mededeling van de binnengekomen stukken:

- De appelschriftuur van de verdediging, binnengekomen op 30 november 2017, inhoudende de grieven tegen het vonnis waarvan beroep alsmede een aantal onderzoekswensen.

(…)

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld licht de raadsman de onderzoekswensen als volgt toe:

De door de verdediging verzochte getuigen zijn reeds gehoord in het kader van de strafzaak waarop de onderhavige ontnemingszaak is gebaseerd. De vragen die de verdediging tijdens deze verhoren heeft gesteld hadden betrekking op de ten laste gelegde feiten en niet op eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel. Pas nadat cliënt is veroordeeld in de strafzaak is een ontnemingsvordering gevolgd.

In eerste aanleg is door de verdediging reeds uitvoerig uiteengezet waarom de bij appelschriftuur verzochte getuigen dienen te worden gehoord. De rechtbank heeft deze verzoeken toen afgewezen, omdat de getuigen al waren gehoord in het kader van de strafzaak.

De raadsman stelt zich op het standpunt dat het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is en wenst dit nader toe te lichten aan de hand van zijn digitale pleitnotities.

(…)

Voorts deelt de voorzitter mede dat de vijf thans als getuigen verzochte aangeefsters zich in de strafzaak hebben gevoegd als benadeelde partij en ieder een (hoge) vordering hebben ingediend, dat er grote bedragen aan de benadeelde partijen zijn toegewezen, dat deze financiële aspecten dus ook in de strafzaak een grote rol speelden en dat zij de indruk heeft dat de aangeefsters bij de rechter-commissaris ook reeds zijn ondervraagd over het aantal dagen, uren per dag en de periodes waarin zij hebben gewerkt en eventuele ziektes. De aangeefsters hebben ook verklaard over de financiële aspecten.

Daarop deelt de raadsman het volgende mede:

De verdediging wenst de betrouwbaarheid van de getuigen in zijn algemeenheid te toetsen, mede omdat de aangeefsters ook over elkaar hebben verklaard en daarbij over en weer financiële aspecten aan de orde zijn gekomen, waar de verdediging vragen over heeft.

De vorderingen van de benadeelde partijen zijn slechts voor een relatief klein gedeelte toegewezen. Echter, het feit dat de vorderingen van de benadeelde partijen (deels) zijn toegewezen neemt niet weg dat de verdediging er belang bij heeft om deze personen als getuige te horen in het kader van de ontnemingszaak. Daarbij is ook van belang dat in het kader van de ontnemingszaak behoorlijke dwangmiddelen kunnen worden toegepast. (…)

Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de raadsman het volgende mede:

De advocaat-generaal stelt dat de onderbouwing van de verzoeken slechts bestaat uit algemeenheden. Dit is echter onjuist. Ik heb tijdens dit onderzoek ter terechtzitting reeds aangeboden om de pleitnota in eerste aanleg en de appelschriftuur voor te dragen om aan te geven waarom de uitgangspunten in het ontnemingsrapport niet kloppen en waarom de rechtbank hier ten onrechte in is meegegaan en misschien moet ik dat maar gaan doen.

De voorzitter deelt mede dat het hof bekend is met de inhoud van de pleitnota in eerste aanleg en de appelschriftuur, maar dat in het vonnis expliciet is ingegaan op de door de verdediging in eerste aanleg gevoerde verweren en dat de rechtbank deze, voor zover zij deze gegrond achtte, ook heeft verdisconteerd in haar berekening van het wederrechtelijke voordeel, die ook op een lager bedrag uitkomt dan het ontnemingsrapport.

De raadsman deelt mede dat de verdediging de getuigen wenst te horen om zijn standpunt te kunnen onderbouwen dat de rapporteurs, en de rechtbank die het rapport grotendeels heeft gevolgd, zijn uitgegaan van verkeerde uitgangspunten. De raadsman deelt voorts mede dat de verdediging de getuigen hierover destijds nog niet zo specifiek heeft bevraagd, omdat het ontnemingsrapport toen nog niet was opgemaakt. De raadsman deelt mede dat hij ter onderbouwing zijn pleitnota in eerste aanleg integraal zal voordragen.

De advocaat-generaal deelt mede dat dit niet de bedoeling is, maar dat de verdediging naar aanleiding van het gewezen vonnis een onderbouwing van de verzoeken om de getuigen te horen dient te geven.

De voorzitter bevestigt dat en deelt mede dat het niet de bedoeling is dat de raadsman de pleitnota in eerste aanleg integraal gaat voordragen.

De raadsman deelt mede dat hij in de appelschriftuur heeft aangegeven wat de bezwaren zijn tegen het vonnis en voert vervolgens het woord overeenkomstig de appelschriftuur vanaf punt 9 tot en met punt 22. Daarop aanvullend deelt de raadsman mede dat de kern van het probleem is dat het ontnemingsrapport op basis van onvoldoende informatie is vastgesteld waardoor de rechtbank geen verstandige beslissing heeft kunnen nemen op de ontnemingsvordering en waardoor het thans van belang is dat er nader onderzoek wordt verricht.

De voorzitter zegt dat zij even concreet wil ingaan op, bijvoorbeeld, de verzochte getuige [slachtoffer 1] . [slachtoffer 1] heeft zich tegenover de rechter-commissaris uitgelaten over de uren die ze heeft gewerkt en de bedragen die ze heeft verdiend. De rechtbank zegt in het vonnis dat de verdediging zich niet heeft verzet tegen het in het rapport vastgestelde bedrag van € 750,- per dag en dat daarin, naar het oordeel van de rechtbank, voldoende is verdisconteerd dat zij zelf (op schaarse momenten) wat heeft gehouden van het door haar verdiende geld. Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede dat de verdediging het niet eens is met de door de rechtbank gehanteerde 100% afdracht door [slachtoffer 1] alsmede de daarbij gehanteerde verdiscontering van € 750,- en dat de verdediging [slachtoffer 1] hier nadere vragen over wil stellen.

(…)

De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede:

Ten aanzien van de verzochte getuigen geldt het noodzakelijkheidscriterium, omdat de getuigen reeds zijn gehoord bij de rechter-commissaris in het kader van de onderliggende strafzaak waarin de relevante financiële aspecten ook reeds speelden in verband met de vorderingen van de benadeelde partijen en deze getuigen tijdens deze verhoren ook reeds een verklaring hebben afgelegd over deze financiële aspecten.

Het verzoek om de getuigen [slachtoffer 1] , [slachtoffer 4] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5] te horen wordt afgewezen, nu tijdens eerdere verhoren van deze getuigen de financiële aspecten reeds aan de orde zijn geweest en de verdediging onvoldoende heeft gemotiveerd waarover de getuigen nog aanvullend zouden kunnen verklaren. Het hof acht zich derhalve voldoende ingelicht en de noodzakelijkheid van de gevraagde verhoren is derhalve niet gebleken.

Ook getoetst aan het criterium van het verdedigingsbelang wijst het hof de getuigenverzoeken af. Daarbij neemt het hof, naast het hiervoor overwogene, in overweging dat enerzijds de onderbouwing van de verzoeken door de verdediging onvoldoende is geconcretiseerd en gemotiveerd in het licht van anderzijds de reeds bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van de vijf verzochte getuigen en de duidelijke en uitgebreide argumentatie door de rechtbank in het vonnis omtrent de berekening van het wederrechtelijke voordeel en het gebruik van de verklaringen van deze getuigen bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft bij de beoordeling meegewogen dat het voor de verzochte getuigen - tevens slachtoffers in de strafzaak - naar moet worden aangenomen zeer belastend zou zijn om nogmaals een verklaring af te moeten leggen. Het hof is van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad door de afwijzing van de verzochte getuigen.

Het gerechtshof wijst derhalve alle verzochte getuigen af.”

8. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2019 heeft de raadsman het verzoek om de getuigen te horen herhaald. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het verzoek wederom afgewezen.

De twee deelklachten van het middel

9. Ik begrijp het middel aldus dat het uitsluitend opkomt tegen de door het hof ter terechtzitting van 16 oktober 2018 gegeven beslissingen. In de toelichting betoogt de steller van het middel allereerst dat de motivering van de afwijzing van het verzoek niet compleet is. Daartoe voert de steller van het middel allereerst aan (ik citeer):

“Achter de zin: Daarbij neemt het hof, naast het hiervoor overwogene, in overweging dat enerzijds de onderbouwing van de verzoeken door de verdediging onvoldoende is geconcretiseerd en gemotiveerd in het licht van” zou behoren te staan tegen welk licht de verzoeken gehouden zijn. De zin wordt echter gevolgd door het woordje “anderzijds”. De zin lijkt aldus niet compleet met het gevolg dat dit deel van de afwijzing onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd”

10. In de tweede plaats betoogt de steller van het middel dat ten tijde van de verhoren van de getuigen in de strafzaak jegens de betrokkene het ontnemingsrapport nog niet bekend was. De verdediging is nimmer in de gelegenheid gesteld om de bevindingen zoals neergelegd in het ontnemingsrapport aan de getuigen voor te houden. Daardoor is de verdediging in haar belangen geschaad, aldus de steller van het middel.

Beoordelingskader voor het horen van getuigen in ontnemingszaken

11. Het is raadzaam om een poging te doen tot het schetsen van het beoordelingskader voor verzoeken tot het horen van getuigen in ontnemingszaken. Bij mijn schets hanteer ik het raamwerk dat de Hoge Raad normaliter over dit onderwerp uiteenzet en ik bespreek pas daarna de vraag in hoeverre de Keskin-uitspraak van het EHRM1.hierin verandering heeft gebracht, althans voor zover van belang voor de voorliggende zaak. Ik vang (dus) aan met woorden van de Hoge Raad.

12. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op artikel 6 EVRM.2.

13. Bij de beoordeling (door de cassatierechter) van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de afwijzende beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.3.

14. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling, kan de ontnemingsrechter die voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad (het zogeheten verdedigingscriterium), mede betrekken of het verzoek, in het licht van de door het Openbaar Ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht.4.Met andere woorden, hoe overtuigender de door het Openbaar Ministerie gepresenteerde resultaten van het strafrechtelijk financieel onderzoek des te hogere eisen aan de verdediging mogen worden gesteld met betrekking tot de onderbouwing van haar verzoek. Bij de invulling van het verdedigingscriterium in ontnemingszaken worden dus strengere eisen gesteld aan de verdediging om een getuigenverzoek te onderbouwen.5.

15. Ingevolge artikel 511g lid 2 Sv is artikel 418 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van het hoger beroep in de procedure in ontnemingszaken. Artikel 418 lid 2 Sv bepaalt dat in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de oproeping van een getuige (op verzoek van de verdediging) kan worden geweigerd indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (het zogeheten noodzakelijkheidscriterium).6.

16. Mijn voormalige ambtgenoot, thans procureur-generaal Bleichrodt heeft in zijn conclusie voor HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339 (81 RO), welke zaak in grote lijnen overeenkomt met de onderhavige zaak, met kracht van argumenten betoogd dat – vanwege het uiteenlopende karakter van het beslissingsschema in de hoofdzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak – de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar mogen worden vereenzelvigd.7.Dat een getuige in de hoofdzaak ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris is gehoord, activeert naar zijn inzicht niet (zonder meer) het bepaalde in artikel 418 lid 2 Sv en brengt dus niet mee dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Bleichrodt merkt op dat het horen van getuigen veelal aan de hand van de ontnemingsrapportage invulling zal krijgen. In het geval de ontnemingsrapportage eerst beschikbaar is gekomen nadat de getuige in de hoofdzaak ten overstaand van de rechter-commissaris is gehoord, lijkt het Bleichrodt niet in overeenstemming met het gescheiden karakter van beide procedures en met de ratio van artikel 418 lid 2 Sv om ervan uit te gaan dat bij de beoordeling van het getuigenverzoek in de ontnemingsprocedure het (striktere) noodzakelijkheidscriterium geldt. Een dergelijke rechtsopvatting heeft als voordeel dat het een duidelijke regel stelt voor de rechtspraktijk.

17. Indien zijn standpunt juist is (de Hoge Raad heeft zich daarover bij mijn weten nog niet uitgelaten) biedt artikel 418 lid 2 Sv geen grondslag om het verzoek tot de oproeping van getuigen voor de behandeling van het hoger beroep in de ontnemingszaak te beoordelen aan de hand van de (strengere) maatstaf van de noodzakelijkheid. Niettemin kunnen zich situaties voordoen waarin, zoals hier, het hof vaststelt dat de getuige in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging al is gehoord over financiële aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de ontnemingszaak. Mogelijk is de getuige in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter en in aanwezigheid van de verdediging reeds gehoord over (i) de delictueuze oorzaak en (ii) de omvang van het door hem of haar ondervonden nadeel, terwijl tegenover dit nadeel een daarmee corresponderend wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde staat. In dat geval valt niet zonder meer in te zien wat de meerwaarde is van een verhoor van de getuige in de ontnemingszaak over de oorzaak en de omvang van dit gedeelte van het wederrechtelijk voordeel.

18. Zonder afbreuk te willen doen aan de duidelijkheid van de uitleg van artikel 418 lid 2 Sv die Bleichrodt voor juist houdt, komt het mij in zo’n geval voor dat de invulling van het verdedigingscriterium niet veel zal verschillen van die van het noodzakelijkheidscriterium in die zin dat van de verdediging mag worden verlangd dat zij uiteenzet om welke redenen de getuige in de ontnemingszaak over dit onderwerp opnieuw zal moeten worden gehoord. De enkele verwijzing naar het verschil tussen het onderzoeksthema in de hoofdzaak en dat van de ontnemingszaak volstaat dan niet.

19. Ik heb mij nog afgevraagd of dat anders is wanneer de ontnemingsrapportage is opgesteld nadat de getuige in de hoofdzaak is gehoord. Naar mijn inzicht hangt dit af van de inhoud van de ontnemingsrapportage. In geval van een concrete voordeelberekening, waarin voordeel wordt geschat dat afkomstig is van specifiek omschreven delicten, volgt het financieel rapport doorgaans een betrekkelijk vast stramien. Eerst worden de relevante onderzoeksresultaten opgesomd. Daaraan worden gevolgtrekkingen verbonden omtrent de omvang van bepaalde voordeelposten (en eventueel kostenposten). Het geheel wordt afgesloten met een berekening die is opgebouwd uit positieve (respectievelijk negatieve) bedragen, waarvan de uitkomst het wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Voor de gevolgtrekkingen en de berekening is alleen de financieel rapporteur verantwoordelijk. Indien de relevante onderzoeksresultaten die aan deze berekening ten grondslag zijn gelegd een-op-een zijn ontleend aan de verklaring die de getuige in de hoofdzaak in aanwezigheid van de verdediging heeft afgelegd, vermag ik wederom niet in te zien wat de meerwaarde is van een herhaald verhoor van deze getuige omtrent hetgeen hij of zij eerder heeft verklaard over het door hem of haar ondervonden nadeel. Dit wordt niet anders doordat de financieel rapporteur aan de inhoud van de getuigenverklaring gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent de omvang van met dat nadeel corresponderend voordeel.

20. Het voorgaande brengt naar mijn inzicht mee dat – ook bij toepassing van het verdedigingscriterium – in ontnemingszaken van de verdediging mag worden verlangd dat zij uiteenzet om welke redenen een getuige in de ontnemingszaak moet worden gehoord ingeval die getuige in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging reeds is gehoord over de financiële aspecten die beslissend zijn voor de grootte van de voordeelposten waaruit het bedrag van de ontnemingsmaatregel is opgebouwd.

21. Toen kwam ‘Keskin’. Met deze uitspraak van het EHRM heeft de steller van het middel geen rekening kunnen houden. De schriftuur dateert van vóór die uitspraak. Om die reden sta ik hierbij thans op eigen initiatief stil. Het middel nodigt (mij) echter niet uit tot een uitputtende bespreking van de vraag in hoeverre ‘Keskin’ van betekenis is voor ontnemingszaken. Ik wil hieronder slechts betogen dat ‘Keskin’ mij niet op andere gedachten brengt dan ik in de vorige alinea heb verwoord. Ik zal uitleggen waarom.

22. Getuigen à charge, oftewel ‘witnesses against a person charged with a criminal offence’ in de zin van artikel 6 lid 3, onder d, EVRM, zijn “persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution”.8.Dit betreft een materieel, in de zin van: inhoudelijk criterium; het gaat om getuigen van wie de verklaring bewijs levert ten laste van de verdachte. Alle bewijs tegen de verdachte moet in beginsel in zijn aanwezigheid op de terechtzitting worden geleverd,9.met dien verstande dat “the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d). As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings, provided that the rights of the defence have been respected (…).”10.Tot zover niks nieuws.

23. Met ‘Keskin’ pepert het EHRM de Nederlandse rechter onomwonden in dat het belang van de verdediging om in haar aanwezigheid getuigen à charge te (doen) horen “must in principle be presumed.”11.De Hoge Raad vat dit als volgt op: “De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd.”12.Hij voegde daaraan toe: “Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking.” Het gaat de Hoge Raad uitsluitend om getuigen die nog niet in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord. Voor het EHRM is dat in beginsel niet anders. ‘Keskin’ heeft het oog op untested witnesses, oftewel ongehoorde getuigen.

24. Laten we omwille van het argument aannemen dat in ontnemingszaken dit beoordelingskader onverkort opgaat voor getuigen van wie de verklaring beslissend is voor de omvang van voordeelposten die deel uitmaken van het ontnemingsbedrag. Dan komt de vraag op of we überhaupt van doen hebben met een – in de zin van artikel 6 EVRM – ongehoorde getuige ingeval de getuige weliswaar (nog) niet in de ontnemingszaak, maar wel in de daaraan voorafgaande hoofdzaak een verklaring heeft afgelegd, zulks ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging die bij deze gelegenheid de getuige heeft kunnen ondervragen en confronteren met informatie die afwijkt van de (eerder) door de getuige afgelegde verklaring.

25. Als de verdediging bij het verhoor in de hoofdzaak de getuige mede heeft ondervraagd over de financiële aspecten die beslissend zijn voor de grootte van voordeelposten waaruit het bedrag van de ontnemingsmaatregel is opgebouwd, is dat volgens mij – ook in het licht van de waarborg van artikel 6 lid 3 onder d EVRM – niet zonder betekenis voor de vraag of van de verdediging mag worden verlangd dat zij het verzoek om het horen van de getuige in de ontnemingszaak onderbouwt door te specificeren welke onderwerpen in dat herhaalde verhoor aan bod zouden moeten komen en dat zij uiteenzet welke toegevoegde waarde dit verhoor heeft. Dat de hoofdzaak en de ontnemingszaak binnen het bestek van artikel 418 lid 2 Sv (althans in de opvatting van Bleichrodt) in dit verband moeten worden onderscheiden, betekent niet dat dit – vanuit het vizier van het EHRM – voor artikel 6 lid 3 onder d EVRM ook geldt. De ontnemingszaak is immers niets anders dan een afgesplitste voortzetting van de hoofdzaak. Met andere woorden, voor de vraag of het strafproces eerlijk is verlopen kunnen deze twee procedures tezamen als één geheel worden beschouwd. Aldus beschouwd brengt ‘Keskin’ geen verandering teweeg in de plicht tot onderbouwing van een verzoek in een ontnemingszaak tot het horen van een getuige die al eerder, namelijk in de hoofdzaak ten overstaan van een rechter en in aanwezigheid van de verdediging, is gehoord over de financiële aspecten die (ook) beslissend zijn voor de uitkomst van de ontnemingszaak.

Terug naar het middel

26. Voor zover het middel de klacht behelst dat de hierboven reeds onder 9 geciteerde zin uit de overweging van het hof niet compleet is, faalt het. De zin van het hof is wellicht stilistisch niet zo fraai maar mijns inziens is er geen deel van de overweging weggevallen en zet het hof duidelijk uiteen waarom het verzoek tot het horen van de getuigen wordt afgewezen. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat het verzoek, (ook) getoetst aan het verdedigingscriterium, door de verdediging onvoldoende is gemotiveerd en geconcretiseerd in het licht van (i) de (inhoud van de) reeds bij de rechter-commissaris (in de strafzaak) afgelegde verklaringen van de vijf verzochte getuigen en (ii) de duidelijke en uitgebreide argumentatie van de rechtbank in het vonnis omtrent de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het door mij geschetste beoordelingskader, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik zal dat hierna verder toelichten.

27. Aan het verzoek tot het horen van de getuigen heeft de verdediging naar de kern genomen (slechts) aangevoerd dat zij de getuigen wil ondervragen over de periodes van uitval en de bestedingsruimte (getuige [slachtoffer 1] ), de (frequentie van) de (escort)werkzaamheden ( [slachtoffer 4] , [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5] ), het percentage van afdracht ( [slachtoffer 4] ) en het aantal dagen waarop (niet) gewerkt werd ( [slachtoffer 2] ). Verder heeft de verdediging in zijn algemeenheid betoogd dat ten tijde van het horen van de getuigen in de strafzaak het ontnemingsrapport nog niet bekend was.

28. In cassatie staat niet ter discussie dat de getuigen in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord over verschillende financiële aspecten. Zo hebben de getuigen bij de rechter-commissaris onder meer verklaard over de periode waarin zij voor de betrokkene hebben gewerkt, de mate waarin zij de opbrengsten uit prostitutie moesten afstaan aan de betrokkene en over de bedragen die zij met hun werkzaamheden verdienden. Van de verdediging mag in dat geval worden verlangd dat zij uiteenzet waarom de getuigen in de ontnemingszaak opnieuw over deze onderdelen moeten worden gehoord. Zoals gezegd, de enkele verwijzing naar het verschil tussen het onderzoeksthema in de hoofdzaak en dat van de ontnemingszaak volstaan daartoe niet.

29. Daar komt bij dat in deze zaak het Openbaar Ministerie zijn berekening heeft gebaseerd op een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict d.d. 20 juni 2016. Tevens is aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg een schriftelijke voorbereiding voorafgegaan. Het hof mocht dan ook zwaardere eisen aan de onderbouwing van het verzoek tot het horen van de getuigen stellen en bij zijn oordeel betrekken dat de verdediging onvoldoende concreet en specifiek heeft onderbouwd waarom de aannames die de rechtbank heeft gehanteerd naar haar oordeel onjuist zijn.

30. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Ik wijs er nog wel op dat de mogelijkheid bestaat dat de Hoge Raad uitspraak doet op een moment dat de redelijke termijn in de fase van cassatie is verstreken.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG