HR, 30-10-2018, nr. 17/04702 P

‘In de periode van 22 september 1997 tot en met 27 maart 1998 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een organisatie, die mede bestond uit [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en ene [betrokkene 7] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van moord en wederrechtelijke vrijheidsberoving en gijzeling en het binnen het grondgebied brengen van heroïne en het plegen van strafbare voorbereidingen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van heroïne, van welke organisatie verdachte feitelijk bestuurder was’ (feit 6).1.

5. Het hof citeert voorts de volgende overweging uit het veroordelend arrest en ‘maakt deze tot de zijne’:

‘De organisatie hield zich bezig met drugsdelicten en kende daarnaast een geweldsafdeling die zorgde voor de incasso van schulden en voor vergelding. Zolang de zaken goed liepen bemoeide verdachte (veroordeelde) zich nauwelijks met de gang van zaken, maar bij problemen bleek zijn stem doorslaggevend te zijn. Hij had binnen de organisatie de macht uiteindelijke beslissingen te nemen en hij had het gezag waardoor anderen aan zijn opdrachten gehoor gaven of wilde geven’.

6. Een aanvraag tot herziening van deze veroordeling is op 17 april jongstleden afgewezen.2.

7. Wat het zaaksdossier [betrokkene 3] betreft heeft het hof het volgende overwogen3.:

‘Het hof leidt uit de hieronder opgenomen bewijsmiddelen de navolgende gang van zaken af uit het zaaksdossier [betrokkene 3] .

[betrokkene 3] heeft in 1997 ten behoeve van de bouw van een nieuwbouwproject onder meer van een persoon genaamd [betrokkene 8] een geldbedrag geleend van in totaal DM 800.000,-, tegen een maandelijks rentepercentage van 6%.

Na enige tijd kon [betrokkene 3] niet meer aan de rentebetalingen voldoen, waarna hij werd benaderd door [betrokkene 8] met het dringende verzoek aan zijn verplichtingen te voldoen. Op het moment dat [betrokkene 3] aangaf dit niet te kunnen, bleek dat de persoon van wie het geld afkomstig was de veroordeelde was geweest, wiens belangen werden vertegenwoordigd door diens zwager [betrokkene 9] .

Vervolgens werd [betrokkene 3] benaderd door mensen die door [betrokkene 9] op hem waren afgestuurd en [betrokkene 3] met dreigementen en intimidatie dwongen zijn schulden te voldoen. Als onderpand voor de ontstane schuld werd aanvankelijk genoegen genomen met het feit dat [betrokkene 3] de eigendom van een drietal stukken grond in Kartal overdroeg.

Door de niet betaling van de schuld werd eenzijdig beslist dat als straf de rente per maand omhoog ging naar 7%. Ook de schuld werd eenzijdig verhoogd naar een bedrag van DM 1.800.000, waarvoor maandelijks een rente van DM 126.000 betaald diende te worden. Van [betrokkene 3] werd geëist dat hij als een soort schuldbekentenis cheques voor de totale schuld en de verschuldigde rente uitschreef.

Omdat de waarde van de overgedragen grond de schuld niet meer dekte, werd van [betrokkene 3] geëist dat hij in Kartal te bouwen appartementen in eigendom zou overdragen. [betrokkene 3] wilde aanvankelijk 20 appartementen overdragen omdat deze de tegenwaarde van de schuld zouden hebben. Op dat moment werd echter gesteld dat hij een schuld van DM 2.760.000,- zou hebben. Er werd door veroordeelde, [betrokkene 9] en anderen een dermate druk op [betrokkene 3] uitgeoefend dat hij bang was dat men de dreigementen tegen hem en zijn gezinsleden zou uitvoeren. Onder dwang en bang voor uitvoering van de dreigementen heeft [betrokkene 3] voldaan aan de eis om een complete flat (blok C) met 30 appartementen af te staan, die vervolgens op naam van [betrokkene 9] werden gesteld. De eerder overgedragen grond werd weer terug aan hem overgedragen. Omdat de appartementen aanvankelijk te klein werden bevonden, en de eisen aan te bouwen appartementen waren gewijzigd, zijn ze vergroot en zijn er uiteindelijk 14 appartementen en 2 kelderappartementen opgeleverd. Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’

8. Het hof ziet in de ‘bedreigingen en intimidaties waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan’ in het zaaksdossier [betrokkene 3] een ‘soortgelijk feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr op grond waarvan veroordeelde voordeel heeft genoten’.4.Tegen deze vaststelling richt zich geen van de zes cassatiemiddelen. Ambtshalve wil ik echter kort op deze vaststelling ingaan.

9. Het eerste en tweede lid van art. 36e Sr luidden in de jaren waar het in deze ontnemingszaak om gaat als volgt:

‘1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.’5.

10. Uw Raad overwoog eerder inzake het begrip ‘soortgelijke feiten’ zoals dat in de met artikel 36e, tweede lid (oud), Sr corresponderende bepaling in het Arubaanse Wetboek van Strafrecht voorkomt:6.

`3.4. Redelijke uitleg van art. 38e, tweede lid, SrA brengt mee dat onder "soortgelijke feiten" in de zin van die bepaling dienen te worden verstaan feiten die, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als waartoe het strafbare feit behoort waarvoor de betrokkene is veroordeeld.’

11. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het hof de bedreigingen en intimidaties enerzijds en (kort gezegd) het (als bestuurder) deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) anderzijds als soortgelijke feiten in de zin van art. 36e Sr heeft aangemerkt. Die vaststelling kan, voor zover bij artikel 36e, tweede lid (oud), Sr van dezelfde interpretatie van het begrip ‘soortgelijke feiten’ uit dient te worden gegaan als door Uw Raad in verband met het Arubaanse strafrecht is gehanteerd, vragen oproepen. Art. 140 Sr betreft een misdrijf tegen de openbare orde; bedreiging is in art. 285 Sr strafbaar gesteld als misdrijf tegen de persoonlijke vrijheid.7.

12. Toch komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof de bedreigingen en intimidaties die het aan de ontnemingsmaatregel ten grondslag heeft gelegd als een soortgelijk feit heeft aangemerkt. De strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie heeft een wat dubbel karakter. Enerzijds is het een misdrijf tegen de openbare orde, anderzijds functioneert artikel 140 Sr praktisch gesproken als strafbaarstelling van een eigensoortige vorm van deelneming aan de betreffende misdrijven.8.Gelet op dit bijzondere, dubbele karakter van art. 140 Sr kan naar het mij voorkomt ook van soortgelijke feiten worden gesproken als, zoals in casu, de door de organisatie beoogde misdrijven soortgelijk zijn aan het feit dat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag ligt. Wederrechtelijke vrijheidsberoving, gijzeling en bedreiging zijn allemaal misdrijven gericht tegen de persoonlijke vrijheid. Dat niet-gelijktijdige vervolging voor een nader omschreven misdrijf en het deelnemen aan een organisatie die het plegen van misdrijven van die soort tot oogmerk heeft in strijd kan zijn met op art. 68 Sr gebaseerde beginselen van een behoorlijke procesorde wijst er ook op dat van gelijksoortige misdrijven sprake kan zijn.9.In het criterium dat Uw Raad in de context van art. 68 Sr hanteert, zijn de ‘verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen’, de ‘wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte’ en de (vergelijkbaarheid van) de ‘juridische aard van de feiten’ van groot belang.10.

13. Ik keer terug naar de voorgedragen middelen. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer heeft verworpen dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] voor zover daaruit blijkt dat in casu sprake is van een feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat deze verklaringen ‘onbetrouwbaar zijn want door de getuige zelf meermalen herroepen en door de overige bewijsmiddelen weersproken’.

14. De toelichting op het middel stelt dat [betrokkene 3] in de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaringen tweemaal spreekt over ‘bedreiging’, eenmaal in 1999 tegenover verbalisant [verbalisant] en eenmaal in 2010 tegenover verbalisant [verbalisant] en de advocaat-generaal tezamen. Ter gelegenheid van alle andere in opdracht van de rechtbank en het hof afgenomen verhoren van deze getuige en bij separate brieven zou [betrokkene 3] echter hebben ontkend dat op hem ongeoorloofde dwang is uitgeoefend om tot de transactie (betreffende de appartementen) over te gaan. Namens de betrokkene is, aldus de steller van het middel, betoogd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden bestempeld, omdat [betrokkene 3] ‘meermalen is teruggekomen op de beschuldiging van bedreiging en de door hem beschreven bedreiging ook direct wordt weersproken door de letterlijke weergave van een tevens in de bewijsoverweging van het hof opgenomen telefoongesprek over de voorgenomen transactie tussen requirant, [betrokkene 3] en de advocaat [de advocaat] ’. De steller van het middel werkt het middel uit in verschillende deelklachten.

15. Alvorens daarop in te gaan, stel ik voorop dat de omstandigheid dat [betrokkene 3] bij twee gelegenheden belastend over de betrokkene heeft verklaard en bij andere gelegenheden in andere zin heeft verklaard, er niet aan in de weg staat dat het hof de vaststelling dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan (mede) op deze belastende verklaringen baseert.11.Uw Raad overwoog eerder:

‘3.3. Vooropgesteld moet worden dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen.

Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd. Een en ander doet evenwel niet af aan hetgeen als uitgangspunt is vooropgesteld.

Bedoelde jurisprudentiële uitzonderingen zijn inmiddels gecodificeerd in art. 359, tweede lid, Sv. Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393. In dat arrest is voorts geoordeeld dat de in dat artikel voorgeschreven motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een 'uitdrukkelijk onderbouwd standpunt' op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. rov. 3.8.4 sub d).’12.

16. Het hof was, tegen deze achtergrond, wel gehouden te reageren op de bestrijding van de betrouwbaarheid van de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van [betrokkene 3] in zoverre deze bestrijding een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert.13.Daarvan is sprake als het standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren’ is gebracht.14.

17. In ontnemingszaken zijn tot dusver (vooral) verweren van andere aard die de onderbouwing van een ontnemingsmaatregel betreffen als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangemerkt. Een eerste categorie betreft verweren die de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen.15.Een tweede categorie betreft verweren waarin wordt aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet dan wel slechts in beperkte mate aan de betrokkene kan worden toegerekend.16.Er is naar het mij voorkomt evenwel geen goede reden om een verweer waarin wordt betoogd dat en waarom het hof ten onrechte heeft aangenomen dat omtrent strafbare feiten ‘voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’, als het aan de omschreven maatstaf voldoet, niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan te merken.

18. Het hof heeft naar aanleiding van het gevoerde betrouwbaarheidsverweer overwogen:17.

‘Met betrekking tot de stelling dat de verdachte (BFK: getuige [betrokkene 3] ) gedurende de loop van de procedure ook een andersluidende verklaring heeft afgelegd en een brief naar de raadsvrouwe heeft gezonden met een andere uitleg en de verklaringen van [betrokkene 3] derhalve niet betrouwbaar zijn, overweegt het hof het volgende:

[betrokkene 3] heeft op 29 april 1999 een verklaring afgelegd en ruim tien jaar later op 9 juni 2010 in gelijke zin gesproken over de bedreigingen van de zijde van [betrokkene] op grond waarvan hij over gegaan is tot overdracht van het appartementencomplex in aanbouw.

Tijdens een verhoor door de rechter-commissaris is door de verdachte (BFK: getuige [betrokkene 3] ) andersluidend verklaard en ook bij brief aan de raadsvrouwe in 2004 is naar voren gebracht: “Ik heb nooit noch een wettelijke noch een onwettelijke relatie met [betrokkene] gehad.” Het hof heeft in het kader van de hoger beroepsprocedure in de ontnemingszaak een rechtshulpverzoek gestuurd aan de Turkse autoriteiten om te bevorderen dat [betrokkene 3] nogmaals werd gehoord. Ter gelegenheid van de uitvoering van dit rechtshulpverzoek heeft [betrokkene 3] verklaard (…) dat hij enkel via via heeft gehoord dat [de advocaat] advocaat is, maar hem niet persoonlijk kent en hem nog nooit heeft gezien.

De verklaring van [betrokkene 3] in 1999, is in grote lijnen herhaald in 2010. [betrokkene 3] heeft spontaan verklaard over de gang van zaken die heeft geleid tot de overdracht van de appartementen. Hij werd niet bevraagd over een strafbaar feit, maar heeft dit zelf aangebracht. Dat dit hem niet geheel in dank is afgenomen en het niet uitgesloten is dat hij van de zijde van veroordeelde druk heeft ondervonden om anderszins te verklaren, sluit het hof niet uit. De mededelingen van [betrokkene 3] dat hij geen relatie heeft gehad met [betrokkene] en dat hij [de advocaat] nooit persoonlijk heeft ontmoet, sluit niet aan bij bovenstaande bewijsmiddelen waaruit naar voren komt dat het telefoongesprek van 10 december 1997 waarin uitvoerig ingegaan wordt op de schuld van [betrokkene 3] en de betaling daarvan, gevoerd wordt tussen [betrokkene] enerzijds en aan de andere kant van de lijn [de advocaat] en [betrokkene 3] anderszins.

Op grond van het bovenstaande acht het hof de verklaringen van [betrokkene 3] zoals hierboven in de bewijsmiddelen opgesomd betrouwbaar en gaat voorbij aan het feit (BFK: dat) de getuige in de loop van de procedure op onderdelen anders heeft verklaard.

Dat niet alle onderdelen van de verklaring (…) van [betrokkene 3] terug komen in het telefoongesprek wekt geen verbazing. [betrokkene 3] geeft immers aan dat hij meerdere telefoongesprekken heeft gevoerd met [betrokkene] , terwijl zich bij de opgenomen gesprekken maar één gesprek tussen [betrokkene] en [betrokkene 3] bevindt. De overige gesprekken zijn wellicht gevoerd via telefoonlijnen die niet werden opgenomen.’

19. Het middel stelt om te beginnen (par. 4 onder 1.) dat ’s hofs oordeel (zie randnummer 7) dat de betrokkene met anderen ‘een dermate druk op [betrokkene 3] heeft uitgeoefend’ dat deze ‘(o)nder dwang en bang voor de uitvoering van de dreigementen’ aan de eis heeft voldaan ‘om een complete flat (blok C) met 30 appartementen af te staan’ alleen berust op de als bewijsmiddelen 1 en 3 opgenomen verklaringen van [betrokkene 3] .

20. Mij komt het ook voor dat de verklaringen van [betrokkene 3] wat de vaststelling van de bedreigingen betreft doorslaggevend zijn.18.De feitelijke gang van zaken waar de bedreigingen onderdeel van uit maken wordt door het hof evenwel uit een groot aantal ‘bewijsmiddelen’ afgeleid. Zo is onder de bewijsmiddelen de officiële akte opgenomen waarin de overdracht is vastgelegd (bewijsmiddel 14)19.en zijn bij een doorzoeking van de verblijfplaats van de betrokkene in Nederland zes kopieën van cheques aangetroffen die voorzien waren van de naam en handtekening van [betrokkene 3] ; alle voor grote bedragen en alle gedateerd in de laatste maanden van 1997 (bewijsmiddelen 19 en 20).

21. Het hof baseert de vaststelling dat er ‘sprake is geweest van afpersing bij de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw’ daarbij mede op de in de bestreden uitspraak opgenomen verklaringen van [betrokkene 9] (bewijsmiddelen 4 t/m 7). Ook op basis van die verklaringen wordt volgens het hof duidelijk ‘dat er geen enkele betaling jegens [betrokkene 3] tegenover heeft gestaan, noch een officiële vereffening van schulden ter hoogte van de waarde van het complex ter gelegenheid van die overdracht’.20.Onder de bewijsmiddelen is voorts een op 10 december 1997 tussen de betrokkene, [betrokkene 3] en de advocaat [de advocaat] gevoerd telefoongesprek weergegeven (bewijsmiddel 8). Het hof refereert daaraan in de overweging waarin het betrouwbaarheidsverweer wordt verworpen. De als bewijsmiddel gebruikte verklaringen van [betrokkene 3] staan derhalve niet volledig op zichzelf, zodat niet om die reden twijfel over de betrouwbaarheid van deze verklaringen kan rijzen.

22. De steller van het middel betoogt vervolgens dat de ‘aanname van het hof’ inzake de bedreigingen ‘rechtstreeks strijdt met de letterlijke weergave’ van het voornoemde telefoongesprek (bewijsmiddel 8). Die weergave zou laten zien dat de betrokkene [betrokkene 3] juist ‘uiterst voorkomend en behulpzaam tegemoet trad’. Naar het mij voorkomt heeft het hof evenwel niet alleen aan de letterlijke weergave van de uitlatingen van de betrokkene tegen [betrokkene 3] een andere betekenis kunnen hechten. Het hof heeft, bij de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal, ook betekenis kunnen hechten aan wat [betrokkene 3] in het gesprek heeft gezegd, aan hoe daar op is gereageerd, en aan meer verborgen boodschappen die in de weergegeven communicatie besloten liggen.

23. Zo zegt [betrokkene 3] aan het begin van het gesprek tegen de betrokkene: ‘Ja, [betrokkene] , het gaat niet goed met mij. En ik zeg dat ik al mijn bezittingen wil afstaan aan [betrokkene] . Ik wil het geven. Hij heeft heel veel ellende doorgemaakt, veel zweet gelaten, zich in het zweet gewerkt. In plaats van mij tegenover hem beschaamd te voelen, kan het beter geven.’ Dat is niet de positie die een schuldenaar betrekt die hoopt er in goed overleg met een voorkomende en behulpzame schuldeiser wel uit te komen. De betrokkene reageert met aan te geven ‘dat hij het als zijn taak ziet om [betrokkene 3] behulpzaam te zijn’ en merkt iets verderop op ‘dat hij eerder ook al via zijn eigen kinderen aan het kind van [betrokkene 3] heeft laten weten dat hij zijn hulp aanbiedt om die drukte eens te ordenen’. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dat in het licht van de andere bewijsmiddelen, die dit aanbod in perspectief plaatsen, niet als een geruststellend aanbod heeft gezien.

24. Verderop in het gesprek doet [betrokkene 3] het voorstel om zijn appartementen aan een makelaar te geven en de betrokkene uit de opbrengst te voldoen. Daarbij zouden andere ‘mensen die daar verstand van hebben’ zijn andere onroerende zaken kunnen taxeren. Dat voorstel wordt in het vervolg van het telefoongesprek echter niet besproken. Betrokkene zegt wel ‘dat hij het goed heeft begrepen en bedankt [betrokkene 3] voor zijn goede bedoelingen. Hij vraagt zich af waar de problemen van [betrokkene 3] vandaan komen en zegt dat hij dacht dat [betrokkene 3] met het geld dat hij van hem (HB) had geleend zaken heeft gedaan en dat voor hem alles goed ging. [betrokkene 3] zegt dat het helemaal niet goed gaat’. [betrokkene 3] geeft in het vervolg van het gesprek een inkijkje in hoe het hem vergaat: ‘Geloof mij, ik ben alle dagen van de ochtend tot de avond hard aan het rennen om de rente voor u/jullie bijeen te schrapen. (…) Kijk, Allah zij gedankt, ondanks dat u een punt bent gezakt, is het voor mij niet mogelijk om in een jaar anderhalf miljoen Mark aan rente te betalen. (…) Maar begrijpt u/begrijpen jullie het niet verkeerd als ik zeg dat ik uitgeput ben, wil ik daarmee niet zeggen dat ik u/jullie je rechten wil onthouden. Jullie mogen het bovenmatig nemen. Maar laten we dit op een punt stoppen. Is dat niet mogelijk?’. De betrokkene zegt dan: ‘Zegt U het maar. Als u wilt kunnen we het vandaag nog stopzetten’. [betrokkene 3] geeft vervolgens aan dat hij tegenover de rente en hoofdsom (on)roerende zaken wil stellen, ‘tegen de huidige waarde, laten we het afsluiten’. Even later praat de betrokkene telefonisch verder met [de advocaat] . De betrokkene laat in het telefoongesprek vervolgens duidelijk blijken wat hij wil: ‘Laat deze zekerheid, zoals wij al eerder hebben besproken, een stuk hoger zijn dan ons bedrag’. Verder noemt hij als voorwaarde: ‘laten we de verkoop aan ons realiseren, aan de hand van de lijst van onroerende zaken die hij ons gaat geven’. Daaruit heeft het hof (ook) kunnen afleiden dat het uiteindelijk de betrokkene is die beslist wat er gebeurt.

25. Het komt mij al met al voor dat het hof de in bewijsmiddel 8 geciteerde fragmenten uit het telefoongesprek anders heeft kunnen verstaan dan als het ‘zoeken naar een gezamenlijke oplossing’. Het hof heeft het telefoongesprek kunnen zien als een onderdeel van een chronologische gang van zaken waarin de druk op [betrokkene 3] steeds sterker werd opgevoerd, en die uiteindelijk heeft geleid tot de overdracht van onroerend goed. Die overdracht werd gerealiseerd op 9 januari 1998 (bewijsmiddelen 2, 13 en 1421.). Uit de verklaringen van [betrokkene 3] kan worden afgeleid wat de gang van zaken na het telefoongesprek van 10 december 1997 is geweest.22.Dat en waarom het hof deze gang van zaken aannemelijk heeft geacht, kan worden afgeleid uit de vaststellingen van het hof met betrekking tot het zaaksdossier [betrokkene 3] (zie randnummer 7) en uit het gestelde onder het kopje ‘Afstaan van appartementen vormen geen wederrechtelijk voordeel’.23.Het hof stelt daar eerst vast dat en waarom het de bedreigingen jegens [betrokkene 3] aannemelijk acht, en citeert vervolgens uit het arrest in de hoofdzaak een passage waar de volgende zinnen in voorkomen: ‘De organisatie hield zich bezig met drugsdelicten en kende daarnaast een geweldsafdeling die zorgde voor de incasso van schulden en voor vergelding. Zolang de zaken goed verliepen, bemoeide de verdachte zich nauwelijks met de dagelijkse gang van zaken, maar bij problemen bleek zijn stem doorslaggevend te zijn.’ Daaruit blijkt toereikend dat en waarom het hof de inhoud van het telefoongesprek waar de betrokkene en [betrokkene 3] aan deelnamen anders begrijpt en heeft kunnen begrijpen dan de steller van het middel voor juist houdt.

26. In zoverre het middel betoogt dat de verwerping door het hof van het gevoerde betrouwbaarheidsverweer in strijd zou zijn met het gebruik als bewijsmiddel van de vertolking van het telefoongesprek, faalt het. Het hof heeft de communicatie die uit de vertolking van dat telefoongesprek naar voren komt opgevat en kunnen opvatten als passend in een chronologische gang van zaken waarin de bedreigingen en intimidaties waar [betrokkene 3] in zijn tot het bewijs gebezigde verklaringen over rept een volgende stap waren. Voor zover het middel betoogt dat het gevoerde betrouwbaarheidsverweer in zoverre onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is verworpen, faalt het naar het mij voorkomt eveneens. Uw Raad overwoog met betrekking tot de motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt eerder ‘dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt’.24.Het hof heeft reeds door zowel de verklaringen van [betrokkene 3] als de vertolking van het telefoongesprek voor het bewijs te bezigen voldoende duidelijk gemaakt dat het de inhoud van deze bewijsmiddelen met elkaar verenigbaar acht. Daarbij kunnen de onderdelen van de bestreden uitspraak die bij het voorgaande randnummer zijn genoemd beschouwd worden als aanvullende overwegingen waaruit duidelijk wordt waarom het standpunt van de verdediging in zoverre niet is gevolgd.

27. Het middel bekritiseert ook de aanname van het hof dat er wellicht in ‘overige gesprekken (…) gevoerd via telefoonlijnen die niet werden opgenomen’ door de betrokkene op [betrokkene 3] dwang is uitgeoefend tot het overdragen van het flatgebouw (zie ’s hofs overwegingen geciteerd in randnummer 18). Dit zou ‘pure speculatie (betreffen) die niet door enig feit uit het dossier wordt gesteund’. De toelichting stelt dat alle door de betrokkene gebruikte telefoonlijnen dag en nacht werden afgeluisterd en dat daar noch in de hoofdzaak noch in de ontnemingszaak ooit enige twijfel over is gerezen.

28. Naar het mij voorkomt betreft deze overweging van het hof geen speculatie. [betrokkene 3] heeft in de als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring gesteld: ‘Hierover zijn we een aantal maal bij elkaar gekomen. Tijdens deze bijeenkomsten lieten ze me de persoon die zij “ [betrokkene] ” noemden via zijn zaktelefoon opbellen. Dit gesprek had plaats in het kantoor van [de advocaat] (het hof begrijpt: [de advocaat] ), de advocaat van [betrokkene] . Toen ik aan de advocaat vroeg wie [betrokkene] was zei hij dat dat [betrokkene] was die zaken deed in Duitsland. Hierna heb ik hem in de telefoongesprekken altijd zo aangesproken. Tijdens deze telefoongesprekken probeerde [betrokkene] me eerst op een vriendelijke manier te overtuigen om mijn schulden te betalen. Toen ik zei dat ik geen geld had begon hij mij zwaar te bedreigen. Op dreigende toon zei hij “Ik heb geld nodig. Ik laat in het Zuidoosten scholen bouwen en besteed daar veel geld aan liefdadigheid. Ik heb geen appartementen nodig.”’ Het hof geeft in de door het middel gewraakte passage een verklaring voor de omstandigheid dat de telefoongesprekken waarvan het op basis van de verklaring van [betrokkene 3] aanneemt dat die hebben plaatsgevonden, niet zijn afgeluisterd. Wat de stelling van de verdediging betreft dat alle door de betrokkene gebruikte telefoonlijnen dag en nacht werden afgeluisterd, kan worden opgemerkt dat de betrokkene een telefoon van een ander kan hebben gebruikt. Dat in de betreffende periode geen enkel telefoongesprek waaraan de betrokkene deelnam aan opnameapparatuur kan zijn ontsnapt, laat zich lastig hard maken. Voor zover het middel dat wel zou stellen, stuit het af op ’s hofs niet onbegrijpelijke vaststelling dat zulks wel mogelijk was.

29. De steller van het middel wijst er voorts op dat uit de als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat hij zelf ‘aangeeft dat de door hem gestelde dreiging door requirant niet de afgifte van rechten op het appartementsgebouw betrof – hij verklaart dit zelf te hebben aangeboden – maar het feit dat requirant geld wilde in plaats van appartementen dan wel dertig appartementen in plaats van de aangeboden twintig’. Dat zou de door de steller bepleite interpretatie van het telefoongesprek bevestigen; daaruit zou volgen ‘dat [betrokkene 3] spontaan, zonder enige uitgeoefende dwang’ van de betrokkene, zelf het voorstel deed om de kwestie op te lossen via het afstaan van appartementen. Tegen die achtergrond zou (ook) niet aannemelijk zijn dat in latere telefoongesprekken druk is uitgeoefend.

30. Naar het mij voorkomt kan uit de onder de bewijsmiddelen opgenomen weergave van het telefoongesprek worden afgeleid dat [betrokkene 3] zelf met het voorstel kwam om de appartementen door een makelaar te laten verkopen, waarna de betrokkene uit de opbrengst zou worden voldaan. [betrokkene 3] geeft in het vervolg van het gesprek aan ook wel onroerende zaken op naam van de betrokkene te willen zetten, ter waarde van de rente en de hoofdsom. De betrokkene stuurt vervolgens in het gesprek met [de advocaat] aan op overdracht van onroerende zaken tegen een veel hogere waarde. Het hof heeft kennelijk aannemelijk geacht dat de bedreigingen die uiteindelijk tot de overdracht van het complex hebben geleid in andere telefoongesprekken zijn geuit. Dat sluit aan bij wat [betrokkene 3] blijkens bewijsmiddel 1 heeft verklaard:

‘Als hij zo praatte, antwoordde ik hem alleen maar dat ik geen geld had en hem alleen maar de appartementen kon geven en vroeg hem steeds om hierin toe te stemmen. Hij bedreigde mij met te zeggen dat dit niet goed zou gaan, dat ik zo mijn vrouw en kinderen in gevaar bracht en hij in Turkije erg belangrijke vrienden had, dat hij zelfs op het allerhoogste niveau zijn mannetjes had, dat hij een sterke organisatie had, dat ik nergens naar toe zou kunnen vluchten. Ik maakte me dan ook zorgen over mezelf en mijn familie. Tijdens deze telefoongesprekken met [betrokkene] waren bij mij steeds [de advocaat] de advocaat, zijn familie [betrokkene 9] en twee kaalgeschoren, potige personen van wie ik de naam niet kende aanwezig. Deze personen keken mij bij deze gelegenheden vernietigend en dreigend aan.

Onder deze omstandigheden heb ik zo’n 2 à 3 telefoongesprekken met [betrokkene] gevoerd. Ik kon niets meer tegen zijn bedreigingen doen en ben gezwicht.

Zo werden mijn 3 stukken grond aan mij terug verkocht en heb ik hen een heel appartementencomplex met 30 appartementen verkocht. Zo ben ik uit deze benarde situatie gered. Ik heb een ontzettend grote schade geleden. Voor een schuld van 1.800.000 Duitse Mark had ik eigenlijk maar 20 appartementen hoeven geven, maar ik heb er uiteindelijk onder invloed van de uitgeoefende druk en bedreiging 10 bij moeten doen. Ze zeiden namelijk dat mijn schuld van 1.800.000 DM na een jaar, wanneer de bouw klaar is, 2.700.000 DM zou zijn geworden en dat ik door die 10 appartementen te geven hun verlies had gedekt. De marktwaarde van de dertig appartementen die ik ze heb gegeven is echter wel 4.000.000 DM.’

31. De verwerping door het hof van het gevoerde betrouwbaarheidsverweer is al met al niet innerlijk tegenstrijdig. ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

32. Het middel vestigt vervolgens (par. 4 onder 2.) de aandacht op de overweging waarin het hof aangeeft dat hetgeen [betrokkene 3] op 7 december 2016 verklaart in zijn verhoor in Istanbul, te weten dat hij [de advocaat] niet persoonlijk kent of heeft gezien, niet aansluit bij het in de bestreden uitspraak opgenomen telefoongesprek van 10 december 1997 tussen de betrokkene, [betrokkene 3] en [de advocaat] . Deze motivering van de verwerping van het betrouwbaarheidsverweer zou onbegrijpelijk zijn, omdat deze uitspraken van [betrokkene 3] van 7 december 2016 de onbetrouwbaarheid van de door [betrokkene 3] afgelegde verklaringen uit 1999 en 2010 juist bevestigen.

33. In de overweging waar het middel de aandacht op vestigt (zie randnummer 18) gaat het hof meer in den brede in op de verklaringen die [betrokkene 3] heeft afgelegd. Het hof geeft daarin aan niet uit te sluiten dat [betrokkene 3] van de zijde van de betrokkene druk heeft ondervonden om anderszins te verklaren. In aansluiting op die vaststelling overweegt het hof dat de mededelingen van [betrokkene 3] inhoudend dat hij geen relatie heeft gehad met de betrokkene en dat hij [de advocaat] nooit persoonlijk heeft ontmoet, niet aansluit bij de bewijsmiddelen waaronder (kort gezegd) de weergave van het telefoongesprek van 10 december 1997. Daarmee heeft het hof aangegeven dat het zich heeft gerealiseerd dat niet elke verklaring van [betrokkene 3] betrouwbaar is en tevens dat en waarom het de in 1999 en 2010 afgelegde verklaringen wel betrouwbaar acht.

34. Het middel klaagt verder (par. 4 onder 3.) over ’s hofs verwerping van het verweer dat onduidelijk zou zijn wiens spontane verhaal in het proces-verbaal van 29 april 1999 is opgetekend: dat van de tolk of dat van getuige [betrokkene 3] . Die verwerping zou onvoldoende dan wel onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het hof is inderdaad niet specifiek op dit punt ingegaan. In de diverse passages in de pleidooien die door het middel geciteerd worden is van deze klacht echter ook niet een afzonderlijk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gemaakt. Het middel vestigt slechts de aandacht op een passage in het pleidooi van 11 april 2014 waarin een verklaring van [betrokkene 3] is aangehaald die in 2004 tegenover de Turkse onderzoeksrechter zou hebben gezegd dat het wel zo moet zijn dat de tolk in 1999 datgene wat hij zei door elkaar heeft gehaald en onjuist heeft vertaald. Op die passage heeft het hof naar het mij voorkomt afdoende gereageerd met de meer algemene overweging over de verschillende verklaringen van [betrokkene 3] (zie randnummer 18). Daarin ligt besloten dat en waarom het hof wel geloof heeft gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 3] uit 1999 en 2010, en niet aan deze verklaring uit 2004.

35. In een volgende deelklacht (par. 4 onder 4.) klaagt de steller voorts over ‘de speculatieve overweging van het hof’ dat het niet uitsluit dat [betrokkene 3] van de zijde van de betrokkene ‘druk heeft ondervonden om anderszins te verklaren’. Deze overweging zou niet ‘op enigerlei objectief feit gebaseerd’ zijn, terwijl het EHRM dat blijkens de uitspraak in de zaak Al-Khawaja en Tahery versus het Verenigd Koninkrijk wel zou eisen.25.Dat de betrokkene noch de verdediging is geïnformeerd over de verhoren van [betrokkene 3] in 2004 en 2016, zou dit bovendien onwaarschijnlijk maken.

36. De verwijzing naar Al-Khawaja en Tahery gaat naar het mij voorkomt voorbij aan waar het in deze zaak om gaat. De rechtsoverweging uit deze uitspraak waar het middel de aandacht op vestigt ziet op situaties waarin de getuige a general fear of testifying heeft. Het hof moet in dat geval onder omstandigheden nagaan of er objective grounds for that fear zijn. De uitkomst van die toets kan van belang zijn voor de vraag of artikel 6 EVRM door het niet horen van de getuige is geschonden. Dat is niet waar het in deze context om gaat. Hier gaat het erom dat het hof niet uitsluit dat [betrokkene 3] druk heeft ondervonden van de zijde van de betrokkene en dat betrekt bij het oordeel dat de in 1999 en 2010 afgelegde verklaringen wel, en andere verklaringen niet betrouwbaar zijn. Het ondervragingsrecht is hier niet aan de orde. Dat de betrokkene noch de verdediging is geïnformeerd over de verhoren van [betrokkene 3] in 2004 en 2016 sluit voorts niet uit dat door de betrokkene uitgeoefende druk bij die verhoren effect heeft gesorteerd.

37. Het ondervragingsrecht en, meer algemeen, het recht op een ‘fair trial’, is wel aan de orde bij het laatste onderdeel van het middel. Dat klaagt erover dat ’s hofs oordeel dat er in casu sprake is van een strafrechtelijk laakbare grondslag van de transactie tussen [betrokkene 3] en de betrokkene uitsluitend gebaseerd is op de tegenover de politie en de advocaat-generaal afgelegde verklaring van [betrokkene 3] . Dat het namens de betrokkene gevoerde verweer dat de verklaring van [betrokkene 3] onbetrouwbaar zou zijn voor wat betreft de op [betrokkene 3] uitgeoefende dwang door het hof op ontoereikende dan wel onbegrijpelijke gronden verworpen zou zijn, zou een schending impliceren van het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces en de onschuldpresumptie.

38. Naar het mij voorkomt voegt deze deelklacht niets toe aan de andere deelklachten van het eerste middel. In zoverre de betrokkene een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft geformuleerd waarin is betoogd dat de verklaringen van [betrokkene 3] onbetrouwbaar zijn en die verklaringen daarom niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat de betrokkene een soortgelijk feit heeft begaan, is het een eis van Nederlands strafprocesrecht dat het hof toereikend beargumenteert waarom het aan dat standpunt voorbij gaat. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het hof aan die eis heeft voldaan. In de toelichting op het middel wordt niet aangegeven waarom het toegevoegde waarde zou hebben dezelfde vraag ook nog eens vanuit art. 6 EVRM te benaderen.

39. Het eerste middel faalt.

40. Het tweede middel klaagt over ’s hofs verwerping van het verweer dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] dat in casu sprake is van wederrechtelijk voordeel verkregen uit een feit als bedoeld in het tweede lid (oud) van art. 36e Sr dienen te worden uitgesloten van het bewijs, aangezien de verdediging in geen enkele fase van het geding de gelegenheid is geboden om de getuige te ondervragen over de feiten uit zijn verklaringen die de betrokkene belasten.

41. Ook dit verweer behoefde een reactie in zoverre het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft (zie randnummer 16). Het hof heeft in de bestreden uitspraak inzake het onderhavige verweer overwogen26.:

‘Ten eerste is de stelling dat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen feitelijk onjuist en heeft de raadsvrouwe het ondervragingsrecht jegens [betrokkene 3] wel kunnen uitoefenen en wel op 23 juni 2004 tijdens een rogatoire commissie naar Turkije, in het kader van de ontnemingsprocedure van de rechtbank en relatief kort na de gebeurtenissen. Gedurende dit verhoor is haar slechts één vraag belet te stellen.

De rechter-commissaris heeft in een proces-verbaal van bevindingen daarover het volgende opgemerkt:

Ten aanzien van het verloop van het verhoor wordt opgemerkt dat, nadat de officier van justitie en ik, rechter-commissaris, in de gelegenheid zijn gesteld vragen te stellen aan de getuige, de raadsvrouw in de gelegenheid is gesteld vragen te stellen aan de getuige. Eén van de eerste door de raadsvrouw gestelde vragen, die betrekking had op de waarde van de appartementen in kwestie, werd door de waarnemend Hoofdofficier van Justitie niet toegestaan omdat de relevantie van die vraag niet werd ingezien aangezien, zakelijke weergegeven, het een Turkse civielrechtelijke kwestie betrof. Nadat door de raadsvrouw nog herhaaldelijk was gewezen op het belang van de vraag in kwestie, is door de Hoofdofficier van Justitie aangegeven dat het verhoor beëindigd zou worden. De raadsvrouw heeft zich vervolgens tot mij, rechter-commissaris, gewend met het verzoek te bewerkstelligen dat haar de gelegenheid zou worden geboden verdere vragen te stellen. Ik, rechter-commissaris, heb de raadsvrouw medegedeeld dat ik het, gelet op de stellige en een aantal malen herhaalde afwijzende reactie van de waarnemend Hoofdofficier van Justitie op de verzoeken van de raadsvrouw om deze en nog andere vragen te mogen stellen, niet opportuun achtte me met een gelijkluidend verzoek tot de Hoofdofficier van Justitie te wenden. Op verzoek van de raadsvrouw is de getuige vervolgens nog een schrijven voorgehouden en zijn hem daaromtrent nog enige vragen gesteld, hetgeen in het proces-verbaal van verhoor is gerelateerd, waarna het verhoor van de getuige is beëindigd.

Het hof is van oordeel dat de vraag naar de waarde van de appartementen uiteraard een belangrijke vraag is in het kader van deze ontnemingszaak. De waarde van de appartementen is echter geen vraag die van de zijde van deze getuige beantwoord hoeft te worden, maar aan de hand van andere bronnen en informatie kan worden vastgesteld. Het is ook geen vraag die betrekking heeft op de eigen waarneming en ondervinding van de getuige. Het feit dat een enkele vraag is belet op dit punt, rechtvaardigt niet de conclusie dat het ondervragingsrecht niet uitgeoefend is kunnen worden.

Daarnaast merkt het hof nog op dat - even uitgaande van de juistheid van de stelling dat het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend - het feit dat de verdediging de getuige [betrokkene 3] niet (dan wel onvoldoende) heeft kunnen bevragen in het onderhavige geval zou moeten leiden tot uitsluiten van het bewijs van de verklaring, geen doel treft. De verdediging miskent dat uit de zogenaamde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, NJ 2012/649) voortvloeiende regels (dat het gebruik van een in het vooronderzoek afgelegde verklaring afkomstig van een niet-ondervraagde getuige onverenigbaar is met art. 6 lid 3 EVRM indien die verklaring niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de door verdachte betwiste onderdelen van de belastende verklaring) niet van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure (vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424 en HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898).

Maar ook wanneer uitgegaan wordt van de geldigheid van deze uit de Vidgen-jurisprudentie volgende regels in de ontnemingsprocedure behoeft in het onderhavige geval niet tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 3] te worden gekomen. De verklaring van [betrokkene 3] is immers geen “sole or decisive” bewijs, maar vindt steun in ander bewijsmateriaal waaronder de eveneens als bewijsmiddel opgenomen telefoongesprekken, de verklaringen van [betrokkene 9] , de akten die omtrent de overdracht zijn opgemaakt en de kopieën van cheques die in de woning van veroordeelde zijn aangetroffen.

In het kader van de hoger beroepsprocedure is de getuige [betrokkene 3] wederom als getuige gehoord in Turkije door middel van een rogatoir verhoor. Tijdens dit verhoor heeft hij te kennen gegeven zich weinig meer te herinneren. De raadsvrouwe heeft voor dit verhoor schriftelijke vragen ingezonden. Dit wil echter niet zeggen dat niet meer gezegd kan worden dat het ondervragingsrecht niet meer kan worden uitgeoefend. In het Vidgen II-arrest (HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017) bevestigt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat de getuige pas na 15 jaar is bevraagd en op veel vragen heeft geantwoord dat hij zich niets meer daarover kan herinneren, geen inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging inhoudt. Dit oordeel komt ook tot uitdrukking in eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waar is geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een getuige de aan hem gestelde vragen niet (volledig) beantwoordt omdat hij - al dan niet vanwege tijdsverloop - onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd, heeft waargenomen of ondervonden, niet mee brengt dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016/471).

Nu in casu naar het oordeel van het hof geen inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht, behoeft geen uitsluiting van de verklaring van [betrokkene 3] als bewijsmiddel plaats te vinden, laat staan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.’

42. Het middel stelt (par. 3 onder 1.) dat ‘s hofs overweging dat de verdediging tijdens de rogatoire commissie op 23 juni 2004 slechts belet is één vraag te stellen, onbegrijpelijk is en gebaseerd op een kennelijk onjuiste lezing van het proces-verbaal van bevindingen dat de aanwezige Nederlandse rechter-commissaris heeft opgemaakt van dit verhoor. De steller meent dat het (door het hof in bovenstaande overweging geciteerde) verslag niet anders kan worden uitgelegd ‘dan dat de verdediging direct bij haar eerste vraag het woord is ontnomen en haar door de Turkse hoofdofficier van justitie die het verhoor leidde, is meegedeeld dat het verhoor op dat moment beëindigd zou worden’.

43. De weergave van het verhoor in het door de rechter-commissaris opgemaakte proces-verbaal van bevindingen laat ook een andere uitleg toe dan die welke in het middel als de enig juiste wordt aangemerkt. Uit het proces-verbaal volgt dat de raadsvrouw herhaaldelijk heeft gewezen op het belang van de gestelde vraag alvorens de Turkse (waarnemend) hoofdofficier van justitie heeft aangegeven dat het verhoor zou worden beëindigd. Daaruit blijkt dat de ondervraging niet onmiddellijk na het stellen van de eerste vraag is beëindigd. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris blijkt voorts dat op verzoek van de raadsvrouw nog een schrijven aan de getuige is voorgehouden en hem daaromtrent enige vragen zijn gesteld. Dat proces-verbaal houdt niet in dat de raadsvrouw te kennen heeft gegeven dat zij nog meer vragen wilde stellen en evenmin dat haar dat is belet. In het licht daarvan is ’s hofs vaststelling dat de raadsvrouw gedurende het verhoor slechts is belet één vraag te stellen, niet onbegrijpelijk. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats, nu die vaststelling is gebaseerd op de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken.27.

44. Het middel betoogt voorts (par. 3 onder 2.) dat in casu bewijsuitsluiting had moeten volgen van de verklaringen van getuige [betrokkene 3] ‘nu deze de enige ‘sole or decisive’ aanwijzing vormden voor de strafrechtelijke verwijtbaarheid van de plaatsgevonden transactie en nu deze getuige in geen enkele fase van het geding zinvol op dit punt kon worden ondervraagd door de verdediging’.

45. In de toelichting op het middel wordt met juistheid opgemerkt dat uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat art. 6 EVRM ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. In EHRM 5 juli 2001, Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 41087/98 overwoog het EHRM:

‘39. Article 6 § 1 applies throughout the entirety of proceedings for “the determination of ... any criminal charge”, including proceedings whereby a sentence is fixed (…). The Court recalls its above finding that the making of the confiscation order was analogous to a sentencing procedure (…). It follows, therefore, that Article 6 § 1 of the Convention applies to the proceedings in question.’

46. Daarmee is echter niet gezegd dat de ‘sole or decisive rule’ ook van toepassing is op het aannemelijkheidsoordeel dat artikel 36e, tweede lid, Sr van de rechter vraagt. In de rechtsoverweging in EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, appl. no. 9154/10, NJ 2017/294 m.nt. Myjer waar de steller van het middel op wijst, overweegt het Europees Hof:

‘108. As regards the applicability of the above principles in the context of the diverse legal systems in the Contracting States, and in particular in the context of both common-law and continental-law systems, the Court reiterates that, while it is important for it to have regard to substantial differences in legal systems and procedures, including different approaches to the admissibility of evidence in criminal trials, ultimately it must apply the same standard of review under Article 6 §§ 1 and 3 (d) irrespective of the legal system from which a case emanates (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 130).’

47. In deze overweging ligt niet besloten dat in ontnemingsprocedures dezelfde benadering dient te worden gevolgd als in de hoofdzaak. En dat is in rechtspraak van Uw Raad voor zover ik zie ook niet aangenomen. Zoals eerder werd aangegeven is Uw Raad van oordeel dat art. 511f Sv niet ziet op de vaststelling van (toereikende) aanwijzingen dat een soortgelijk feit in de zin van art. 36e, tweede lid (oud), Sr is begaan. Die aanwijzingen behoeven niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. En in een zaak waarin was aangevoerd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede was gebaseerd op een tegenover de politie afgelegde verklaring waar degene die haar had afgelegd later tegenover een rechter op was teruggekomen (art. 511f Sv is op die schatting wel van toepassing), oordeelde Uw Raad eerder:

‘De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure’.28.

48. En Uw Raad voegde daar later aan toe:

‘3.4. Op overeenkomstige wijze geldt dat voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie (EHRM 10 juli 2012, ECLI:NL:XX:2012:BX3071, NJ 2012/649, nr. 29353/06, Vidgen tegen Nederland) voortvloeiende regels tevens van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure, dit oordeel onjuist is. In zoverre berust het middel eveneens op een onjuiste rechtsopvatting.’29.

49. Ik kan uit deze rechtspraak niet afleiden dat Uw Raad de sole or decisive rule van toepassing zou achten op de vaststelling dat een soortgelijk feit is begaan in ontnemingszaken. En ik kan uit de uitspraken van het EHRM niet afleiden dat Uw Raad deze regel daarbij wel van toepassing zou moeten achten. In de toelichting op het middel wordt dat ook niet aannemelijk gemaakt.

50. In het geval wel van toepasselijkheid van de sole or decisive rule wordt uitgegaan, vanuit de gedachte dat het oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het strafbare feit heeft begaan een vaststelling van schuld is waarop de eisen van eerlijke procesvoering toepasselijk zijn, rijst de vraag of deze regel in casu geschonden is. Uit de uitspraak van het hof kan worden afgeleid dat het hof deze vraag ontkennend beantwoordt. Het hof wijst daarbij op twee momenten waarop een ondervraging is gerealiseerd (zie de overwegingen weergegeven bij randnummer 41). De eerste ondervraging is op 23 juni 2004 gerealiseerd, tijdens een rogatoire commissie naar Turkije. Het hof overwoog omtrent dat verhoor, zo bleek reeds, dat het feit dat een enkele vraag is belet, niet de conclusie rechtvaardigt dat het ondervragingsrecht niet uitgeoefend is kunnen worden.

51. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, mede omdat het alternatief weinig aantrekkelijk is. De raadsvrouw die volhardt in het stellen van een enkele vraag, en daarmee in de hand werkt dat een verhoor beëindigd wordt, omdat de andere bij dat verhoor betrokken personen niets zien in een verdere herhaling van zetten, zou zich er later op kunnen beroepen dat het ondervragingsrecht niet is nageleefd. Daar komt bij dat, zoals het hof vaststelt, het antwoord op de vraag die de raadsvrouw stelde langs andere weg kon worden verkregen. Anders had het wellicht gelegen als de vraag die gesteld was, van belang was om vast te kunnen stellen of aannemelijk is dat de betrokkene het strafbare feit heeft begaan.

52. Het hof stelt bovendien vast dat de getuige [betrokkene 3] in het kader van de hoger beroepsprocedure wederom als getuige is gehoord door middel van een rogatoir verhoor. Voor dat verhoor heeft de raadsvrouw schriftelijke vragen ingezonden. Het hof overweegt daarbij met juistheid dat uit rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat de getuige tijdens deze ondervraging heeft aangegeven zich weinig meer te kunnen herinneren, niet wil zeggen dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend.30.In zoverre het middel (verderop, par. 3 onder 4.) betoogt dat de verdediging in de onderhavige ontnemingszaak, anders dan in de zaak waar HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1017, NJ 2017/378 m.nt. Reijntjes betrekking op had, geen behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gehad ‘om de ‘beëdigde’ getuige zelf rechtstreeks te ondervragen’ ziet het eraan voorbij dat het hof (niet onbegrijpelijk) heeft vastgesteld dat eerder, in 2004, wel een adequate gelegenheid tot ondervraging heeft bestaan.

53. Het middel klaagt (par. 3 onder 3.) voorts over ’s hofs overweging dat ook in het geval van de geldigheid van de uit de Vidgen-jurisprudentie volgende regels in ontnemingszaken wordt uitgegaan, niet tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [betrokkene 3] behoeft te worden gekomen, omdat deze verklaringen geen ‘sole or decisive’ bewijs vormen. In dit opzicht heeft de steller van het middel naar het mij voorkomt het gelijk aan haar zijde. Zoals hiervoor opgemerkt, komt het mij voor dat de verklaringen van [betrokkene 3] doorslaggevend zijn wat de vaststelling van de bedreigingen betreft. Als de verklaringen van [betrokkene 3] terzijde zouden moeten worden gesteld, zouden er gelet op het resterende bewijsmateriaal niet voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene de bedreigingen waar de ontnemingsmaatregel op gebaseerd is, heeft begaan. Voor het lot van het middel is dat gelet op het eerder overwogene evenwel niet van belang. In zoverre in het in hoger beroep aangevoerde het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt besloten ligt dat de verklaringen van [betrokkene 3] dienen te worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdediging in geen enkele fase van het geding de gelegenheid is geboden om de getuige te ondervragen, heeft het hof toereikende redenen opgegeven waarom het van dat standpunt is afgeweken.

54. Het tweede middel faalt.

55. Het derde middel klaagt dat het hof zich bij de bepaling van het wederrechtelijk uit het vastgestelde strafbare feit verkregen voordeel niet heeft gebaseerd op het daadwerkelijk door de betrokkene in de vastgestelde concrete omstandigheden behaalde voordeel, maar ten onrechte is uitgegaan van een door de getuige [betrokkene 10] geschetste hypothetische situatie onder ‘normale omstandigheden’ die in concreto niet golden.

56. Het vierde middel klaagt dat het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op een door [betrokkene 10] in 2010 (bewijsmiddel 17) geschetste hypothetische situatie van de opbrengst van onder ‘normale omstandigheden’ verkochte, voltooide appartementen, terwijl het hof niet meer heeft vastgesteld en kunnen vaststellen dan dat in 1999 met de bouw van het appartementencomplex was begonnen en dat foto’s uit 2017 ter plekke nog steeds niet afgebouwde appartementencomplexen tonen. Voorts zou het hof het verweer dat de overgedragen bouwgrond geen tot een minieme waarde had omdat het daarop te bouwen flatgebouw wegens het ontbreken van een vergunning nooit is (af)gebouwd en er ook in 2017 wegens het ontbreken van een bouwvergunning geen uitzicht was dat dit complex ooit zou kunnen worden (af)gebouwd, op ontoereikende gronden dan wel onvoldoende en onbegrijpelijk gemotiveerd hebben verworpen.

57. Beide middelen zien op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

58. Uit de wet volgt al dat bij het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet één benadering als de enig juiste kan worden aangemerkt. De wet geeft een regel voor de schatting van de waarde van voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend die de rechter een keuze laat. Art. 36e, vijfde lid, Sr bepaalt (onder meer): ‘De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen’. In deze wettelijke regel ligt ook besloten dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet per definitie op het bedrag behoeft te worden geschat dat op het moment van verkrijging bij verkoop kan worden gerealiseerd. De te behalen opbrengst bij openbare verkoop is per definitie later. Uit de wetsgeschiedenis volgt zelfs dat het in sommige gevallen de voorkeur van de wetgever heeft, het wederrechtelijk verkregen voordeel op een later moment te schatten. De wetgever heeft gewild dat ook vervolgprofijt wordt ontnomen.31.

59. Uw Raad heeft in HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 inzake de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

‘De parlementaire geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties, Stb. 1993, 11, houdt met betrekking tot het begrip "voordeel" als bedoeld in het vierde lid van art. 36e Sr onder meer het volgende in: "Strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is te bewerkstelligen dat datgene wat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen" (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 78)

en:

"Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld" (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr. 5, blz. 26)

alsmede:

"De onderhavige maatregel strekt ertoe op het financiële vlak te komen tot een herstel van de rechtmatige toestand, althans tot een teniet doen van financiële verhoudingen die door het begaan van lucratieve delicten worden geschapen." (Kamerstukken I, 1992-1993, 21 504, nr. 53a, blz. 9).

Voor het overige kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat de wetgever de rechter een grote mate van vrijheid heeft willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 9). Op grond hiervan moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.’32.

60. Ook uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat niet één wijze van schatten in een concreet geval als de enig juiste kan worden aangemerkt. Aan de rechter wordt een grote mate van vrijheid gelaten. In de voornoemde ontnemingszaak bracht die vrijheid mee dat de rechter de juistheid van de stelling dat de partij kobalt waar het om ging nadien van de betrokkene was gestolen in het midden had mogen laten, ‘omdat door de betrokkene op het moment van de voltooiing van het ten laste van hem bewezenverklaarde delict wederrechtelijk voordeel is verkregen’. Vervolgverlies behoeft met andere woorden niet zonder meer bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden betrokken.

61. Dat niet één wijze van schatten de enig juiste is, volgt ook uit HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618. Daarin had het hof het voordeel dat door de betrokkene was verkregen uit misbruik van voorwetenschap geschat aan de hand van het verschil tussen de koers van de aandelen op 18 december 2006 (datum inkoop) en 3 januari 2007 (de dag waarop de informatie bekend werd). Uw Raad oordeelde ’s hofs schatting niet onbegrijpelijk; daaraan deed niet af dat de koers tussen beide data mogelijk ook nog door andere factoren was beïnvloed. A-G Bleichrodt vestigt er in zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie de aandacht op dat ook een andere wijze van schatting mogelijk was geweest, waarin het verschil tussen de waarde van de aandelen op 2 januari 2007 (toen de informatie nog niet in de koers was verwerkt) en 3 januari 2007 leidend was geweest. Het komt mij waarschijnlijk voor dat niet alleen A-G Bleichrodt maar ook Uw Raad die benadering, als zij door het hof was gevolgd, eveneens niet onbegrijpelijk had geoordeeld. De in deze zaak gekozen wijze van schatting illustreert voorts dat de hoogte van het wederrechtelijk voordeel dikwijls pas enige tijd na de verkrijging kan worden vastgesteld, op het moment waarop de vermogensbestanddelen die dat voordeel vertegenwoordigen tegen een marktconforme prijs worden vervreemd.

62. Al met al kan bij het bepalen van de waarde van wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van onroerend goed voor verschillende momenten worden gekozen: het moment van verkrijging, het moment van vervreemding, en eventueel ook een moment dat daartussen gelegen is. In het geval de waarde op die momenten aanmerkelijk verschilt, moet duidelijk zijn welk moment gekozen is en moeten de factoren die de prijs op dat moment bepalen in de schatting verdisconteerd worden. De rechter dient de schatting overeenkomstig art. 511f Sv te ontlenen aan wettige bewijsmiddelen.

63. Het hof heeft in de bestreden uitspraak, voor zover in verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van belang, het volgende overwogen33.:

Waardebepaling van de afgestane appartementen

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene 3] 16 appartementen heeft afgestaan, dat de waarde ten tijde van de overdracht € 110.241,- is geweest en dat dit het voordeel is dat veroordeelde heeft genoten.

(…)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de afgestane appartementen geen waarde hebben omdat deze niet zijn gebouwd en er geen uitzicht is dat dit alsnog zal gebeuren.

Het hof verwerpt dit verweer nu het geen steun vindt in de feiten. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aannemer [betrokkene 10] volgt dat met de bouw van de appartementen is begonnen. Daarnaast heeft de verdediging ter gelegenheid van de zitting van het hof foto’s van de appartementen overgelegd waarop het hof ter zitting heeft waargenomen dat er - weliswaar niet geheel afgebouwde - maar wel degelijk appartementencomplexen zijn verrezen. Voorts verwijst het hof naar de pagina’s 220 en 221 van het nader strafrechtelijk onderzoek waar zich foto’s van het complex in aanbouw bevinden.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet de waarde ten tijde van de overdracht bepalend dient te zijn, maar de actuele waarde blijkende uit in 2006 en 2010 uitgevoerde taxaties. Volgens de verdediging dient de waarde op € 2.500,- per appartement te worden gesteld.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de waarde van de afgestane appartementen bepaald dient te worden op of zo dicht mogelijk bij de datum waarop de appartementen zijn overgedragen door [betrokkene 3] . Op dat moment is het wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk genoten. Dat vervolgens de waarde van de appartementen in de loop der jaren is gedaald - zoals de verdediging heeft gesteld - is een omstandigheid die naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van veroordeelde dient te komen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de appartementen zijn overgedragen in januari 1998.

Omtrent de dagwaarde van de appartementen is een verklaring afgelegd door de aannemer [betrokkene 10] die de waarde stelt op (omgerekend) € 110.241,- per appartement. Nu het ging om 16 appartementen wordt het totaalbedrag € 1.763.856,-.

Dit is overigens meer dan de gestelde schuld van 2,7 miljoen Duitse Mark waarvan in de bewijsmiddelen sprake is, omgerekend naar de toenmalige dollar koers en vervolgens omgerekend naar de euro koers. Gezien de gestelde schuld heeft veroordeelde zich bij de overdracht van de appartementen derhalve niet te kort gedaan, maar verschilt de geschatte waarde ook niet zeer aanzienlijk van de gestelde schuld.

(…)

Conclusie

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het geschatte door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 1.763.856,-.’

64. De verklaring van [betrokkene 10] waar het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op baseert, is onder de bewijsmiddelen opgenomen (bewijsmiddel 17) en luidt als volgt, met weglating van verwijzingen:

‘17. Bron B, bijlage D-12, (..) proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 10] , beroep aannemer, op 8 juni 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

1 - Op welke datum bent u begonnen met de bouwwerkzaamheden op de bouwgrond district Kartal, die eigendom is van [betrokkene 11] en [betrokkene 3] ?

- Ik heb met deze grondeigenaren in juli 1996, waarvan ik de exacte datum mij niet meer kan herinneren bij de notaris in het district Kartal een overeenkomst afgesloten. Volgens deze overeenkomst zou van de appartementen die op de bouwgrond gebouwd zouden worden, 50% aan mij toekomen en de overige 50% zou gelijkelijk worden verdeeld tussen deze personen die de eigenaar van de grond zijn. De grondeigenaren zouden enkel de grond leveren, alle overige kosten zouden door mij worden gedragen. Enkel indien de buitengevel van de gebouwen van graniet zou worden voorzien, zou ik de werkzaamheden verrichten en het transport zou op rekening van [betrokkene 11] en het materiaal op rekening van [betrokkene 3] komen.

2- Hoeveel appartementen zouden er op grond van de overeenkomst gebouwd worden en op welke datum is de bouw gestopt?

- Er zouden 526 appartementen met elk een oppervlakte van 56 vierkante meter gebouwd worden. Echter, vanwege de grote aardbeving van Marmara zijn de bouwwerkzaamheden stilgelegd. Tot die datum was ongeveer 40 à 50 procent van de bouw gereed. Nog voordat de bouw was stilgelegd, ik kan mij de exacte datum niet meer herinneren, en nadat de etagerechten waren geregistreerd kwam een persoon genaamd [betrokkene 9] vertellen dat hij de appartementen die aan [betrokkene 3] toebehoren wilde kopen en vroeg of hij de eigendomsrechten bezat. Ik heb daarop verteld dat hij de eigendomsrechten had en dat ik de bouw ervan zou voltooien. Vijf jaar later heb ik de bouwwerkzaamheden hervat en heb ik de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren voltooid en opgeleverd. Ik heb 14 appartementen aan deze persoon opgeleverd. Terwijl ik aanvankelijk 30 appartementen moest opleveren met elk een oppervlakte van 54 à 56 vierkante meter en deze te klein waren bevonden, heb ik de oppervlakte van de appartementen vergroot en heb ik 14 appartementen met elk een oppervlakte van 135 vierkante meter opgeleverd. Tevens waren er twee kelderappartementen die zij volgens de overeenkomst zelf moesten afbouwen.

3- Wat was de marktwaarde van de appartementen toen deze aan [betrokkene 9] werden opgeleverd?

- De marktwaarde van de appartementen die ik aan [betrokkene 9] heb opgeleverd zou in die tijd onder normale omstandigheden 200.000,- Turkse Lira’s zijn.’

65. Met het oog op de begrijpelijkheid van de navolgende bespreking van het derde en vierde middel komt het wenselijk voor enkele elementen uit de verklaring van [betrokkene 10] en de overweging van het hof nader te duiden. Die duiding betreft in de eerste plaats de datering van de schatting door [betrokkene 10] van de marktwaarde van de appartementen. [betrokkene 10] verklaart dat in juli 1996 een overeenkomst is afgesloten met de grondeigenaren, waaronder [betrokkene 3] . En dat [betrokkene 9] hem op een gegeven moment kwam vertellen dat hij de appartementen die aan [betrokkene 3] toebehoorden wilde kopen. Dat zal, zo kan uit de verklaringen van [betrokkene 3] en de vertolking van het telefoongesprek (bewijsmiddelen 1, 3 en 8) worden afgeleid, vermoedelijk eind 1997 zijn geweest. Vijf jaar later, zo verklaart [betrokkene 10] , heeft hij de bouwwerkzaamheden hervat en ‘de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren voltooid en opgeleverd.’ Dat zou dan in 2001 moeten zijn geweest (als [betrokkene 10] vanaf 1996 heeft gerekend) of 2002 (als [betrokkene 10] vanaf eind 1997 heeft gerekend). Vervolgens beantwoordt hij de vraag wat de marktwaarde van de appartementen was ‘toen deze aan [betrokkene 9] werden opgeleverd’. [betrokkene 10] antwoordt dat de marktwaarde van de appartementen ‘in die tijd onder normale omstandigheden 200.000,- Turkse Lira’s’ zou zijn. Vraag en antwoord duiden erop dat het om een schatting van de waarde in 2001 of 2002 gaat.

66. [betrokkene 10] verklaart voorts dat de schatting appartementen betreft die op dat moment ‘voltooid en opgeleverd’ waren. Uit ’s hofs overwegingen kan evenwel worden afgeleid dat het hof er niet van uit is gegaan dat de appartementen voltooid waren. Dat het hof ervan uitging dat de appartementen niet voltooid waren, blijkt reeds uit de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] destilleert (zie bij randnummer 7). Het hof stelt aan het eind van die overwegingen vast dat er uiteindelijk 14 appartementen en 2 kelderappartementen zijn opgeleverd, en vervolgt: ‘Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’ Dat de appartementen niet waren afgebouwd blijkt ook uit verklaringen van [betrokkene 9] . In zijn verklaring van 25 december 2008 spreekt hij over ‘appartementen in aanbouw’ (bewijsmiddel 7) en geeft aan dat de bouw ‘nog altijd’ voortduurt (bewijsmiddel 5).

67. Hoe de oplevering van de appartementen aan [betrokkene 9] op het moment waarop de schatting van [betrokkene 10] betrekking heeft moet worden gezien, wordt niet helemaal duidelijk. Zoals aangegeven volgt uit de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] destilleert dat het hof ervan uit is gegaan dat de niet afgebouwde appartementen op dat moment wel zijn opgeleverd. Dat spoort met de verklaring van [betrokkene 10] uit 2010. Het hof heeft evenwel aangenomen dat de appartementen niet voltooid waren. Dat [betrokkene 10] na deze oplevering betrokken bleef, kan worden afgeleid uit de verklaring die [betrokkene 9] op 25 december 2008 heeft afgelegd. Die houdt in dat het gebouwenblok verder werd afgebouwd door [betrokkene 10] , dat hij daarvoor een overeenkomst met hem gesloten heeft, en dat de bouw nog altijd voortduurt. Op dezelfde dag heeft [betrokkene 10] , zoals de steller van het middel aangeeft (toelichting vierde middel onder 3), een niet onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring afgelegd die de verklaring van [betrokkene 9] bevestigt.34.

68. Naar het mij voorkomt kunnen de overwegingen van het hof in het licht van het voorgaande aldus worden begrepen dat het hof de verklaring van [betrokkene 10] in verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts in zoverre van belang heeft geacht, dat deze op een moment in 2001 of 2002 de waarde van de appartementen heeft bepaald in de staat waarin zij zich op dat moment bevonden.35.

69. Uit de overwegingen van het hof kan voorts worden afgeleid dat het hof de waardebepaling door [betrokkene 10] , die naar de bewoordingen te oordelen op een moment in 2001 of 2002 ziet, doortrekt naar 1998, het moment waarop de appartementen aan [betrokkene 9] zijn overgedragen. Het hof stelt bij de schatting van het voordeel voorop dat de advocaat-generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat de waarde ten tijde van de overdracht door [betrokkene 3] het door [betrokkene 10] genoemde bedrag betrof.36.Van de keuze voor dat moment door de advocaat-generaal neemt het hof geen afstand. Er zijn daarentegen wel aanwijzingen dat het hof zich bij de keuze voor dat moment aansluit. Zo stelt het hof dat het van oordeel is ‘dat de waarde van de afgestane appartementen bepaald dient te worden op of zo dicht mogelijk bij de datum waarop de appartementen zijn overgedragen door [betrokkene 3] . Op dat moment is het wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk genoten’. Direct volgend op de vaststelling dat de appartementen in januari 1998 zijn overgedragen, overweegt het hof dat omtrent de ‘dagwaarde’ van de appartementen een verklaring is afgelegd door [betrokkene 10] . Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat bij de schatting van het voordeel niet dient te worden uitgegaan van de door de raadvrouw gestelde ‘actuele waarde blijkende uit de in 2006 en 2010 uitgevoerde taxaties’, maar van de door [betrokkene 10] genoemde waarde omdat aannemelijk is dat die waarde ook de waarde in 1998 vertegenwoordigt. Als ik het goed zie richten beide middelen zich niet tegen de keuze van het hof om de waarde die het vermogensobject begin 1998 had, te baseren op een schatting die op 2001 of 2002 betrekking had.

70. Ik keer terug naar de middelen. In de toelichting op het derde middel geeft de steller aan dat het hof er in het pleidooi op is gewezen dat [betrokkene 10] na de passage die onder de bewijsmiddelen is opgenomen nog het volgende heeft verklaard:

‘Echter, [betrokkene 3] die aandeelhouder was van de appartementen, had buiten de appartementen die hij aan [betrokkene 9] had overgedragen, nog andere appartementen in eigendom. Omdat [betrokkene 3] geld schuldig was aan het Tasaruf Mevduati Sigorta Fonu (Verzekeringsfonds Spaartegoeden) is op deze appartementen beslag gelegd en zijn deze appartementen in onafgebouwde staat ver onder hun waarde, voor bedragen tussen de 5000 en 50.000,- Turkse Lira ’s aan derden verkocht. Hierdoor is de marktwaarde van de appartementen zeer laag geworden. (…) Er ontstonden roddels over de waarde van de appartementen. (…) Allerlei mensen belden mij en stelden mij oneigenlijke vragen over de verkoop van de appartementen. Ik kreeg te maken met claims in de trant van ‘je hebt appartementen verkocht voor 200.000,- Turkse lira’s, het wordt hier echter voor 5.000,- Turkse Lira ’s verkocht, geef mij mijn geld terug’.’

71. Geklaagd wordt vervolgens dat het hof, door uit te gaan van een door [betrokkene 10] beschreven hypothetische waarde van de appartementen onder normale omstandigheden en niet van de door [betrokkene 10] beschreven reële waarde onder de concrete omstandigheden van het geval, het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel heeft miskend.

72. Uit het door het middel geciteerde deel van de verklaring van [betrokkene 10] dat het hof niet onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen, kan worden afgeleid dat de daar genoemde verkoop van appartementen aan derden tegen lagere bedragen zich heeft voorgedaan op een later moment dan het moment waarop de appartementen door [betrokkene 3] aan [betrokkene 9] zijn overgedragen. Het hof heeft de waarde van de appartementen bepaald ‘op of zo dicht mogelijk bij de datum waarop de appartementen zijn overgedragen door [betrokkene 3] ’. Dat brengt mee dat dit deel van de verklaring van [betrokkene 10] bij het schatten van de waarde van de appartementen terzijde kon worden gelaten.

73. Ik wijs daarbij op het eerder genoemde HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 (zie randnummer 59). In de strafzaak die aan dat arrest ten grondslag lag, hadden de veroordeelde en zijn mededaders gesteld dat zij waren beroofd van de door hen gestolen partij kobalt. Het hof overwoog dat die omstandigheid geheel voor rekening en risico van de veroordeelde en zijn mededaders kwam. Dat oordeel getuigde volgens Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. In lijn daarmee heeft het hof in de bestreden uitspraak overwogen dat een waardedaling van de appartementen na de overdracht begin 1998 geheel voor rekening en risico van de betrokkene dient te komen.

74. Wel doet zich de complicatie voor dat het hof, zo bleek, de schatting van de waarde van de appartementen door [betrokkene 10] die naar de bewoordingen van zijn verklaring te oordelen betrekking heeft op de dagwaarde in 2001 of 2002, als uitgangspunt heeft genomen bij de schatting van de waarde die het complex begin 1998 had. Dat een waardebepaling op een later moment tot uitgangspunt is genomen brengt mee dat een tussentijdse verandering van de waarde niet per definitie buiten beschouwing mag worden gelaten. Denkbaar is dat de betrokkene zich erop had beroepen dat de waarde van de appartementen tussen 1998 en 2001 of 2002 sterk was gestegen, en dat het hof om die reden de waardebepaling die op 2001 of 2002 betrekking had niet tot uitgangspunt had mogen nemen bij het bepalen van de waarde in 1998. Aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met die strekking had het hof niet zonder meer voorbij kunnen gaan. Van een dergelijk standpunt is in casu evenwel geen sprake. De betrokkene beroept zich op omstandigheden die na de overdracht van de appartementen aan [betrokkene 9] tot een daling van de waarde zouden hebben geleid en niet in de schatting van [betrokkene 10] zijn verdisconteerd.

75. Het hof heeft de in de verklaring van [betrokkene 10] voorkomende woorden ‘onder normale omstandigheden’ ook niet behoeven op te vatten als een aanwijzing dat de prijs van 200.000 Turkse Lira, omgerekend € 110.241,- per appartement zag op een hypothetische waarde. Het hof heeft deze passage zo kunnen opvatten en kennelijk opgevat dat [betrokkene 10] , die zijn verklaring in 2010 aflegt, daarmee tot uitdrukking bracht dat de appartementen op dat moment niet daadwerkelijk zijn overgedragen tegen een prijs die de marktwaarde weerspiegelde, en dat het bedrag dat hij noemt daarom per definitie slechts een benadering van de reële waarde is. Door de prijs die [betrokkene 10] noemt als uitgangspunt te nemen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft het hof dan ook niet geabstraheerd van de concrete omstandigheden van het geval.

76. De verklaring van [betrokkene 10] staat daarbij niet op zichzelf. Andere bewijsmiddelen bieden steun aan zijn verklaring over de waarde van het appartementencomplex. [betrokkene 3] stelt in zijn verklaring van 29 april 1999 (bewijsmiddel 1) dat hij ‘een ontzettend grote schade (heeft) geleden. Voor een schuld van 1.800.000 Duitse Mark had ik eigenlijk maar 20 appartementen hoeven geven, maar ik heb er uiteindelijk onder invloed van de uitgeoefende druk en bedreiging 10 bij moeten doen. Ze zeiden namelijk dat mijn schuld van 1.800.000 DM na een jaar, wanneer de bouw klaar is, 2.700.000 DM zou zijn geworden en dat ik door die 10 appartementen te geven hun verlies had gedekt. De marktwaarde van de dertig appartementen die ik ze heb gegeven is echter wel 4.000.000 DM. Zo hebben ze me nog extra schade toegebracht.’ Deze schatting van de waarde van de appartementen is ruwer en hoger, en ziet op de aanvankelijk te realiseren 30 appartementen in plaats van de 16 waar [betrokkene 10] zijn schatting op baseert, maar zij ligt in dezelfde orde van grootte als waar [betrokkene 10] op uitkomt.37.Daarbij kan nog worden betrokken dat wisselkoersen bij beide schattingen een belangrijke rol spelen en dat deze in die tijd nogal fluctueerden.38.

77. Dat de overgedragen onroerende goederen een aanmerkelijk hogere waarde vertegenwoordigden dan de schuld van [betrokkene 3] ligt voorts in lijn met de instructies die de betrokkene in het telefoongesprek aan [de advocaat] gaf: ‘Laat deze zekerheid, zoals wij al eerder hebben besproken, een stuk hoger zijn dan ons bedrag’ (bewijsmiddel 8). Uit de vertolking van andere telefoongesprekken, eveneens onder de bewijsmiddelen opgenomen, blijkt daarbij dat de betrokkene de waarde van het appartementencomplex zorgvuldig in kaart bracht (bewijsmiddelen 10 en 12).

78. Wat betreft de niet onder de bewijsmiddelen opgenomen passages uit de verklaring van [betrokkene 10] rijst ook los van het voorgaande de vraag of het daar gestelde, zoals de steller van het middel lijkt te denken, afbreuk doet aan de waardebepaling door [betrokkene 10] die wel onder de bewijsmiddelen is opgenomen. Dat beslag is gelegd op andere (onafgebouwde) appartementen en deze voor veel lagere bedragen zijn verkocht, wil niet zeggen dat de schatting van de waarde van de aan de betrokkene overgedragen appartementen niet reëel zou zijn. [betrokkene 10] verklaart zelf dat die andere appartementen ‘ver onder hun waarde’ verkocht zijn. Dat de prijs van 200.000 Turkse lira’s (kort) voordat op die andere appartementen beslag was gelegd reëel was, wordt juist bevestigd door de passage dat hij te maken kreeg ‘met claims in de trant van je hebt appartementen verkocht voor 200.000 Turkse lira’s, het wordt hier echter voor 5.000 Turkse lira’s verkocht, geef mij mijn geld terug’. Die passage duidt erop dat [betrokkene 10] zelf rond die tijd daadwerkelijk appartementen heeft verkocht voor de prijs die hij onder normale omstandigheden reëel noemt.

79. Al met al komt het mij voor dat het hof, door de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te baseren op de verklaring van de getuige [betrokkene 10] , niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, gegeven de grote mate van vrijheid die de rechter is gelaten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel. Het hof heeft de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het licht van hetgeen in het middel naar voren wordt gebracht ook toereikend gemotiveerd.

80. Het derde middel faalt.

81. De toelichting op het vierde middel (par. 3) stelt in de eerste plaats dat uit de eerder geciteerde passage in de bestreden uitspraak (randnummer 63) blijkt dat het hof erkent dat het bouwproject van flatgebouw C ten tijde van zijn beslissing, na een periode van twintig jaar nog steeds niet was afgebouwd. Dat zou in strijd zijn met de verklaring van aannemer [betrokkene 10] uit 2010, voor zover deze daarin stelt dat hij vijf jaar later de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren heeft voltooid en opgeleverd (bewijsmiddel 17). Het hof zou zich hier op innerlijk tegenstrijdige informatie baseren. En ’s hofs verwerping van het verweer dat de afgestane appartementen geen waarde hebben omdat zij niet zijn gebouwd zou onbegrijpelijk zijn en strijdig met de bewijsmiddelen waarop het hof zich baseert.

82. Zoals eerder aangegeven heeft [betrokkene 10] in 2010 inderdaad verklaard dat hij de appartementen die aan [betrokkene 9] toebehoren heeft ‘voltooid en opgeleverd’. Uit die verklaring volgt voorts dat dit in 2001 of 2002 geweest moet zijn. Uit andere bewijsmiddelen kan evenwel worden afgeleid dat de bouw (daarmee) niet volledig was afgerond. Een verklaring van [betrokkene 9] uit 2008 (bewijsmiddel 5) geeft aan dat het gebouwenblok na de overdracht door [betrokkene 3] ‘verder werd afgebouwd’ door [betrokkene 10] . En [betrokkene 9] zegt erbij: ‘De bouw duurt nog altijd voort’.39.[betrokkene 9] spreekt ook over ‘appartementen in aanbouw’ (bewijsmiddel 7). Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof daar ook van uit gaat. Eerder wees ik reeds op de ‘gang van zaken’ die het hof uit het zaaksdossier [betrokkene 3] afleidt. Daarin stelt het hof aan het eind vast: ‘Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’ De overweging waar het middel de aandacht op vestigt sluit daar bij aan. Het hof constateert op de foto’s dat er niet afgebouwde appartementencomplexen zijn verrezen.

83. Tegen deze achtergrond lijdt het geen twijfel dat het hof zich er bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van bewust is geweest dat de appartementen bij levering aan [betrokkene 9] niet waren afgebouwd. ’s Hofs overwegingen kunnen aldus worden begrepen dat het hof de verklaring van [betrokkene 10] in verband met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts in zoverre van belang heeft geacht, dat deze op een moment in 2001 of 2002 de waarde van de appartementen heeft bepaald in de staat waarin zij zich op dat moment bevonden. Zo gelezen doet de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid zich niet voor, of kan zij in het licht van ’s hofs overwegingen in hun geheel beschouwd van ondergeschikt belang worden geacht.

84. Het middel klaagt voorts dat de vaststelling door het hof dat de tegenwaarde van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden berekend aan de hand van de in 2005 geldende wisselkoers niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij wordt erop gewezen dat de wisselkoersen van de Turkse Lira naar de euro aanzienlijk fluctueerden tussen 1998 en 2017. Het middel geeft echter niet aan dat de betrokkene nadeel heeft ondervonden van de wisselkoers die het hof heeft gehanteerd. Dat had wel voor de hand gelegen, nu de voor de betrokkene meest gunstige wisselkoers uit 2005 is gehanteerd (bewijsmiddel 18). Het middel verwijst ook niet naar een verweer dat op dit punt bij het hof is gevoerd, terwijl het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de advocaat-generaal heeft gevolgd, die zich op zijn beurt baseerde op een financiële rapportage van verbalisant [verbalisant] . Reeds op deze gronden faalt deze deelklacht. Daarbij kan voorts in herinnering worden geroepen dat de rechter bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een grote mate van vrijheid heeft; die brengt naar het mij voorkomt mee dat de rechter ook bij de vaststelling van de wisselkoers enige armslag heeft.

85. De steller van het middel voert ten slotte aan dat er in mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens illegale bouw op het perceel (er was geen bouwvergunning afgegeven) en dat op 20 oktober 1998 door de gemeente een last is afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Tegen die achtergrond zou met de kennis van 2017 moeten worden vastgesteld dat de waarde van de bouwrechten op het betreffende flatgebouw C te Kartal reeds in 1998 miniem tot nihil was. Dit zou een reeds in 1998 aan het bouwproject klevend inherent gebrek zijn dat bij de waardebepaling van het project ten tijde van de verkrijging niet genegeerd mag worden.

86. Het middel bouwt met deze deelklacht voort op een verweer dat bij het hof is gevoerd. Blijkens de pleitnota heeft de raadsvrouw van de betrokkene tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij het hof aangevoerd, met weglating van verwijzingen40.:

‘Uit een officieel schrijven van het Bureau infrastructuur en stadsontwikkeling van de deelgemeente Kartal, blijkt, dat er al op 29 mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens bouwactiviteiten op het perceel, omdat deze hadden plaatsgevonden in strijd met verleende vergunningen. Op 20 oktober 1998 is daarom door de gemeente Kartal een last afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Ik gaf aan dat daarmee de bouwgrond waarover we hier spreken dus niets meer waard was geworden dan de waarde van het stuk grond sec. Dit spreekt alle oude en nieuwe berekeningen van [verbalisant] rechtstreeks en keihard tegen. Er zijn helemaal nog geen appartementen en die zullen er voorlopig ook niet komen. Op 11 april 2014 toonde ik u ook twee aktes uit het Turkse kadaster. Daaruit blijkt dat inderdaad het stuk grond met daarop een verlaten bouwput, met recht van eigendom van grond waarop appartementen konden worden gebouwd al in 2004 door ene [betrokkene 12] voor niet meer dan 5500 Nieuwe Turkse Lira is doorverkocht aan een derde, ene [betrokkene 13] , die het project in 2008 voor dezelfde prijs weer heeft doorverkocht aan ene [betrokkene 14] . Ik berekende dat dit toen neerkwam op een bedrag van € 1888,41. Inderdaad de prijs van recht van eigendom op nog te bouwen appartementen op een braakliggend stuk land waarop sedert 20 jaar al niet mag worden gebouwd.

De meest recente bevestiging van het feit dat er nog steeds niet kan worden gebouwd op het bedoelde perceel [A] , vindt u in de onlangs door mij ontvangen brief van het Bureau Infrastructuur en stadsontwikkeling van de gemeente Kartal. Deze dateert van 13 maart 2017 en geeft aan dat de stand van zaken nog steeds is dat er proces-verbaal is opgemaakt tegen de bestaande eerdere bebouwing, waarvan u de foto’s van [verbalisant] uit 1999 in het dossier terugvindt. De bij de brief van 13 maart jl. bijgevoegde plattegrond maakt duidelijk dat daarvan verdwenen is het eerder op perceel [A] ingetekende bouwproject blok C. Wij hebben dat zo duidelijk mogelijk voor u ingetekend (met gele viltstift omlijnd) op de ontvangen tekeningen.

(…)

Mijn conclusie op grond van dit alles is dat het project in Kartal aantoonbaar nog steeds in de bouwfase verkeert waarin het in 1999 door [verbalisant] werd aangetroffen. De waarde is tot vrijwel nihil teruggelopen omdat er nog steeds geen bouwvergunning is voor het ooit ambitieuze bouwproject. [betrokkene 9] heeft het project in 2004 verkocht voor niet meer dan enkele duizenden Euro’s. Hij is met dit project dus ongelooflijk het schip in gegaan. Hij heeft er geen enkel financieel voordeel van gehad, er slechts verlies op geleden.’

87. Voor deze klacht geldt, dat de steller zich ten dele beroept op feiten en omstandigheden die dateren van na het moment waarop de schatting betrekking heeft. Eerder bleek dat de verklaring van [betrokkene 10] de marktwaarde van de appartementen ten tijde van de oplevering aan [betrokkene 9] in 2001 of 2002 betreft. Daarmee is gegeven dat latere ontwikkelingen (de doorverkopen in 2004 en later) niet relevant zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Wat betreft de prijsstellingen bij die verkopen kan voorts, ten overvloede, worden opgemerkt dat er door de steller van het middel geen redenen zijn aangevoerd die er toe dwingen aan te nemen dat deze de reële economische waarde weerspiegelen.

88. Dat er ten tijde van de overdracht, begin 1998, geen bouwvergunning zou zijn afgegeven, zou in beginsel wel relevant kunnen zijn. Op dat punt zijn de formuleringen die de verdediging heeft gebruikt evenwel niet eenduidig. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het ging om ‘een project waarvoor toen geen bouwvergunning bleek te zijn afgegeven’. Blijkens de pleitnotities die in hoger beroep zijn overgelegd zou sprake zijn van bouwactiviteiten die ‘hadden plaatsgevonden in strijd met verleende vergunningen’. Dat duidt erop dat er wel een vergunning was verleend, maar dat de begrenzingen die in die vergunning waren gesteld niet in acht waren genomen. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is, zo bleek eerder, pas sprake als een standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.’ In zoverre de steller van het middel zich ten aanzien van het niet afgegeven zijn van een bouwvergunning op het moment van overdracht door [betrokkene 3] aan [betrokkene 9] op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft willen beroepen, schiet het naar het mij voorkomt gelet op het voorgaande tekort in duidelijkheid.

89. Relevant kan, naar het mij voorkomt, in beginsel ook zijn dat in mei 1998 proces-verbaal is opgemaakt wegens illegale bouwactiviteiten op het perceel, en dat op 20 oktober 1998 door de gemeente Kartal een last is afgegeven tot het slopen van het reeds gebouwde. Niet omdat dit de waarde van het appartement ten tijde van of kort na de overdracht aan [betrokkene 9] , enkele maanden eerder, mee zou bepalen. Wel omdat de vraag kan rijzen hoe dit proces-verbaal en deze last zich verhouden tot de door het hof gebezigde verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 9] . In de verklaring van [betrokkene 10] wordt de waarde in 2001 of 2002 op 200.000 Turkse Lira’s geschat. Uit die verklaring volgt voorts dat [betrokkene 10] in 2001 of 2002 de bouwwerkzaamheden heeft hervat en daarbij in plaats van de aanvankelijk geplande 30 appartementen 14 appartementen heeft gemaakt alsmede 2 kelderappartementen. En in de verklaring van [betrokkene 9] staat ‘dat de vergunning voor het aantal te bouwen verdiepingen vanwege de aardbeving met de helft is verminderd. Daarom zijn de 30 appartementen uiteindelijk 16 appartementen geworden’ (bewijsmiddel 7).

90. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het gestelde bestaan van het proces-verbaal wegens illegale bouwactiviteiten en de last tot sloop niet heeft belet dat het hof geloof heeft gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 9] . Dat stond het hof in beginsel vrij; de selectie en waardering van bewijsmateriaal is binnen de door de wet getrokken grenzen aan de feitenrechter. Dat geldt bij de bewijsvraag, het geldt ook bij de op wettige bewijsmiddelen te baseren schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel.

91. Het hof heeft, zo blijkt, geloof gehecht aan deze verklaringen, en niet aangenomen dat het proces-verbaal en de last uit 1998 (blijvende) invloed hebben gehad op de waarde. Dat die aanname niet zonder grond is, kan ook worden afgeleid uit (onderdelen van) bewijsmiddelen die op latere tijdstippen zien. [betrokkene 3] heeft in zijn verklaring in 1999 aangegeven dat ‘de totale waarde ervan zoals ik net reeds zei nu rond de 4.000.000 DM ligt’ (bewijsmiddel 1). [betrokkene 3] verklaart dat derhalve op een moment waarop de last tot sloop zou zijn afgegeven. Uit de verklaring die [betrokkene 9] heeft afgelegd over de overdracht van het appartementencomplex in 2004 aan een persoon genaamd [betrokkene 12] (of [betrokkene 12] ) kan ook niet worden afgeleid dat het complex toen economische waarde ontbeerde. [betrokkene 9] verklaart dat de betrokkene in dat jaar een marmer- en pijpfabriek heeft gekocht en als ‘tegenwaarde voor de restantbetaling’ de 16 appartementen heeft overgedragen (bewijsmiddel 7).

92. In zoverre in het beroep van de raadsvrouw op het proces-verbaal wegens illegale bouwwerkzaamheden en de last tot sloop een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wordt gezien dat de bruikbaarheid van de verklaring van [betrokkene 10] en het rapport van [verbalisant] als onderbouwing van de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel bestrijdt, geldt dat het hof daarop heeft gerespondeerd met een verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 10] , en door te verwijzen naar foto’s van het complex in aanbouw. Die verwijzing impliceert dat het hof heeft geconstateerd dat de gestelde last tot sloop geen effect heeft gesorteerd. Daarbij kan erop gewezen worden dat het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten dele ook zijn weerlegging vindt in het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 9] en [betrokkene 3] . Naar het mij voorkomt heeft het hof aldus in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van een mogelijk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor verdere toetsing is in cassatie naar het mij voorkomt geen plaats.

93. Het vierde middel faalt.

94. Het vijfde middel klaagt dat het hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van de waarde van het gehele op de overgedragen grond te bouwen flatgebouw en niet van de waarde van het volgens [betrokkene 3] hem daadwerkelijk onder dwang ontfutselde, te weten tien extra appartementen boven zijn aanvankelijke eigen aanbod van twintig appartementen ter delging van zijn schuld. De vaststelling zou daarmee niet het in de concrete omstandigheden daadwerkelijk verkregen voordeel betreffen.

95. In de bestreden uitspraak heeft hof onder meer overwogen:

‘Het hof leidt uit de hieronder opgenomen bewijsmiddelen de navolgende gang van zaken af uit het zaaksdossier [betrokkene 3] .

(…)

Omdat de waarde van de overgedragen grond de schuld niet meer dekte, werd van [betrokkene 3] geëist dat hij in Kartal te bouwen appartementen in eigendom zou overdragen. [betrokkene 3] wilde aanvankelijk 20 appartementen overdragen omdat deze de tegenwaarde van de schuld zouden hebben. Op dat moment werd echter gesteld dat hij een schuld van DM 2.760.000,- zou hebben. Er werd door veroordeelde, [betrokkene 9] en anderen een dermate druk op [betrokkene 3] uitgeoefend dat hij bang was dat men de dreigementen tegen hem en zijn gezinsleden zou uitvoeren. Onder dwang en bang voor uitvoering van de dreigementen heeft [betrokkene 3] voldaan aan de eis om een complete flat (blok C) met 30 appartementen af te staan, die vervolgens op naam van [betrokkene 9] werden gesteld. De eerder overgedragen grond werd weer terug aan hem overgedragen. Omdat de appartementen aanvankelijk te klein werden bevonden, en de eisen aan te bouwen appartementen waren gewijzigd, zijn ze vergroot en zijn er uiteindelijk 14 appartementen en 2 kelderappartementen opgeleverd. Deze appartementen waren nog niet afgebouwd.’41.

(...)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de rentebetalingen door [betrokkene 3] voortkomen uit een civielrechtelijke geldleningsovereenkomst en daarmee geen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.

Anders dan de advocaat-generaal stelt het hof dat uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen onvoldoende aannemelijk is geworden dat de rentebetalingen onder bedreiging door [betrokkene 3] zijn betaald. Uitsluitend met betrekking tot de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw is naar voren gekomen dat deze overdracht heeft plaatsgevonden als gevolg van dreigingen jegens [betrokkene 3] en zijn familieleden. De rentebetalingen zullen daarom niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. De daarop gebaseerde ontnemingsvordering zal worden afgewezen.’42.

(…)

‘Daadwerkelijk verkregen voordeel

De vraag is vervolgens of het geschatte door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel gelijkgesteld dient te worden aan de hiervoor vastgestelde waarde van de afgestane appartementen.

In het eerste financiële rapport is deze gelijkstelling niet gemaakt. Als voordeel is daarin aangemerkt de waarde van de afgestane appartementen minus de schuld die [betrokkene 3] aan veroordeelde had.

In het nadere financiële rapport is vorenstaand uitgangspunt verlaten en is het voordeel gelijk gesteld aan de waarde van de afgestane appartementen, welk standpunt de advocaat-generaal eveneens heeft ingenomen.

Het hof zal de advocaat-generaal in zijn standpunt volgen en overweegt daartoe het navolgende.

Zoals hierboven overwogen heeft [betrokkene 3] telefonisch meegedeeld dat hij naar aanleiding van een afgesloten lening als gevolg van eenzijdig verhoogde woekerrentes reeds een bedrag van 4 miljoen 900.000 Mark heeft betaald. Het oorspronkelijk geleende bedrag is reeds meer dan zesvoudig terugbetaald en uitgaande van normale - en niet misdadige - rente-inningen is het hoofdbedrag reeds ruimschoots terugbetaald.

Ook anderszins komt uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren dat [betrokkene 3] gedurende 1,5 tot 2 jaar rentebetalingen heeft voldaan. Uitgaande van 1,5 jaar met een rentevoet van 6 procent leidt dit tot een totale rentebetaling van (18 maanden x 126.000 DM) = 2.268.000 DM, hetgeen twee tot drie keer meer aan rente is dan de oorspronkelijke lening van 800.000 DM. In het reguliere economische verkeer zou dit hebben betekend dat de oorspronkelijk aangegane lening met een normale rentevoet ruimschoots zou zijn terugbetaald.

Gezien deze gang van zaken beschouwt het hof ook het gehele bedrag dat gemoeid is met de overdracht van het appartementencomplex in aanbouw als wederrechtelijk verkregen voordeel en brengt hierop het bedrag van de oorspronkelijke schuld niet in mindering.’43.

96. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden (de rentebetalingen zijn niet onder bedreiging gedaan, [betrokkene 3] bood zelf aan twintig van de dertig appartementen ter delging van zijn schuld over te dragen) de beslissing van het hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in concreto de waarde van het gehele appartementencomplex bedraagt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende naar de eisen van de wet gemotiveerd is.

97. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat destijds (in 1998) ingevolge het tweede lid van art. 36e Sr de in het eerste lid omschreven betalingsverplichting kon ‘worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.’44.Dat door een (ander) strafbaar feit verkregen voordeel wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Van wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij niet slechts sprake als de betrokkene het voordeel enkel door het strafbaar feit heeft kunnen verwerven. Van wederrechtelijk verkregen voordeel kan ook worden gesproken als de betrokkene het voordeel eveneens langs legale weg had kunnen verwerven. Of, meer precies, in de woorden van Uw Raad: ‘de in art. 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen’; aan oplegging van die maatregel staat niet in de weg ‘dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending’.45.

98. Het hof heeft mede tegen de achtergrond van deze rechtspraak naar het mij voorkomt geen rechtsregel geschonden door het appartementencomplex in zijn geheel als door de bedreiging verworven wederrechtelijk voordeel aan te merken. In ’s hofs vaststelling van de feiten ligt besloten dat de bedreiging ertoe heeft geleid dat het hele appartementencomplex is overgedragen, niet tien extra appartementen. Die vaststelling heeft het hof onder meer gebaseerd en kunnen baseren op de verklaring die [betrokkene 3] in 2010 heeft afgelegd (bewijsmiddel 3):

‘Toen ik tegen hem zei “30 appartementen zijn 6 miljoen DM waard, u vraagt te veel rente van mij”, zei hij we kunnen 30 appartementen niet splitsen, omdat het één eigendomsbewijs betreft, dien je het als één eigendomsbewijs te geven, ten tweede is de bouw nog niet gereed, je kunt het op deze manier niet verkopen. Jij dient het in zijn geheel aan ons over te dragen. Wij nemen dit eigenlijk als borg, als het later klaar is en verkocht wordt, zullen we ons geld pakken en het overige aan jou teruggeven”. Hij zei toen “Hij heeft een familielid in Turkije genaamd [betrokkene 9] , we gaan het onroerend goed op zijn naam overdragen”. Het onroerend goed stond op naam van [betrokkene 15] . Ik heb een opdracht aan [betrokkene 15] gegeven, en hij heeft het onroerend goed overgedragen aan [betrokkene 9] . Omdat advocaat [de advocaat] en de personen bij hem die ik niet ken, mij onder druk zetten door te zeggen dat “de overdracht binnen 24 uur moest plaatsvinden” en mij intimideerden, heb ik het onroerend goed binnen 24 uur overgedragen aan [betrokkene 9] .’

99. Het hof heeft — kort gezegd — overwogen dat [betrokkene 3] gezien de eenzijdig verhoogde woekerrentes de oorspronkelijke lening bij de betrokkene destijds al meerdere malen had terugbetaald en dat het om die reden het bedrag van de oorspronkelijke schuld niet op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering brengt. Dat kan naar het mij voorkomt worden begrepen als een overweging waarin het hof verantwoordt waarom het geen gebruik maakt van de bevoegdheid om het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel (vgl. art. 36e, vierde lid (oud, thans vijfde lid), Sr). Naar het mij voorkomt kunnen ’s hofs overwegingen de beslissing om het bedrag niet lager vast te stellen dragen.

100. Het vijfde middel faalt.

101. Het zesde middel klaagt dat het hof aan zijn oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de overdracht van het appartementencomplex in zijn geheel ten goede van de betrokkene is gekomen mede ten grondslag heeft gelegd dat de eigendomsakte waarin de overdracht van de appartementen was aangetekend, is teruggevonden bij de autogarage [B] waarvan de betrokkene één van de vier aandeelhouders was. ’s Hofs oordeel dat mede op grond van deze omstandigheid de gehele waarde van het appartementencomplex ten goede is gekomen aan de betrokkene zou, zo begrijp ik, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, nu het vermogen van de vennootschap niet zonder meer valt te vereenzelvigen met het vermogen van één van haar vier bestuurders/aandeelhouders.

102. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer overwogen46.:

‘Uit de verklaring van [betrokkene 3] zoals hierboven weergegeven komt naar voren dat hij een schuld is aangegaan bij [betrokkene 8] . Later bleek hem echter dat de persoon die achter deze lening zat [betrokkene] was. Het feit dat niet [betrokkene 8] of [betrokkene 9] de persoon was met wie de lening was aangegaan maar [betrokkene] de werkelijke schuldeiser was, komt uit bovenstaande bewijsmiddelen naar voren.

Het hof wijst op boven aangehaald telefoongesprek van 10 december 1997. Daarin wordt door [betrokkene] aangegeven dat hij geen moeite heeft met uitstel en zegt [betrokkene 3] tegen [betrokkene] in het zelfde gesprek, “deze rechten van u wil ik in goederen betalen.”

[betrokkene 3] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de rentebetalingen cheques moest uitschrijven en deze later zouden worden verscheurd wanneer de betalingen daadwerkelijk hadden plaatsgevonden. Kopieën van een aantal van deze cheques zijn aangetroffen in de woning van veroordeelde in Lieshout.

Uit bovenstaande concludeert het hof dat het [betrokkene] was die rechthebbende was op de oorspronkelijke vordering en ook degenen (BFK: degene) was die het heft in handen had met betrekking tot de latere afdreiging welke in relatie stond met deze schuld.

Is het wederrechtelijk verkregen voordeel ook ten goede gekomen van veroordeelde?

Uit de verklaring van [betrokkene 9] komt naar voren dat hij enkel als stroman optrad bij de overdracht van de appartementen en (BFK: er) geen daadwerkelijke zeggenschap over had. Bij de latere overdracht van de appartementen heeft hij ook geen betaling ontvangen, maar hebben deze appartementen aldus [betrokkene 9] een rol gespeeld in zakelijke transacties van [betrokkene] .

Daar komt nog bij dat een eigendomsakte van de appartementen is aangetroffen bij de autogarage die in eigendom was van leden van de familie [betrokkene] , waaronder [betrokkene] .’

103. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het bedrijf [B] eigendom was van vier oprichters/aandeelhouders, tevens broers, waaronder de betrokkene. Het aangetroffen eigendomsbewijs zou er op duiden dat het voordeel bij dit familiebedrijf terecht is gekomen. En dat zou ook kunnen worden afgeleid uit een aantekening in de administratie van dit familiebedrijf met betrekking tot de ontvangst van enige (rente)betalingen door ene [betrokkene 16] , volgens het openbaar ministerie [betrokkene 3] .47.

104. Het middel ziet er aan voorbij dat het aantreffen van de eigendomsakte bij de autogarage slechts een ondersteunend argument (‘Daar komt nog bij…’) is in de argumentatie die het hof ten grondslag legt aan het oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten goede is gekomen aan de betrokkene. Voorop staat dat het hof uit de verklaring van [betrokkene 9] heeft afgeleid dat hij enkel als stroman van de betrokkene optrad bij de overdracht van de appartementen. De onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaringen van [betrokkene 9] kunnen deze conclusie naar het mij voorkomt dragen. In de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van [betrokkene 9]48.noemt hij eerst [betrokkene 17] , maar zegt vervolgens: ‘Omdat [betrokkene 17] ziek is, worden alle zaken van de familie geregeld door [betrokkene] ’. En in een op 25 december 2008 afgelegde verklaring komt duidelijk naar voren dat hij enkel ten behoeve van de betrokkene handelde (bewijsmiddel 7). De conclusie van het hof spoort voorts met de centrale rol van de betrokkene die uit de andere bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 3] en de vertolkingen van de telefoongesprekken, naar voren komt.

105. Voor wat betreft het door de steller van het middel opgeworpen punt dat het bij [B] aangetroffen eigendomsbewijs zou duiden op de omstandigheid dat het voordeel bij dit familiebedrijf met vier oprichters/aandeelhouders, tevens broers, waaronder de betrokkene, terecht is gekomen, en het hof derhalve ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de gehele opbrengst van de overdracht ondanks deze omstandigheid ten voordele van de betrokkene komt, merk ik het volgende op.

106. Uw Raad heeft, voor het geval er verscheidene daders zijn en de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onduidelijk is gebleven, eerder overwogen:

‘2.3. In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van ieder van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten verschaffen voor een andere toerekening, kan aanleiding bestaan het voordeel pondspondsgewijs toe te rekenen.’49.

107. Het voorgaande houdt evenwel niet in dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen. De omstandigheden van het geval zijn immers beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.50.Het middel klaagt niet over de verwerping van een in hoger beroep ingenomen standpunt dat het voordeel ten goede is gekomen van het bedoelde familiebedrijf dan wel dat het voordeel ook aan de drie broers van de betrokkene moet worden toegerekend.

108. Naar het mij voorkomt heeft het hof in de geciteerde overweging (randnummer 102) in toereikende mate duidelijk gemaakt waarom de rol die de betrokkene bij de verwerving van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gespeeld het hof aanleiding heeft gegeven het voordeel integraal aan de betrokkene toe te rekenen. Het hof heeft uit het aantreffen van de eigendomsakte bij een autogarage met vier aandeelhouders niet hoeven af te leiden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden toegerekend aan (de vier aandeelhouders van) het bedoelde bedrijf. Mede gelet op de procesopstelling van de betrokkene in feitelijke aanleg, was het hof niet gehouden tot nadere motivering.

109. Het zesde middel faalt.

110. De middelen falen en kunnen worden verworpen met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

111. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG