HR, 13-09-2019, nr. 18/04792

De belanghebbende is op 17 november 2015 ontstaan bij akte van splitsing waarbij zij juridisch werd afgesplitst van [B] Nederland BV ( [B] ). Bij die splitsing heeft zij de tankstationsonderneming van [B] meegekregen waar [B] van af wilde om zich te concentreren op hetgeen zij als haar kernactiviteiten beschouwde. Ruim vóór de afsplitsing, op 17 juni 2015, was [B] al met [A] BV ( [A] BV) overeengekomen dat de laatste de tankstationsonderneming van [B] zou overnemen door de aandelen in de toen nog op te richten (af te splitsen) belanghebbende van [B] over te nemen. Op 18 november 2015 heeft [B] de aandelen in de één dag eerder afgesplitste belanghebbende daadwerkelijk overgedragen aan [A] BV.

In geschil is of de belanghebbende over haar verkrijging van de (zakelijke rechten op) de tankstations € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd. De belanghebbende acht de splitsingsvrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) van toepassing. De Staatssecretaris daarentegen acht de antimisbruikbepaling van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (Uitv. Besl. BvR) van toepassing.

Als aandelen in een splitsende of verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd, worden zakelijke redenen daarvoor te ontbreken, aldus art. 5c Uitv. Besl. BvR (en art. 14a Wet Vpb). De tekst en de strekking van die bepaling nopen mijns inziens tot een uitleg die achteraan begint: eerst moet volgens de derde volzin vastgesteld worden of de aandelen in de afgesplitste of afsplitsende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een derde. Is dat het geval, dan ontbreken volgens die volzin – behoudens tegenbewijs - zakelijke overwegingen voor de splitsing, hetgeen ingevolge de tweede volzin impliceert dat de splitsing – opnieuw behoudens tegenbewijs - in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, hetgeen volgens de eerste volzin tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet geldt.

De aandelen in de belanghebbende zijn binnen een dag na haar afsplitsing vervreemd aan [A] BV. Volgens de derde volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR berust de splitsing dan niet op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen, tenzij de belanghebbende het tegendeel bewijst. Belanghebbendes tegenbewijs bestond uit de verklaring ter zitting van haar CEO dat de splitsing ‘in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’, maar plaatsvond ‘in verband met puur op bedrijfs-economische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemings-beslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [B] BV.’ Daaruit heeft het Hof het gevolg getrokken dat de splitsing berustte op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen in de zin van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Alsdan is (ook) de tweede volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR onschadelijk gemaakt en resteert de in de eerste volzin aan de Inspecteur geboden mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de splitsing desondanks in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarin is de Inspecteur volgens het Hof niet geslaagd omdat het Hof geloof hecht aan de verklaring van de CEO dat de overdrachtsbelasting überhaupt geen overweging was bij de (vormgeving van de) transactie.

Op dit vooral feitelijke oordeel valt op zichzelf in cassatie niets aan te merken, ook niet in het juridische licht van de tekst van art. 5c Uitv. Besl. BvR. De klacht van de Staatssecretaris dat het Hof de afsplitsing niet zou hebben bezien in het licht van de meteen daarop volgende verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan [A] BV acht ik ongegrond, nu het Hof in de combinatie van afsplitsing en afstoot van de tankstationsonderneming en de terugtrekking op kernactiviteiten door [B] juist de herstructurering en rationalisering zag. Maar het is de vraag of dit de juiste benadering is, gegeven:

( a) de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt (i) dat de wens tot verkoop van een deel van de onderneming van de splitsende rechtspersoon aan een derde een niet-zakelijk aandeelhoudersmotief is, (ii) dat de wetgever in beginsel alleen herstructureringen en rationalisaties binnen een concern wilde faciliteren en niet de verkoop van ondernemingen of delen daarvan aan derden, en (iii) de medewetgever desgevraagd expliciet verklaarde dat de splitsingsfaciliteit niet bedoeld is voor een geval van opsplitsing in vier divisies waarna volgens een voorafgaand plan één divisie wordt verkocht aan derden, en

( b) dat voor verkoop van een bedrijfstak aan een derde denkelijk altijd commerciële redenen bestaan en dat afsplitsing van een groot aantal tankstations en een centrale tankstationsorganisatie naar één aparte rechtspersoon gevolgd door aandelenverkoop altijd makkelijker is dan een groot aantal activa- en passivatransacties en contractovernemingen; als dat voldoende zakelijke reden zou zijn, zouden de tweede en derde volzin van art. 5c van het Besluit zinloos zijn, en

( c) dat niet valt in te zien waarom verkoop van een onderneming aan een derde in de ene juridische jas wél vrijgesteld zou moeten worden van overdrachtsbelasting als diezelfde verkoop in de andere juridische jas (activatransacties en contractovernemingen) niet wordt vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Ik meen daarom dat de toets niet moet zijn (i) of er overwegend niet-fiscale redenen waren voor het door afsplitsing verkoopklaar maken en vervolgens indirect verkopen van de tankstationsonderneming aan een derde, maar (ii) of de tankstationsonderneming ook naar de belanghebbende zou zijn afgesplitst als [B] niet van plan was geweest om die onderneming af te stoten aan een derde. Om te ontsnappen aan het bewijsvermoeden, moet de wens tot verkoop van de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon mijns inziens zijn ontstaan los van die afsplitsing en dus in beginsel pas ná die afsplitsing, die om andere redenen dan de wens om een onderneming te verkopen zakelijk moet zijn. Dat heeft het Hof niet onderzocht.

Daar staat tegenover dat (i) de wetgever het voor de vennootschapsbelasting ‘denkbaar’ achtte dat ook een verkoop van juridisch afgesplitste activiteiten aan een derde via aandelenoverdracht voldoende zakelijk kan zijn naast aandeelhoudersmotieven voor een dergelijke afsplitsing en overdracht, nl. bij ‘afslankingsoperaties’ en ruziesplitsingen, en (ii) ook het voor de vennootschapsbelasting gewezen Bulkgasarrest suggereert dat als er urgerende niet-fiscale redenen zijn voor afstoting van een deel van de onderneming aan een derde en een andere vorm dan afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop onpraktisch is, voldoende tegenbewijs is geleverd, dus dat het in bepaalde bijzondere gevallen niet om een interne reorganisatie hoeft te gaan, maar ook vrijgesteld kan zijn een indirecte ondernemingsverkoop aan een derde die al vaststond vóór afsplitsing van die onderneming naar een separate rechtspersoon juist met het oog op die verkoop aan een derde.

Dat lijkt mij echter - behoudens wellicht zéér bijzondere gevallen waarin de betrokkenen geen keus hebben - niet de bedoeling van de wetgever, niet praktisch en niet rechtszeker. Ik meen dat de praktijk houvast te geven ware door (i) als criterium te stellen de vraag of de (af)splitsing ook zou hebben plaatsgevonden als niet het voornemen had bestaan om (een deel van) de onderneming of het vermogen van de splitsende rechtspersoon via die (af)splitsing over te dragen aan een derde, en als die vraag ontkennend beantwoord wordt, (ii) maar één geval te erkennen waarin indirecte vervreemding aan een derde toch is vrijgesteld, nl. dat waarin in verband met de continuïteit van de onderneming van de splitsende vennootschap nauwelijks een andere weg open staat dan (af)splitsing van (een deel van) die onderneming aan een derde. Dit impliceert dat het oordeel van de feitenrechters in het Bulkgasarrest – althans voor de overdrachtsbelasting – mogelijk onjuist is geweest.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De feiten

[A] BV heeft op 17 juni 2015 van [B] de aandelen gekocht in de toen nog op te richten belanghebbende ( [C] BV; later [X] BV ( [X] BV)). De belanghebbende is op 17 november 2015 bij akte van splitsing afgesplitst van [B] . [B] bleef bestaan, maar een deel van haar vermogen - waaronder (zakelijke rechten op) onroerende zaken (met name tankstations) – ging onder algemene titel over op de bij splitsing opgerichte belanghebbende tegen verkrijging, door [B] , van alle geplaatste aandelen in de belanghebbende. De splitsingsakte vermeldt dat de belanghebbende op haar verkrijging van de onroerende zaken € 1.870.579,- aan overdrachtsbelasting is verschuldigd. Eén dag na de splitsing, op 18 november 2015 heeft [B] alle aandelen in de belanghebbende overgedragen aan [A] BV. Op 25 november 2015 heeft de belanghebbende € 1.870.579,- aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. [B] heeft zich voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet beroepen op de splitsingsfaciliteit van art. 14a Wet Vpb 1969.

Het geschil

In geschil is of de belanghebbende ter zake van haar verkrijging van de (zakelijke rechten op) de tankstations € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd. De belanghebbende acht de splitsingsvrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet belastingen van rechts-verkeer (Wet BvR) van toepassing. De Staatssecretaris daarentegen acht de antimisbruik-bepaling van art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR van toepassing. Het geschil lijkt zich toe te spitsen op de vraag wat de default is in belanghebbendes situatie: ‘belast, tenzij’, of ‘vrijgesteld, tenzij’?

De Rechtbank Den Haag1.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard op de volgende gronden:

“14. Nu de aandelen in [belanghebbende] binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan [ [A] BV], een vennootschap die niet met [ [B] BV] of [belanghebbende] is verbonden, worden, gezien de laatste volzin van artikel 5c, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit (de continuïteitseis), zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Het is derhalve aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat aan de splitsing zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen.

15. [ Belanghebbende] heeft daartoe aangevoerd dat het concern waartoe [ [B] BV] behoort, op grond van een zogenoemde 'Retail business Improvement' studie heeft gekozen voor een nieuwe marktstrategie waarbij brandstoffen niet langer bij 'eigen' tankstations worden verkocht, maar door tussenhandelaren. De reden hiervoor was om efficiënter te kunnen werken, concurrerend te blijven en te kunnen blijven groeien. De tankstations zijn afgestoten om af te slanken tot de kernactiviteiten teneinde de winstgevendheid te vergroten. Er is gekozen voor splitsing omdat aan het alternatief, een activa-passivatransactie, nadelen verbonden waren. Zo zou een activa-passiva transactie onderworpen zijn aan tal van voorwaarden waarbij per object contracten met exploitanten en eigenaars van de grond zouden moeten worden heronderhandeld, hetgeen zou resulteren in financiële schade en milieu-aansprakelijkheden. Een rechtstreekse overdracht van aandelen in [ [B] BV] was niet mogelijk omdat [ [B] BV] voor het overige haar onderneming wilde continueren. Voorts wijst [belanghebbende] op het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201 (Bulkgasarrest) waarin is geoordeeld dat zakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag kunnen liggen ondanks het feit dat de verkoop van de aandelen in [belanghebbende] al vaststond vóór de splitsing.

16. Met hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd, is zij niet in de op haar rustende bewijslast geslaagd. De rechtbank stelt voorop dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter h, van de Wet Bvr onder meer in de wet is opgenomen om te voorkomen dat de heffing van overdrachtsbelasting in de weg zou staan aan de rechtsvormkeuze door een onderneming dan wel aan de positionering van onroerende zaken binnen een concern. De continuïteitseis wordt gesteld om oneigenlijk gebruik van deze vrijstelling bestaande uit het inkleden van de verkoop van onroerende zaken als een inbreng, te voorkomen. De door [belanghebbende] beschreven marktstrategie van het concern behelst feitelijk niet anders dan de beslissing van het concern om (…) een deel van de onderneming over te dragen. Aangezien de af te stoten activiteiten onlosmakelijk zijn verbonden met de onroerende zaken, kan die overdracht van het deel van de onderneming slechts gebeuren door die onroerende zaken over te dragen. Een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming is niet gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven. Hoewel het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maakt dat niet dat ook de keuze om dit in de vorm van een afsplitsing te doen door zakelijke overwegingen is ingegeven. De door [belanghebbende] gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zijn slechts praktische problemen. De voordelen van de afsplitsing boven een activa-passiva transactie zijn in dat licht bezien bijkomstigheden die op zichzelf de conclusie dat zakelijke overwegingen aan de afsplitsing ten grondslag hebben gelegen niet kunnen dragen. Het Bulkgasarrest leidt gezien het van onderhavige zaak sterk afwijkende feitencomplex en de daar spelende bijzondere omstandigheden, niet tot een ander oordeel.

17. Nu [belanghebbende] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden op zakelijke gronden wordt deze geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing tenzij het tegendeel aannemelijk wordt. De bewijslast dat de splitsing niet in overwegende mate gericht was op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing ligt bij [belanghebbende].

18. [ Belanghebbende] heeft er in dit verband op gewezen dat [ [B] BV] geen beroep heeft gedaan op de faciliteiten die de Wet Vpb kent voor splitsingen. Verder stelt zij dat als het ontgaan van belastingheffing het oogmerk zou zijn geweest, dit ook via eenvoudigere herstructurerings-methoden had kunnen worden bereikt. Ook voert [belanghebbende] aan dat bij [ [B] BV] al in 2011 het voornemen bestond om clusters tankstations te verkopen en dat ter voldoening aan de continuïteitseis de splitsing dus reeds in 2011 had kunnen plaatsvinden.

19. Daarmee is [belanghebbende] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dat geen beroep is gedaan op de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting en dat in eerste instantie de overdrachtsbelasting op aangifte is voldaan, is daartoe onvoldoende. Dat is immers het logische gevolg van het aanvankelijk door [belanghebbende] en [ [B] BV] ingenomen standpunt dat de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting niet van toepassing was, zoals blijkt uit de akte van splitsing, en het kennelijk ingenomen standpunt dat de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting niet van toepassing was. Niet gebleken is dat ook [ [B] BV] van dat standpunt is teruggekomen. Dat de belastingheffing ook langs andere weg had kunnen worden voorkomen of dat de splitsing eerder had kunnen plaatsvinden, zegt op zichzelf niets over het oogmerk waarmee voor onderhavige handelwijze is gekozen. Vaststaat dat het bezwaar van [belanghebbende] inhoudt dat de afsplitsing alsnog tot gevolg heeft dat, in afwijking van de hoofdregel dat de overdracht van onroerende zaken belast is met overdrachtsbelasting, de heffing van overdrachtsbelasting wordt voorkomen. De hiervoor reeds vermelde praktische problemen, zijn onvoldoende om te concluderen dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op het achterwege laten van de heffing van overdrachtsbelasting. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [de Inspecteur] gemotiveerd heeft weersproken dat alle door [belanghebbende] genoemde problemen zich daadwerkelijk in die mate voordeden als [belanghebbende] heeft gesteld dan wel dat deze niet aan de orde zouden zijn bij de overgang door middel van de afsplitsing.”

D.C. Simonis becommentarieerde deze uitspraak als volgt in NTFR 2018/1287. Ik merk op dat het proces-verbaal van de zitting bij het Hof vermeldt dat op die zitting ‘namens belanghebbende’ onder meer is verschenen ‘mr. D.C. Simonis’:

“Belanghebbende dient aan te tonen dat er valide (althans andere dan fiscale) motieven aan de splitsing ten grondslag hebben gelegen. In de onderhavige zaak oordeelt Rechtbank Den Haag dat belanghebbende niet is geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs. Ik kan de overwegingen van de rechtbank in dit verband niet helemaal volgen. Belanghebbende haalt terecht het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006 aan (nr. 41.942, NTFR 2006/790), waarin de splitsingsfaciliteit werd toegestaan in een geval waarbij vermogensbestanddelen werden afgesplitst naar een nieuw opgerichte vennootschap, direct gevolgd door de vervreemding van alle aandelen. De reden hiervoor was dat belanghebbende commerciële motieven had om niet alle vermogensbestanddelen afzonderlijk over te dragen, maar deze eerst af te zonderen in een aparte vennootschap gevolgd door verkoop van de aandelen. Voorts stond in cassatie vast dat de gekozen weg om de vermogensbestanddelen af te stoten ‘een goede en wellicht de enig mogelijke weg’ was. In de onderhavige zaak onderbouwt belanghebbende haar keuze voor een splitsing met het argument dat een activa-passiva-transactie zou zijn onderworpen aan tal van voorwaarden waarbij per object contracten met exploitanten en eigenaars van de grond zouden moeten worden heronderhandeld, hetgeen zou resulteren in financiële schade en milieu-aansprakelijkheden. Omdat het naar ik begrijp ging om ruim honderd tankstations zou dit best een valide argument kunnen zijn indien dit aannemelijk kan worden gemaakt. De rechtbank komt echter – mede op basis van weerleggingen van verweerder – tot de conclusie dat deze bezwaren slechts van praktische aard zijn.

Overigens ben ik het niet eens met de rechtbank dat een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming niet is gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven. Het kan namelijk best zo zijn dat met een overdracht van een onderneming de continuïteit van die (afgesplitste) onderneming onder een nieuwe aandeelhouder wordt gewaarborgd, hetgeen uiteraard van groot belang is voor werknemers, externe crediteuren, leveranciers, etc.

Wat (…) ook een interessante kwestie is, is de verdeling van de bewijslast (…). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ontgaanstoets van art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV uitgelegd dient te worden conform de ontgaanstoets van art. 14a, lid 6, Wet VPB (de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting). Laatstgenoemde faciliteit is op haar beurt (…) gebaseerd op de EU-Fusierichtlijn en dient Fusierichtlijnconform te worden uitgelegd. Vanwege de toelichting tijdens de parlementaire behandeling van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting zou een dergelijke Fusierichtlijnconforme uitleg dan eveneens dienen te gelden voor art. 5c Uitv.besl. BRV. Dit is onlangs ook bevestigd door Rechtbank Noord-Holland (zie NTFR 2018/799). Zoals in de literatuur reeds veelvuldig is gesignaleerd, is het tweede bewijsvermoeden van de ontgaanstoets van art. 14a, lid 6, Wet VPB mogelijk in strijd met de Fusierichtlijn omdat deze een dergelijk bewijsvermoeden niet bevat. Hetzelfde zou dan gelden voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling overdrachtsbelasting. Een Richtlijnconforme uitleg van de ontgaanstoets zou tot gevolg hebben dat het niet de belastingplichtige, maar de inspecteur is die aannemelijk moet maken dat als gevolg van de vervreemding van de aandelen binnen drie jaar de splitsing niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen.”

Gassler bekritiseerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt in NLF 2018/1104:

“De Rechtbank begint haar motivering met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de splitsingsvrijstelling, waarin is opgenomen dat deze vrijstelling niet is bedoeld voor een verkapte verkoop van onroerend goed. Vervolgens begeeft de Rechtbank zich bij de motivatie van haar oordeel op glad ijs. Zo overweegt de Rechtbank:

‘een afsplitsing met het oog op de verkoop van een deel van de onderneming is niet gebaseerd op bedrijfseconomische motieven maar op aandeelhoudersmotieven’.

Deze overweging bevat een onjuiste bewering. Er zijn immers talloze situaties denkbaar waarin het in het bedrijfseconomische belang van de splitsende vennootschap is een bedrijfsonderdeel af te stoten. Denk aan het belang van een strategische focus, de verbetering van solvabiliteit en het voorkomen van belangenverstrengeling. Het afstoten van een bedrijfsonderdeel uit bedrijfseconomische motieven van de splitsende vennootschap kan tot gevolg hebben dat de bedrijfsvoering verbetert en dus ook het rendement voor de aandeelhouder, maar dat betekent natuurlijk niet dat het afstoten van een bedrijfsonderdeel per definitie primair is ingegeven door aandeelhoudersmotieven. In lijn met de belastingplichtige die aanvoert dat vanuit een nieuwe marktstrategie is gekozen voor het afstoten van een deel van de onderneming, overweegt de Rechtbank vervolgens dat:

‘het afstoten van activiteiten op zichzelf ongetwijfeld zal zijn ingegeven door zakelijke overwegingen’.

Vervolgens toetst de Rechtbank of de keuze om het afstoten van activiteiten in de vorm van een afsplitsing te doen, door zakelijke overwegingen is ingegeven. Volgens de belastingplichtige zou het afstoten van activiteiten op een andere wijze dan door afsplitsing in bedrijfseconomische zin nadeliger uitpakken. Zo zou een activa/passiva-transactie ertoe leiden dat met exploitanten op objectbasis zou moeten worden heronderhandeld met potentieel financiële schade en milieu-aansprakelijkheden tot gevolg. De Rechtbank oordeelt dat een activa/passiva-transactie slechts tot praktische nadelen leidt die de zakelijkheid van de afsplitsing niet kunnen dragen. De Rechtbank baseert zich mede op de constatering dat voldoende is aangetoond dat de door de belastingplichtige genoemde problemen niet aan de orde waren of zich niet daadwerkelijk in die mate voordeden. Dit oordeel van de Rechtbank bevreemdt mij, aangezien de belastingplichtige de aangehaalde risico’s inderdaad niet loopt bij een overgang onder algemene titel en wel bij een activa/passiva-transactie. Dat de door de belastingplichtige genoemde risico’s zich in het onderhavige geval uiteindelijk niet hebben voorgedaan, doet geen afbreuk aan de constatering dat de keuze van de belastingplichtige voor de afsplitsingsvorm door zakelijke overwegingen is ingegeven.

Zodoende concludeer ik dat de Rechtbank haar oordeel – dat de afsplitsing onvoldoende zakelijk is om in aanmerking te komen voor de splitsingsvrijstelling – gebrekkig heeft gemotiveerd, hoezeer dat oordeel ook in lijn is met het doel van de wetgever om de splitsingsvrijstelling niet toe te passen op een verkapte verkoop van onroerende zaken.”

Het Gerechtshof Den Haag2.

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende gegrond verklaard, daartoe overwegende:

“5.1. (…) dat in deze zaak sprake is van de overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Dat betekent dat belanghebbende in verband met deze splitsing een vrijstelling van overdrachtsbelasting geniet, tenzij naar het oordeel van het Hof, de feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, met toepassing van het bepaalde in artikel 5c, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer de vrijstelling ongedaan moet worden gemaakt.

Belanghebbende heeft ter zitting - bij monde van de voor de totstandbrenging van de geruime tijd terug ingezette herstructurering verantwoordelijke leidinggevende - verklaard, als zodanig in het licht van de voorhanden zijnde gegevens aannemelijk te achten - dat de splitsing in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting-heffing. Naar 's Hofs oordeel is, gelet op het geheel van de door partijen op dat punt ingebrachte informatie, sprake van een splitsing die heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering en rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersoon. In dat verband wijst het Hof op de eveneens aannemelijk te achten en op zichzelf door de Inspecteur niet weersproken verklaring van belanghebbende ter zitting, dat de splitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstruc-turering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [B] BV. Weliswaar zijn de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel vervreemd aan een vennootschap die niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden, maar dat heeft naar 's Hofs oordeel, nu belanghebbende aan de hand van de in het geding gebrachte stukken en de aannemelijk te achten verklaring ter zitting, de voor de vrijstelling vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond, niet tot gevolg dat de vrijstelling komt te vervallen.”

De door het Hof aldus kennelijk doorslaggevend geachte verklaring ter zitting van de CEO van de belanghebbende is in het dossier opgenomen in het proces-verbaal van die zitting. De CEO verklaarde onder meer dat hij nooit aan de overdrachtsbelasting heeft gedacht en dat die dan ook geen enkele rol heeft gespeeld, dat [B] het zo wilde zoals het is gegaan en dat zowel [B] als de belanghebbende daarbij commercieel en personeelsbelang hadden met name in verband met de automatische contractovergangen die een gevolg zijn van afsplitsing en aandelenoverdracht in plaats van ondernemingsoverdracht (activa- en passivatransacties en contractovernames c.q. heronderhandelingen).

Van Gijlswijk heeft deze uitspraak in NLF 2019/0416 bekritiseerd:

“(…) De antimisbruikbepalingen in de splitsingsvrijstelling waken tegen het omkatten van een transactie waarbij overdrachtsbelasting verschuldigd is in een vrijgestelde verkoop van aandelen. Daarmee zou een acute belastingclaim immers worden verijdeld. Een verkoop van aandelen kort na de juridische splitsing is ‘verdacht’. Een gefaciliteerde splitsing is dan toch – in uitzonderingssituaties – mogelijk als aannemelijk is dat er zakelijke overwegingen zijn voor de splitsing. Uit de jurisprudentie blijkt dat hiervan bijvoorbeeld sprake is indien de juridische splitsing de enige reële mogelijkheid is om activiteiten levensvatbaar over te dragen.3.De kern van dit arrest is mijns inziens dat er niet alleen zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn voor de verkoop van activiteiten, maar ook dat er zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn om de transactie in de vorm van een juridische splitsing te gieten. Voor de Rechtbank heeft belanghebbende ook een beroep gedaan op dit arrest. De Rechtbank heeft dit afgewezen.

Het Hof gooit het over een andere boeg. Zij acht – op basis van hetgeen ter zitting is verklaard – aannemelijk dat de splitsing in het geheel niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Gelet op het geheel van de door partijen op dat punt ingebrachte informatie, is sprake van een splitsing die op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden. Belanghebbende maakt ter zitting aannemelijk dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemings-beslissingen, die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en A bv. Het Hof concludeert dat er zakelijke overwegingen zijn, en dus geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Welke feiten het Hof nu precies belangrijk vindt, wordt niet duidelijk. Het is ook niet duidelijk of het Hof vindt dat niet alleen de carve-out zakelijk/niet-fiscaal gedreven is, maar ook of aan de wijze waarop deze carve-out heeft plaatsgevonden (via de juridische splitsing) zakelijke/niet-fiscale motieven ten grondslag liggen. Voorzichtig leid ik uit de tekst af dat het Hof dat wel vindt. Het Hof overweegt immers dat de ondernemingsbeslissingen:

‘(...) [moeten] leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en A BV.’

Dat impliceert dat het Hof het eerdergenoemde Bulkgas-arrest wel heeft toegepast. Waarom het Hof daar dan niet duidelijk aan refereert, is mij een raadsel. Zou het Hof niet relevant vinden dat er – naast de bedrijfseconomische beslissing om activiteiten af te stoten – ook zakelijke/niet-fiscale redenen moeten zijn om de juridische splitsing te gebruiken, dan staat de deur wijd open voor belastingvrije verkopen. Dat kan niet de bedoeling zijn. Wellicht dat een en ander nog duidelijker wordt in cassatie. De staatssecretaris heeft namelijk cassatie ingesteld.”

Van Haperen heeft de Hofuitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2019/605:

“In de volgende volzin van art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV wordt ‘ontgaan of uitstellen van belastingen’ als volgt ingekaderd: ‘De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.’

Deze zin heeft een soort dubbele ontkenning in zich. Indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke motieven, wordt zij geacht te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingen, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. In de laatste volzin van dit lid wordt gesteld: ‘Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.’ Volgens mij dient de vraag beantwoord te worden of er een verschillend gewicht moet worden toegekend aan het begrip zakelijke motieven in de tweede en in de laatste volzin. In de tweede volzin slaat aannemelijk maken op het tegendeel; in de laatste volzin op zakelijke motieven. Naar mijn mening zou hier niet zo veel verschil tussen moeten zitten, aangezien degene die de faciliteit wil benutten in beide gevallen moet onderbouwen (ik gebruik hier expliciet niet de term aannemelijk maken) dat er sprake is van zakelijke motieven. In deze casus lijkt de fiscus, en later ook de rechtbank, die zakelijke motieven ook niet te betwisten, maar beschouwt zij die zakelijke motieven toch anders (zwaarder) omdat de aandelen binnen drie jaar worden vervreemd ( NTFR 2018/1287, met commentaar van Simonis).

Dit onderscheid lijkt het hof niet te maken. Juist door deze nuance begrijp ik niet waarom de rechtbank eerder het Bulkgasarrest (HR 2 juni 2006, nr. 41.942, NTFR 2006/790) terzijde schuift. In dit arrest was namelijk al gesteld dat (het voornemen tot) vervreemding van de aandelen niet in de weg staat aan de zakelijkheid. Dat dit arrest ging over de faciliteit in de vennootschapsbelasting, is naar mijn mening ondergeschikt. De volledig identieke formulering en de doelstelling van de faciliteit in combinatie met de beperkingen rechtvaardigen mijns inziens een vergelijking. Dit lijkt overigens ook de doelstelling van de wetgever te zijn geweest, getuige de parlementaire geschiedenis inzake de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting. Dat de faciliteit gelijk moet worden uitgelegd in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting, is in 2018 bevestigd door Rechtbank Noord-Holland (31 januari 2018, nr. 16/884, NTFR 2018/799).”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft art. 15(1)(h) c.q. (i) Wet BvR jo. art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR en art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden door ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd belanghebbendes verkrijging van de onroerende zaken van [B] vrijgesteld te achten van overdrachtsbelasting. Hij acht ‘s Hofs maatstaf onjuist: bij verkoop binnen drie jaar na de splitsing is de hoofdregel niet ‘vrijstelling, tenzij …’, maar ‘belast, tenzij …’. Het Hof is er ten onrechte vanuit gegaan dat het voor de vrijstelling niet uitmaakt dat de aandelen in de belanghebbende binnen een dag na haar afsplitsing zijn verkocht als er voor de splitsing op zichzelf zakelijke overwegingen bestaan. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte enkel de tweede volzin van art. 5c(1) Uitv.Besl. BvR toegepast, terwijl hij ook de derde volzin had moeten toepassen. Hij had de splitsing mede in het licht van de meteen daarop volgende verkoop moeten beoordelen, nu de splitsing en de verkoop onlosmakelijk met elkaar verbonden waren. De afsplitsing van het vermogen in de belanghebbende is louter terug te voeren op de daaraan voorafgaand al overeengekomen verkoop van dat afgesplitste vermogen aan [A] BV in de vorm van aandelenoverdracht en moet dus aan die verkoop worden gerelateerd. Heeft het Hof wél bedoeld die toets aan te leggen, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens de Staatssecretaris is belanghebbendes geval een schoolvoorbeeld van door de wetgever expliciet niet gewenst gebruik van de vrijstelling voor andere doeleinden (nl. verkoop aan een derde) dan interne reorganisatie (dus binnen een concern). Uit het Bulkgasarrest HR BNB 2006/2824.volgt zijns inzien dat het gaat om het overall hoofdmotief van het samenstel van transacties; dat is in casu niet een reorganisatie binnen concern in de vorm van een splitsing, maar de verkoop van de tankstations(onderneming) aan een derde.

De belanghebbende betoogt bij verweer dat het Hof de drietrapsbeoordeling voor de toepassing van de splitsingsfaciliteit ex art. 5c Uitv.Besl. BvR correct heeft toegepast: (i) de vrijstelling is van toepassing, tenzij de splitsing in overwegende mate gericht is op het ontgaan van belastingheffing; (ii) de splitsing wordt geacht in overwegende mate gericht te zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als zakelijke overwegingen ontbreken, behoudens tegenbewijs; (iii) zakelijke overwegingen worden geacht te ontbreken als binnen drie jaar na de splitsing de aandelen in een bij de splitsing betrokken entiteit worden vervreemd, behoudens tegenbewijs. Het Hof heeft de splitsing wel degelijk mede in het licht van de daarop volgende verkoop bezien. Dat volgt expliciet uit r.o. 5.2, waaruit ook volgt dat de belanghebbende aan haar bewijsplicht heeft voldaan. Uit de wetssystematiek volgt volgens de belanghebbende art. 5c(1)(3e volzin) Uitv.Besl. BvR geen afzonderlijke toets inhoudt, maar terugkeert naar de primaire toets van de zakelijkheid van de overwegingen in de tweede volzin. Gezien r.o. 5.2 heeft het Hof de splitsing beoordeeld mede in het licht van de overdracht en haar daarom als zakelijk aangemerkt. De belanghebbende acht onbegrijpelijk de stelling dat ‘s Hofs oordeel onvoldoende zou zijn gemotiveerd nu het Hof zowel het al dan niet ontgaan of uitstellen van belastingheffing heeft onderzocht als de zakelijkheid van de overwegingen heeft getoetst. Gezien die bewezen zakelijkheid is art. 5c(1)(3e volzin) Uitv. Besl. BvR niet van toepassing. Uit de parlementaire stukken en de jurisprudentie blijkt volgens haar niet dat de faciliteit alleen zou zijn bedoeld voor reorganisaties binnen concern. Zij verwijst behalve naar het Bulkgasarrest ook naar een uitspraak van Rb. Noord-Holland van 31 januari 20185.(zie 6.7 hieronder). Zij acht haar geval geenszins een schoolvoorbeeld van hetgeen de wetgever niet wilde vrijstellen, nu in haar geval immers geen sprake is van verkoop van losse tankstations aan derden (dat was om zakelijke redenen niet mogelijk) maar juist om de verkoop van een tankstationsonderneming going concern met alle bijhorende leveranciers- en exploitatie-contracten, activa, personeel, etc.

Bij repliek wijst de Staatssecretaris er nogmaals op dat, nu de aandelen in de belanghebbende binnen drie jaar zijn vervreemd, de regel is dat geen vrijstelling geldt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. De belanghebbende moet volgens de Staatssecretaris aannemelijk maken dat er ondanks de verkoop binnen drie jaar zakelijke overwegingen voor de afsplitsing zijn. Volgens hem zien echter alle door de belanghebbende aangevoerde zakelijke overwegingen op de verkoop, niet op de afsplitsing.

Bij dupliek kwalificeert de belanghebbende die laatste stelling van de Staatssecretaris als ‘pertinent onjuist’ en overigens in cassatie tardief. Zij herhaalt dat als het tegendeel van de 2e respectievelijk 3e volzin van art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR aannemelijk is gemaakt, dat wil zeggen dat de zakelijkheid aannemelijk is gemaakt, de vrijstelling van toepassing is en dat de feitenrechter zakelijkheid bewezen heeft geoordeeld. Zakelijkheid bij de 2e volzin kan haars inziens niet verdwijnen bij de 3e volzin, noch andersom.

Art. 15(1) Wet BvR luidde in 2015 als volgt:

“1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(…)

h. bij fusie, splitsing en interne reorganisatie;

i. van een zaak die is aangebracht door of in opdracht en voor rekening van de verkrijger of zijn rechtsvoorganger onder algemene titel;

(…).”

De bij Amvb voor de splitsingsvrijstelling te stellen voorwaarden zijn gesteld in art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR (tekst 2006 t/m heden):

“1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.

Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.”

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot terugsluis van de opbrengst van het reparatiewetsvoorstel-btw (24 428) volgt dat de wetgever bij de vrijstelling van overdrachtsbelasting voor inbreng, reorganisatie en fusie het oog had op intra-concern operaties (onderstreping PJW):6.

“3.1. De faciliteiten bij inbreng, reorganisatie en fusie

De overdrachtsbelasting bevat in artikel 15 (…) WBR (…) een aantal faciliteiten, die als doel hebben zo veel mogelijk te voorkomen dat economisch wenselijk geachte transacties in de ondernemingssfeer worden belemmerd door overdrachtsbelasting.

(…).

In de aanhef van artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur voorwaarden te stellen met betrekking tot de vrijstellingen. In het onderhavige kader komt dat neer op voorwaarden waarmee wordt beoogd te waarborgen dat het feitelijke resultaat van de bedoelde transacties, al dan niet in onderlinge samenhang, niet slechts is de overdracht van onroerende zaken zonder dat overdrachtsbelasting is betaald. In het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna besluit BR) is in artikel 5 aan de huidige wettelijke regeling uitvoering gegeven met betrekking tot interne reorganisaties. De voorwaarden die daarbij worden gesteld, worden in een aantal gevallen als knellend ervaren. Ik heb al aangegeven dat de Werkgroep fiscale infrastructuur de aanbeveling heeft gedaan om ook transacties binnen concern die niet aan die voorwaarden voldoen, vrij te stellen.

Ik ben voornemens hieraan uitvoering te geven door de voorwaarden in het besluit BR met betrekking tot reorganisaties zodanig te wijzigen, dat voortaan alle transacties binnen een concern zijn vrijgesteld. (…). Daarbij zullen in het besluit BR echter wel nadere voorwaarden dienen te worden gesteld om oneigenlijk gebruik van de vrijstelling te voorkomen. Te denken valt aan een voorwaarde die ziet op de termijn dat het onderdeel van het concern dat het onroerende goed verkrijgt, deel moet blijven uitmaken van het concern.

(…)”

Bij Wet van 17 juni 19987.is aan art. 15(1)(h) BvR ‘splitsing’ toegevoegd omdat die civielrechtelijk mogelijk werd. De artikelsgewijze toelichting bij het wetsvoorstel (25 709) vermeldt:8.

“Indien tot het vermogen dat van de splitsende rechtspersoon op een verkrijgende rechtspersoon overgaat onroerende zaken behoren, is de verkrijgende rechtspersoon ter zake van de verkrijging daarvan in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd. Door onderdeel A van artikel IV wordt thans in geval van splitsing voorzien in een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting. In het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer zullen voorwaarden worden opgenomen waar-onder deze vrijstelling toepassing vindt. Deze voorwaarden zullen worden ontleend aan de voor-waarden waaronder de vrijstelling bij fusie en interne reorganisatie nu reeds van toepassing is.”

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt over deze splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting het volgende:9.

“De leden van de VVD-fractie alsmede die van de PvdA-fractie vragen zich af welke eisen zullen worden gesteld aan de vrijstelling van overdrachtsbelasting indien bij een splitsing onroerende zaken overgaan naar een of meer verkrijgende vennootschappen.

Dienaangaande merk ik op dat het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn voor een splitsing. Het moet echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer belast zouden zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing zouden blijven. Derhalve acht ik het gewenst om de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te laten sluiten bij die voor de begeleiding van splitsingen in de vennootschapsbelasting.

In lijn met de wettelijke systematiek van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij fusie en interne reorganisatie zullen de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer worden opgenomen. Een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting bij de overgang van onroerende zaken in geval van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zal gelden indien aan die splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal afhangen van hetgeen voor de vennootschapsbelasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Onbedoeld gebruik van de vrijstelling kan onder meer worden aangenomen wanneer slechts omwille van de toepassing van de vrijstelling wordt gekozen voor een splitsing op grond van artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.”

Bij besluit van 6 februari 1999 is art. 5c ingevoegd in het Uitv. Besl. BvR. De Nota van toelichting bij dat besluit vermeldt:10.

“Artikel I, onderdeel C (overdrachtsbelasting)

In genoemde wijzigingswet wordt artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet in die zin gewijzigd dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden, bij splitsing een vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing is. Dit besluit strekt ertoe, in lijn met de wettelijke systematiek van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij fusie en interne reorganisatie, de voorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij splitsing in het Uitvoeringsbesluit op te nemen. Ik acht het gewenst om de voorwaarden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan te laten sluiten bij die voor de begeleiding van splitsing in de vennootschapsbelasting. Het eerste lid van artikel 5c van het Uitvoeringsbesluit bepaalt derhalve, conform de regeling in de vennootschapsbelasting, dat een vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting geldt bij de overdracht van onroerende zaken ingeval van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, indien aan die splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Ingevolge het tweede lid van artikel 5c worden deze «in overwegende mate zakelijke overwegingen», tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, in ieder geval niet aanwezig geacht ingeval een aandeelhouder dan wel een samenwerkende groep van aandeelhouders ten tijde van de splitsing doorslaggevende zeggenschap in het splitsende lichaam heeft, deze in een bij de splitsing betrokken lichaam behoudt of verkrijgt doch deze binnen drie jaren na de splitsing kwijtraakt, dan wel in geval van een afsplitsing waarbij het verkrijgende lichaam aandelen uitreikt aan het splitsende lichaam, het splitsende lichaam zijn belang in het verkrijgende lichaam binnen drie jaren na de splitsing geheel of ten dele vervreemdt.

Of bepaalde overwegingen om tot splitsing over te gaan al dan niet als zakelijk moeten worden beschouwd voor de overdrachtsbelasting, zal mede afhangen van hetgeen voor de vennootschaps-belasting al dan niet als zakelijk wordt aangemerkt. Hoewel het geenszins de bedoeling is de overdrachtsbelasting een belemmering te doen zijn bij een splitsing, moet het echter niet zo zijn dat transacties die naar doel en strekking van de Wet belast zouden moeten zijn met overdrachtsbelasting, via de rechtsfiguur van splitsing buiten de heffing blijven.

(…)”

De wetgever wilde met de vrijstellingsvoorwaarden in art. 5c Uitv. Besl. BvR dus aansluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden in de vennootschapsbelasting. De Nota van Toelichting geeft het volgende algemene kader:

“(…). De vrijstellingen van overdrachtsbelasting voor de omzetting van een niet in de vorm van NV of BV gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, de bedrijfsfusie, de interne reorganisatie en de splitsing, zijn aan voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zijn vanouds erop gericht recht te doen aan de achterliggende gedachte van deze vrijstellingen, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, terwijl anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstellingen wordt voorkomen door de continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. De continuïteitseis ziet zowel op het bezit van de bij de omzetting, fusie of splitsing verkregen aandelen, als op de voortzetting van de onderneming. Van de continuïteitseis mag onder omstandigheden worden afgeweken, namelijk wanneer er een opvolgende gebeurtenis is die op haar beurt eveneens in aanmerking komt voor een vrijstelling. In de bepalingen van het uitvoeringsbesluit waarin dit met betrekking tot het aandelenbezit is geregeld, wordt onder andere verwezen naar artikel 37, tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Dit artikel is in verband met de afschaffing van de kapitaalsbelasting vervallen. Het uitvoeringsbesluit moet hieraan aangepast worden. In genoemde bepaling zijn de gebeurtenissen omschreven waarin een vrijstelling van kapitaalsbelasting geldt ter zake van het bijeenbrengen van kapitaal, te weten een aandelenfusie, bedrijfsfusie, interne reorganisatie en splitsing. Voor een goed begrip waarom voor deze gebeurtenissen werd verwezen naar de bepaling in de kapitaalsbelasting en niet naar de overeenkomstige bepaling in de overdrachtsbelasting wijs ik erop dat deze verwijzing historisch bepaald is. Bedacht moet worden dat hier het karakter van de omschreven gebeurtenis van doorslaggevende betekenis is. Niet van belang is het antwoord op de vraag of de desbetreffende gebeurtenis ook inderdaad een voor de overdrachtsbelasting belaste – vervolgens al dan niet vrijgestelde – overdracht van onroerende zaken is. Dit houdt bijvoorbeeld in dat wanneer de vervolggebeurtenis een zogenoemde aandelenfusie is, deze niet de overdrachtsbelasting alsnog verschuldigd laat worden ter zake van de initiële gebeurtenis, ook al kent de overdrachtsbelasting zelf geen faciliteit voor aandelenfusie. Ook wordt niet op de vrijstelling teruggekomen indien de gebeurtenis die aanleiding was voor toepassing van de faciliteit, gevolgd wordt door een bedrijfsfusie waarbij wel een zelfstandig onderdeel van een onderneming is betrokken, maar tot dat zelfstandige onderdeel geen onroerende zaak behoort. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de tekst van de definitie van splitsing in artikel 5c van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer meer in lijn te brengen met die uit de vennootschapsbelasting en de thans afgeschafte kapitaalsbelasting. Het is immers van meet af aan de bedoeling geweest dat, wanneer in de vennootschapsbelasting sprake is van een te faciliteren splitsing, dit in beginsel ook voor de overdrachtsbelasting het geval is.”

De artikelsgewijze toelichting bij art. 5c Uitv. Besl. BvR laat er geen misverstand over bestaan dat de reikwijdte van art. 5c Uitv. Besl. BvR en art. 14(6) Wet Vpb gelijk is:11.

“Het eerste lid van artikel 5c is vervangen door een tekst die aansluit bij de tekst van artikel 14a, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Daarmee is bereikt dat er geen misverstand over kan bestaan dat de reikwijdte van deze bepalingen identiek is. Omdat de reikwijdte identiek is, geldt dit ook met betrekking tot de situaties waarin de vrijstelling wordt teruggenomen. Dit is het geval indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij deze toets gelden voor beide belastingen dezelfde afwegingen. Is voor de vennootschapsbelasting deze afweging gemaakt, met inbegrip van het overdrachtsbelastingaspect, en is geconcludeerd dat er sprake van een te faciliteren splitsing voor de vennootschapsbelasting, dan zal dat ook het geval zijn voor de overdrachtsbelasting. Deze situaties zijn, als weerlegbaar vermoeden, eveneens in het eerste lid opgenomen. Het voormalige tweede en derde lid kunnen in verband hiermee vervallen.”

Voor een goed begrip van strekking en reikwijdte van art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR is dus kennisneming van de parlementaire geschiedenis van de gelijkluidende bepaling in art. 14a(6) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) nodig. Opmerking verdient wel dat de door de wetgever kennelijk beoogde volledige synchronisatie van die twee bepalingen toch niet volledig lijkt doordat (i) art. 14a(6) Wet Vpb uitgelegd moet worden conform art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn12., wat niet geldt voor art. 5c Uitv. Besl. BvR, omdat de EU-Fusierichtlijn niet over overdrachtsbelasting gaat, maar alleen over de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting van de betrokken aandeelhouders, en (ii) uit het HvJ-arrest in de zaak Zwijnenburg13.volgt dat als een fusie of splitsing als (een) hoofddoel heeft de ontwijking van overdrachtsbelasting, dat op zichzelf geen rechtvaardiging is voor de weigering van de Richtlijnvoordelen in de vennootschapsbelasting of de inkomstenbelasting.14.

Wat de wetgever precies voor ogen stond met zijn aansluiting bij de vennootschapsbelastingbepalingen, is mij niet duidelijk, want het zinsdeel “Is voor de vennootschapsbelasting deze afweging gemaakt, met inbegrip van het overdrachtsbelastingaspect (…)” in het citaat in 4.8 is ronduit mysterieus: “voor de vennootschapsbelasting met inbegrip van het overdrachtsbelastingaspect” lijkt mij een niet-bestaand en daarmee onwerkbaar concept. Bij de beoordeling voor de vennootschapsbelasting is ‘het overdrachtsbelastingaspect’ immers irrelevant en kán het dus niet ‘inbegrepen’ zijn. De vennootschapsbelasting heeft immers een ander doel (belasten van ondernemingswinst volgens vermogensvergelijking en realisatiebeginsel; sterk bedrijfseconomisch getint) dan de overdrachtsbelasting (belasten van het verkeer in (indirecte) eigendomstitels van onroerende zaken, ongeacht winst of verlies op dat titelverkeer; sterk civielrechtelijk getint). De antimisbruikbepalingen bij de vrijstellingen voor fusie, splitsing en interne reorganisatie in beide belastingen kunnen daardoor mijns inziens geen identieke strekking, althans niet hetzelfde effect hebben; bij de vennootschapsbelastingheffing gaat het om voorkoming van uitstel of afstel van belastingheffing over in wezen gerealiseerde stille reserves en wordt dus ook ongerechtvaardigd uitstel van heffing bestreden, en met name de omzetting van verkoopwinsten in onbelaste koerswinsten op gecreëerde deelnemingen (zie onderdeel 5 hieronder), terwijl voor de overdrachtsbelasting het al dan niet bestaan van stille reserves irrelevant is en vrijstelling voor de overdrachtsbelasting geen uitstel, maar afstel is.

Ik heb dus ernstige twijfels bij het idee van volledige synchronisatie van de antimisbruikbepalingen ter zake van splitsing in beide belastingen; volgens mij is die niet mogelijk omdat verschillende soorten belastbare feiten met verschillende strekkingen ook verschillende soorten misbruik mogelijk maken.

Ik merk volledigheidshalve op dat dezelfde antimisbruikbepaling als in art. 14a(6) Wet Vpb en art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR onder meer15.ook is opgenomen in art. 3.56(4) Wet Inkomstenbelasting 2001 in verband met de belastingheffing van aanmerkelijk-belanghouders in de betrokken vennootschappen. Ik ga daarop niet in omdat het bewijsvermoeden waar het in deze procedure om gaat (nl. dat zakelijke overwegingen ontbreken als de aandelen in de splitsende of verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan niet-verbonden kopers) daar geen rol speelt.

Art. 14a(6) Wet Vpb luidt als volgt (tekst 2015 t/m heden):

“6. Het tweede lid, respectievelijk het derde lid, eerste volzin [fiscaal geruisloze doorschuiving; PJW], is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.

Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.”

De MvT bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Vpb en andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen ex Boek 2 BW vermeldt het volgende over de term ‘zakelijke overwegingen’:16.

“4. Zakelijke overwegingen

Teneinde te voorkomen dat van de fiscale begeleiding van fusie of splitsing onbedoeld gebruik wordt gemaakt, is bepaald dat geruisloze doorschuiving niet kan plaatsvinden ingeval aan de fusie of de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de beoordeling of er in voldoende mate sprake is van zakelijke overwegingen, zullen fiscale overwegingen als niet-zakelijke overwegingen worden beschouwd. Voorts zal de beoordeling of de fusie of splitsing is ingegeven door zakelijk motieven, en de wijze waarop de fusie of de splitsing is vormgegeven, plaatsvinden vanuit de positie van de bij de fusie of splitsing betrokken rechtspersonen. Voor deze rechtspersonen moet de fusie of splitsing op basis van bedrijfseconomische motieven, zoals een duurzame rationalisatie of herstructurering van de activiteiten, zijn ingegeven. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan niet bijdragen. Indien de activiteiten van de splitsende rechtspersoon bij voorbeeld worden gesplitst in beleggingen en ondernemingsactiviteiten, zal de splitsing in het algemeen niet zijn ingegeven door bedrijfseconomische motieven van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen, doch veelal door aandeelhoudersmotieven, zoals het beperken van het aansprakelijk vermogen voor de ondernemingsactiviteiten. Aandeelhoudersmotieven kunnen voorts bij voorbeeld aanwezig zijn indien de afsplitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming die door de splitsende rechtspersoon wordt gedreven. Dit kan zowel het gedeelte van de onderneming zijn dat op een verkrijgend lichaam overgaat als, in geval van een afsplitsing, de onderneming die de splitsende rechtspersoon behoudt. (…). In de situatie dat de splitsing wordt ingegeven door aandeelhoudersmotieven, zullen de doorschuiffaciliteiten noch aan de aandeelhouders noch aan de bij de splitsing betrokken rechtspersonen worden verleend.

Wordt een herstructurering binnen drie jaar «ongedaan» gemaakt, door aandelen die in het kader van de fusie of splitsing zijn uitgereikt te verkopen, dan wordt in bepaalde gevallen alsnog aangenomen dat de aandeelhoudersmotieven en niet de bedrijfseconomische motieven de doorslag hebben gegeven. Dit betreft met name de situatie waarin een aandeelhouder of een samenwerkende groep van aandeelhouders vóór de fusie of splitsing doorslaggevende zeggenschap (hetgeen direct of indirect kan zijn) heeft in de splitsende rechtspersoon, dan wel in de bij de fusie betrokken verdwijnende rechtspersoon, en deze zeggenschap ingeval van een splitsing in een bij de splitsing betrokken rechtspersoon behoudt of verkrijgt, dan wel ingeval van een fusie deze zeggenschap in de verkrijgende vennootschap behoudt of verkrijgt. De belastingplichtige heeft echter de mogelijkheid aannemelijk te maken dat ondanks de omstandigheid dat de herstructurering ongedaan wordt gemaakt, in overwegende mate bedrijfseconomische motieven ten grondslag lagen aan de herstructurering.

Bij een afsplitsing is het mogelijk dat de verkrijgende vennootschap aandelen uitreikt aan de splitsende vennootschap. In een dergelijke situatie zullen voor de beoordeling van de motieven niet zozeer de aandeelhouders in de splitsende vennootschap een rol spelen maar veeleer de bij de splitsing betrokken vennootschappen zelf. Indien bij deze vorm van afsplitsing de herstructurering binnen drie jaar geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt door aandelen in de verkrijgende vennootschap te verkopen, worden fiscale en niet de zakelijke motieven doorslaggevend geacht. Immers, door het aanwenden van de rechtsfiguur van de afsplitsing zou het anders mogelijk zijn belaste boekwinsten om te zetten in onbelaste deelnemingswinsten. Ook in die situatie zal de verleende faciliteit worden teruggenomen en zal dus op het moment van de afsplitsing alsnog moeten worden afgerekend, tenzij de belastingplichtige alsnog aannemelijk maakt dat ondanks het ongedaan maken van de herstructurering zakelijke overwegingen de doorslag hebben gegeven.”

De Nota naar aanleiding van het Verslag bij dat wetsvoorstel vermeldt over de term ‘zakelijke overwegingen’ het volgende:17.

“3. Zakelijke overwegingen

De rechtsfiguren van de juridische fusie en splitsing zijn belangrijke instrumenten om reorganisaties van ondernemingen op efficiënte wijze te kunnen laten plaatsvinden. Het doel van de fiscale begeleiding is dergelijke door bedrijfseconomische overwegingen ingegeven reorganisaties zoveel mogelijk fiscaal neutraal te laten verlopen. De fiscale begeleiding die in het wetsvoorstel is neergelegd, mag er niet toe leiden dat fiscale claims verloren gaan en is uitdrukkelijk niet bedoeld om vormen van belastingbesparing te faciliëren. Er dient derhalve voor gewaakt te worden dat een belaste transactie wordt omgezet in een onbelaste transactie. Daarvan zou sprake zijn indien men door gebruik te maken van de figuur van splitsing of fusie een belaste verkoopwinst zou kunnen omzetten in een onbelaste overdracht van een deelneming of indien een belaste dividenduitkering zou kunnen worden omgezet in een onbelaste vervreemding van aandelen. Ik wil in dit verband twee voorbeelden geven waarbij zonder nadere regeling claims verloren zouden gaan.

Een vennootschap bezit een pand met een grote stille reserve. Men wil het pand verkopen, maar zo'n verkoop leidt tot belastbare winst. Het pand wordt in plaats daarvan afgesplitst naar een nieuw opgerichte vennootschap, waarbij de boekwaarde wordt doorgeschoven. Vervolgens worden de aandelen in deze nieuwe vennootschap verkocht. De winst behaald bij deze verkoop valt onder de deelnemingsvrijstelling, waardoor het resultaat is dat een belastbare verkoopwinst wordt omgezet in een vrijgestelde winst. Het gevolg zou zijn dat men voor een verkoop waarbij men een substantiële belastbare verkoopwinst (dit kan zich bijvoorbeeld ook voordoen bij de verkoop van een onderneming of een gedeelte daarvan) verwacht, de figuur van (af-)splitsing zal kiezen om de vervreemding zonder heffing te doen plaatsvinden. In het wetsvoorstel worden dergelijke ongewenste effecten ondervangen door als voorwaarde voor fiscale begeleiding te stellen dat de fusie of splitsing moet zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen.

(…).

De leden van de PvdA-fractie, (…), vragen om uitleg van de betekenis van 'in overwegende mate'. Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van artikel 10a van de Wet Vpb, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voorts vragen deze leden om het in de memorie van toelichting gehanteerde begrip 'bedrijfseconomische motieven' nader te preciseren. Van bedrijfseconomische motieven is sprake indien de rechtshandeling bij een splitsing in het belang is van de economische positie, daaronder wordt niet begrepen de fiscale positie, van de splitsende en van de verkrijgende rechtspersonen; (…).

(…).

Voorts vragen de leden van de VVD-fractie mijn reactie op de stelling dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij het juist in het belang is van de continuïteit van de onderneming dat de splitsing plaatsvindt met het oog op de verkoop van een gedeelte van de onderneming, zoals bij afslankingsoperaties en in de situatie dat een aantal aandeelhouders ruzie met elkaar hebben. Ook de leden van de D66-fractie vragen mij in te gaan op zo'n verstoorde aandeelhoudersrelatie. Mijn reactie hierop is dat het inderdaad denkbaar is dat een ernstig verstoorde relatie tussen aandeelhouders tot gevolg heeft dat de continuïteit van de activiteiten die voor rekening van een rechtspersoon worden ontplooid, wordt bedreigd en dat een splitsing ook op het niveau van de betrokken rechtspersoon in overwegende mate wordt ingegeven door zakelijke overwegingen. In de praktijk zal dit wel kritisch moeten worden getoetst. (…). Fiscale begeleiding is naar mijn oordeel niet aan de orde in situaties waarin de facto sprake is van een (gedeeltelijke) uitkoop, al dan niet in het kader van bedrijfsopvolging, van één of meer van de aandeelhouders. Dit is bijvoorbeeld het geval bij splitsingen die ertoe leiden dat (een deel van) de aandeelhouders na de splitsing alleen aandelen houdt in een vennootschap met liquide middelen of (eenvoudig verzilverbare) beleggingen.

Het voorgaande betekent uiteraard niet dat de omstandigheid dat aandeelhouders belang hebben bij een splitsing aan fiscale begeleiding in de weg hoeft te staan, zo kan ik de leden van de VVD-fractie op hun desbetreffende vraag antwoorden. Deze leden doelen daarbij met name op situaties waarin de splitsing erop is gericht de verhandelbaarheid en de beurswaarde van de aandelen in de splitsende vennootschap te vergroten, bijvoorbeeld teneinde de winstgevendheid te verhogen door een afslanking tot de kernactiviteiten of teneinde de mogelijkheden te vergroten om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken. Met de leden van de VVD-fractie ben ik het eens dat de splitsing in een dergelijke situatie niet alleen in het belang van de splitsende vennootschap kan zijn, maar ook de belangen van de aandeelhouders kan dienen. Bepalend voor begeleiding is of de fusie of splitsing in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen op het niveau van bij de fusie of de splitsing betrokken rechtspersonen. Bij de beoordeling van de motieven zal in een dergelijk geval dus wel worden getoetst welk gewicht het aandeelhoudersbelang heeft gehad bij de besluitvorming. Bij beursgenoteerde vennootschappen zal de individuele invloed van de aandeelhouders op de besluitvorming in de regel gering zijn.

(…).

De leden van de VVD-fractie geven een voorbeeld waarin een opsplitsing plaatsvindt in vier divisies, waarna, kennelijk volgens plan, één divisie wordt verkocht. Men vraagt zich af of hierdoor een vermoeden ontstaat dat de splitsing als zodanig niet is ingegeven door in overwegende mate zakelijke motieven als bedoeld in het voorgestelde art. 14a, vijfde lid [thans lid 6; PJW], van de Wet Vpb. In dit verband merk ik op, dat als de inspecteur op de hoogte is van het plan om één divisie te verkopen, hij een verzoek om bevestiging dat de splitsing is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen of een verzoek om fiscale begeleiding zal afwijzen. Als de inspecteur aanvankelijk niet op de hoogte is van het voornemen tot verkoop, maar op een later moment geconfronteerd wordt met het feit dat aandelen worden vervreemd, dan kan [hij] opnieuw bezien of de splitsing wel in overwegende mate is ingegeven door zakelijke overwegingen. De bewijslast dat dit niet het geval is, rust dan in principe op de inspecteur. Alleen ingeval er doorslaggevende zeggenschap verloren gaat, ontstaat het in de vraag genoemde wettelijke vermoeden dat aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De belastingplichtige heeft dan de mogelijkheid het tegendeel aannemelijk te maken. De tekst van het voorgestelde artikel 14a, vijfde [thans zesde; PJW] lid, van de Wet Vpb laat geen ruimte om een splitsing voor een gedeelte te kwalificeren als gebaseerd op in overwegende mate zakelijke overwegingen. Dit hoeft in dit voorbeeld waarbij de splitsing van de andere drie bedrijfsonderdelen kennelijk wel door zakelijke overwegingen is ingegeven, overigens geen problemen op te leveren. Immers de voor verkoop bestemde divisie kan ook op een eerder moment separaat worden afgesplitst zonder fiscale begeleiding. De daarop volgende splitsing van de drie resterende bedrijfsonderdelen kan dan wel fiscaal begeleid worden.

(…).”

In reactie op een brief van de NOB van 27 maart 1998 heeft de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 31 maart 1998 het volgende toegevoegd over het voorbeeld van de splitsing in divisies waarvan er één volgens voorafgaand plan indirect wordt verkocht:18.

“De opmerking dat slechts fiscale begeleiding bij een splitsing kan worden verkregen als er voor 100% sprake is van zakelijke overwegingen, onderschrijf ik niet. Er wordt gekeken of de splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven, in overwegende mate door zakelijke overwegingen is ingegeven. In het geschetste geval zal de reden om op de gekozen manier – d.w.z. in vieren i.p.v. in drieën – te splitsen, niet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen, maar veeleer vanwege het fiscale voordeel. De voor verkoop bestemde divisie kan ook op een eerder moment separaat worden afgesplitst zonder fiscale begeleiding. De daarop volgende splitsing van de drie resterende bedrijfsonderdelen kan dan wel fiscaal begeleid worden.”

De MvA EK vermeldt dat gekozen is voor een ruim geformuleerde ‘zakelijkheidseis’ om recht te doen aan de verscheidenheid aan gevallen:19.

“De leden van de VVD-fractie vinden de eis dat de splitsing moet zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen aanvaardbaar, maar niet ideaal. Als regel zouden in beginsel alleen de feiten fiscale gevolgen moeten hebben, geven deze leden aan, en is het motief niet zo zeer van belang.

In antwoord hierop merk ik op dat de beoordeling van de aan de splitsing of fusie ten grondslag liggende overwegingen uiteraard zal plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval. Met de zakelijkheidseis wordt dit in min of meer algemene termen tot uitdrukking gebracht, waarbij niet is beoogd een onderscheid te maken tussen het motief van de fusie of splitsing enerzijds en de feiten en omstandigheden anderzijds. Daarbij speelt ook een rol dat het niet goed doenlijk is een uitputtende opsomming te geven van feitelijke situaties waarbij van een zakelijke fusies of splitsing gesproken zou kunnen worden. In plaats daarvan kan met de algemene formulering dat de fusie of splitsing in overwegende mate moet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen meer recht worden gedaan aan de grote verscheidenheid van gevallen die zich in de praktijk kunnen voordoen.

(…).

De leden van de PvdA-fractie informeren (..) naar de voorwaarden die zullen worden gesteld voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting in geval van een juridische fusie of juridische splitsing. Met name informeren zij naar de vergelijkbaarheid van deze voorwaarden met de voorwaarden die betrekking hebben op de huidige fusie- of reorganisatievrijstelling. Dienaangaande merk ik allereerst op dat ook de voorwaarden die betrekking zullen hebben op juridische fusie of juridische splitsing zullen worden opgenomen in het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. Daarbij zal sprake zijn van twee voorwaarden. In de eerste plaats zal sprake moeten zijn van een splitsing ingevolge artikel 334a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. (…). In de tweede plaats zal, evenals dat geregeld is in de voorwaarden voor de kapitaalsbelasting, als voorwaarde worden gesteld dat een aandeelhouder of samenwerkende groep van aandeelhouders die ten tijde van de splitsing een doorslaggevende zeggenschap in de splitsende vennootschap heeft of verkrijgt deze gedurende drie jaren na de splitsing zal moeten behouden, omdat anders in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht, behoudens tegenbewijs. De voorwaarde dat sprake moet zijn van een inbreng van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan zal bij de juridische fusie of de juridische splitsing, (…), niet worden gesteld.

De artikelsgewijze toelichting op de antimisbruikbepaling in art. 14a(6) Wet Vpb (splitsing) verwijst naar de antimisbruikbepaling van art. 14(4) Wet Vpb (bedrijfsfusie):20.

“De belangrijkste wijzigingen van dit artikel hebben betrekking op de antimisbruikbepaling. Die bepaling is aangepast en in lijn gebracht met de fusierichtlijn. In het eerste lid is de omschrijving aangepast. Voor dit begrip wordt niet meer verwezen naar het Burgerlijk Wetboek. De aangepaste antimisbruikbepaling is opgenomen in het zesde lid.

(…).

De antimisbruikbepaling is opgenomen in het zesde lid. Voor een nadere toelichting op deze bepaling wordt verwezen naar hetgeen bij de bedrijfsfusie is opgemerkt.”

Uit de artikelsgewijze toelichting op de antimisbruikbepaling in art. 14(4) Wet Vpb (bedrijfsfusie) volgt dat de intimisbruikbepaling onder meer gericht is tegen het ‘verkoopklaar’ maken van bedrijfsonderdelen:21.

“De antimisbruikbepaling is opgenomen in het vierde lid en is, voor wat betreft de eerste twee volzinnen, gelijkluidend aan de regeling die is opgenomen in het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 voor aandelenfusie. Misbruik is aanwezig indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan dan wel uitstellen van belastingheffing. Dit wordt geacht het geval te zijn indien de fusie niet plaatsvindt op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. De term actieve werkzaamheden is gekozen teneinde een onderscheid te kunnen maken tussen vennootschappen bij wie de werkzaamheden niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer (passieve vennootschappen) en vennootschappen die materieel een onderneming drijven. Ingeval de vennootschap als passief kan worden aangemerkt, zal worden aangenomen dat de fusie niet is gericht op de herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden. Deze actieve werkzaamheden worden immers niet door een dergelijke vennootschap verricht. De faciliteit is in een dergelijke situatie dan ook niet van toepassing, tenzij belastingplichtige aannemelijk maakt dat de fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In de derde volzin van dit lid is een bepaling opgenomen die betrekking heeft op de situatie dat de aandelen in de overdrager of de overnemer worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam. In dat geval wordt aangenomen dat de vervreemding van de aandelen samenhangt met de overdracht van de vermogensbestanddelen waarvoor de faciliteit is verkregen. Dit samenstel van rechtshandelingen zou het mogelijk maken om verkoopwinsten om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen, waardoor de belastingheffing wordt uitgesteld. Teneinde deze vorm van oneigenlijk gebruik te keren, wordt aan de bedrijfsfusie geacht geen zakelijke overwegingen ten grondslag te liggen indien de aandelen in de overnemer of de overdrager binnen een periode van drie jaar worden vervreemd aan een niet verbonden lichaam. De woorden direct of indirect zijn opgenomen teneinde duidelijk te maken dat ook wanneer de aandelen eerst aan een verbonden lichaam worden verkocht en vervolgens aan een niet verbonden lichaam, de antimisbruikbepaling van toepassing is.

Niet alleen de verkoop van aandelen in de overnemer, maar ook de verkoop van aandelen in de overdrager aan een niet-verbonden lichaam kan leiden tot het omzetten van verkoopwinsten in onbelaste koerswinsten. Met betrekking tot de verkoop van aandelen in de overdrager kan worden gedacht aan de volgende structuur. Aan het overnemende lichaam worden juist die vermogensbestanddelen overgedragen die het concern wenst te behouden. Door de aandelen in de overnemende vennootschap binnen het concern te verhangen, zijn de aandelen in de overdragende vennootschap verkoopklaar gemaakt. Ook op deze wijze kan van de bedrijfsfusie faciliteit gebruik worden gemaakt om belastingheffing uit te stellen. Door verkoop van de aandelen worden immers de stille reserves die in de achtergebleven activa besloten liggen gerealiseerd.

De belastingplichtige wordt de mogelijkheid geboden om tegenbewijs te leveren. De belastingplichtige zal slagen in dit tegenbewijs indien bijvoorbeeld zowel de aandelen in de overdrager als de aandelen in de overnemer aan dezelfde belastingplichtige worden verkocht. Die situatie kan immers worden vergeleken met de situatie dat de bedrijfsfusie niet heeft plaatsgevonden. Had de bedrijfsfusie niet plaatsgevonden, dan hadden de aandelen ook kunnen worden verkocht zonder dat dit zou leiden tot heffing. De belastingplichtige wordt de mogelijkheid geboden om zekerheid vooraf te krijgen omtrent de vraag of de voorgenomen vervreemding van de aandelen leidt tot het van toepassing zijn van de antimisbruik bepaling. De inspecteur beslist omtrent deze vraag bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

De Nota naar aanleiding van het Verslag gaat in op de vraag of de bewijslastverdeling in art. 14(4) Wet Vpb strookt met de EU-Fusierichtlijn:22.

“(…). De slotzin van het vierde lid heeft betrekking op de situatie dat de aandelen die in het kader van de fusie worden verkregen binnen (…) drie jaren worden vervreemd aan een niet verbonden lichaam. In die situatie worden zakelijke overwegingen in beginsel niet geacht aan de fusie ten grondslag [te] hebben gelegen. Belastingplichtige kan het tegendeel echter bewijzen door aannemelijk te maken dat aan de fusie, ondanks de vervreemding wel degelijk in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag (…) liggen. Het op deze wijze verdelen van de bewijslast is in overeenstemming met de fusierichtlijn. Uitgangspunt van de fusierichtlijn is dat reorganisaties niet in de weg mogen worden gestaan doch dat bij misbruik de faciliteit niet behoeft te worden gegeven. Juist in een situatie waarin de fusie binnen een korte termijn door middel van verkoop van aandelen als het ware ongedaan wordt gemaakt, kan worden aangenomen dat de fusie niet is ingegeven door zakelijke overwegingen. Het ligt in een dergelijke situatie veel eerder voor de hand dat de fusie in overwegende mate ten doel heeft belaste vervreemdingswinsten op vermogensbestanddelen om te zetten in onbelaste koerswinsten op aandelen. Dat de bewijslast om aannemelijk te maken dat de fusie wel is ingegeven door zakelijke overwegingen, bij de belastingplichtige is gelegd, past binnen het systeem van een normale bewijslast verdeling. Alleen de belastingplichtige kan immers aangeven wat zijn overwegingen zijn geweest om de fusie aan te gaan. Voorts wijzen wij erop dat de beslissing van de inspecteur kan worden voorgelegd aan de rechter.”

De commentaren in de literatuur op de uitspraken van de rechtbank en het hof in onze zaak zijn hierboven al geciteerd. Ik noem daarnaast twee artikelen die specifiek de toe te passen splitsingsfaciliteit bespreken, één toegespitst op de vennootschapsbelasting (P.G.H. Albert, ‘Niet in overwegende mate zakelijke overwegingen: het onderscheid tussen wel en niet te faciliëren juridische splitsingen’, FED 1998/350) en één toegespitst op de overdrachts-belasting (J.H. Elink Schuurman, ‘De splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting: tijd voor een revisie!’, WPNR 2015/7060). Enige van de in onderdeel 6 hierboven geciteerde rechterlijke uitspraken worden besproken door A. Rozendal, ‘Recente rechtspraak inzake de fusie- en splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting’, FBN 2018/5.

Meer zijdelings van belang – omdat zij vooral over fusie en niet zozeer over splitsing gaan – zijn de publicaties van A. Rozendal, ‘De zakelijkheidstoets van de fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting’, FBN 2016/10, en P.H.M. Simonis, ‘Juridische fusie en overdrachtsbelasting: art. 5bis’, MBB 2012/3. Wel specifiek over de overdrachtsbelasting bij splitsing, maar alleen over de ruziesplitsing gaat: A. Rozendal, 'Fiscale aspecten van ruziesplitsing', FBN 2016/45.

Zoals boven (5.8) bleek, is bij de parlementaire behandeling van de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden dat volgt uit verkoop van de aandelen binnen drie jaar na de fusie strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn. (Ook) in de literatuur30.is de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden in de derde volzin van art. 14a Wet Vpb en art. 5c Uitv. Besl. BvR bij de bedrijfsfusie- en de splitsingsfaciliteit, strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn, waarin dat vermoeden niet voorkomt. Ik laat die discussie hier rusten omdat het in casu om de overdrachtsbelasting gaat en de Fusierichtlijn niet over overdrachtsbelasting gaat. Weliswaar beoogde de regering synchronisatie van de toepassing van de nationale antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting bij splitsing van aandelenvennootschappen (zie 4.5, 4.7 en 5.8 hierboven), maar dat betekent mijns inziens niet dat de wetgever en de uitvoeringsbesluitgever in gevallen die geheel buiten het bereik van de Fusierichtlijn en van EU-recht vallen, bij voorbaat voor de overdrachtsbelasting een uitleg van art. 5c Uitv. Besl. BvR zouden hebben gewild die slaafs de uitleg van het HvJ EU van art. 15(1)(a) Fusierichtlijn voor de vennootschapsbelasting volgt. Ik herinner aan mijn twijfel aan de synchroniseerbaarheid überhaupt van de toepassing van de antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting, gezien de zeer van elkaar verschillende belastbare feiten van die beide belastingen en de daardoor verschillende ontwijkingsmogelijkheden (zie 4.9 e.v. hierboven). Het synchronisatie-idee is aardig, maar de praktijk en het recht lijkt mij andere eisen te stellen.

Ik merk wel op dat het HvJ EU in de recente staatssteunzaak C-374/17, A-Brauerei,31.als volgt overwoog over de Duitse vijf-jaar-aandelen-vasthouden-voorwaarde voor vrijstelling van overdrachtsbelasting bij intra-concern omzettingen van vennootschappen met onroerende zaken:

“51 Zoals ook is opgemerkt door de verwijzende rechter, wordt bovendien de eis inzake de minimumperiode voor het aanhouden van een dergelijke deelneming gerechtvaardigd door de wil om ongewenste neveneffecten uit te sluiten en aldus misbruik te voorkomen, door te vermijden dat, uitsluitend om in aanmerking te komen voor deze belastingvrijstelling, deelnemingsverbanden van dit niveau voor een korte periode worden opgezet, om deze weer te verbreken zodra de omzetting is voltooid. Het voorkomen van misbruik kan immers een rechtvaardiging in verband met de aard of de opzet van het betrokken stelsel vormen (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, GIL Insurance e.a., C-308/01, EU:C:2004:252, punt 74).”

Uit de tekst en de - uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis op te maken - strekking van art. 5c Uitv. Besl. BvR (en art. 14a Wet Vpb) volgt mijns inziens dat als de aandelen in een afgesplitste vennootschap binnen drie jaar na de splitsing worden verkocht, de uitleg van die bepaling achteraan begint: eerst moet volgens de derde volzin vastgesteld worden of de aandelen in de afgesplitste of afsplitsende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een derde. Is dat het geval, dan ontbreken – behoudens tegenbewijs - zakelijke overwegingen voor de splitsing, hetgeen volgens de tweede volzin impliceert dat de splitsing – opnieuw behoudens tegenbewijs - in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, hetgeen volgens de eerste volzin tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet geldt.

De aandelen in de belanghebbende zijn volgens een in juni 2015 tussen [B] BV en [A] BV gesloten overeenkomst tot overname van de tankstationsonderneming binnen een dag na haar afsplitsing van [B] in november 2015 door [B] vervreemd aan [A] BV. Volgens de derde volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR berust de splitsing dan niet op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen, tenzij de belanghebbende het tegendeel bewijst.

Belanghebbendes tegenbewijs bestond uit de op zichzelf niet door de Inspecteur weersproken verklaring ter zitting van haar CEO dat de splitsing ‘in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’, maar plaatsvond ‘in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [B] BV.’ Daaruit heeft het Hof het gevolg getrokken dat de splitsing berustte op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen in de zin van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Als dergelijke herstructurerings- en rationaliseringsoverwegingen de doorslag gaven, dan is (ook) de tweede volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR onschadelijk gemaakt en resteert de in de eerste volzin aan de inspecteur geboden mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de splitsing desondanks in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarin is de Inspecteur volgens het Hof niet geslaagd omdat het Hof geloof hecht aan de verklaring van de CEO dat de overdrachtsbelasting überhaupt geen overweging was bij de (vormgeving van de) transactie.

Op dit vooral feitelijke oordeel van het Hof valt op zichzelf in cassatie niets aan te merken, ook niet in het juridische licht van de tekst van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Met name faalt de klacht van de Staatssecretaris dat het Hof de afsplitsing niet zou hebben bezien mede in het licht van de meteen daarop volgende en daaraan voorafgaand al overeengekomen verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan [A] BV. Dat heeft het Hof duidelijk wél gedaan: hij heeft in de combinatie van afsplitsing en afstoot van de tankstationsonderneming en de terugtrekking op kernactiviteiten door [B] juist de herstructurering en rationalisering gezien.

Maar het is de vraag of dat de juiste benadering is, gegeven:

( a) de boven geciteerde wetsgeschiedenis, met name (i) het citaat in 5.2 waaruit volgt dat de wens tot verkoop van een deel van de onderneming van de splitsende rechtspersoon aan een derde een niet-zakelijk aandeelhoudersmotief is, (ii) het citaat in 4.3 dat inderdaad, zoals de Staatssecretaris stelt, lijkt te impliceren dat de wetgever in beginsel alleen herstructureringen en rationalisaties binnen een concern wilde faciliteren en niet de verkoop van ondernemingen of delen daarvan aan derden, hoe rationeel en bedrijfseconomisch verantwoord wellicht ook, en (iii) de citaten in 5.3 en 5.4 waarin de medewetgever desgevraagd tweemaal expliciet verklaart dat de splitsingsfaciliteit – in de vennootschapsbelasting - niet bedoeld is voor een geval van opsplitsing in vier divisies waarna volgens een voorafgaand plan één divisie wordt verkocht aan derden en

( b) dat voor verkoop van een bedrijfstak aan een derde altijd commerciële redenen bestaan en dat afsplitsing van een groot aantal tankstations en een centrale tankstationsorganisatie naar één aparte rechtspersoon gevolgd door aandelenverkoop altijd makkelijker is dan een groot aantal activa- en passivatransacties en contractovernemingen; als dat voldoende zou zijn, zouden de tweede en derde volzin van art. 5c van het Besluit zinloos zijn of alleen zien op nauwelijks verzinbare bijzondere gevallen, en

( c) dat niet valt in te zien waarom verkoop van een onderneming aan een derde in de ene juridische jas wél vrijgesteld zou moeten worden van overdrachtsbelasting als diezelfde verkoop in de andere juridische jas (activa- en passivatransacties en contractovernemingen) geenszins wordt vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Die ongelijke fiscale behandeling van vergelijkbare gevallen is moeilijk verklaarbaar. Ik neem daarbij aan dat de overdracht van de aandelen in de belanghebbende niet tot heffing van overdrachtsbelasting heeft geleid omdat ik ervan uitga dat zij geen onroerendezaakrechtspersoon was in de zin van art. 4 Wet BvR

Ik meen daarom dat de toets niet moet zijn (i) of er overwegend niet-fiscale redenen waren voor het door afsplitsing verkoopklaar maken en vervolgens verkopen van de tankstationsonderneming aan een derde (die waren er ongetwijfeld), maar (ii) of de tankstationsonderneming ook naar de belanghebbende zou zijn afgesplitst als [B] niet daaraan voorafgaand al van plan was geweest om die onderneming te verkopen aan een derde, maar van plan was geweest om die na herstructurering of rationalisering binnen het [B] -concern voort te zetten. Om te ontsnappen aan het bewijsvermoeden, moet de wens tot verkoop van de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon (tot indirecte verkoop van de onderneming) mijns inziens zijn ontstaan los van die afsplitsing en dus in beginsel pas ná die afsplitsing, die om andere redenen dan de wens om een onderneming te verkopen zakelijk moet zijn geweest, waarna gewijzigde niet-fiscale omstandigheden nader de wens tot verkoop deden ontstaan, bijvoorbeeld na twee jaar een onverwacht en aantrekkelijk bod op de aandelen door een derde. Dat heeft het Hof niet onderzocht.

De belanghebbende moet echter toegegeven worden dat (i) de wetgever het voor de vennootschapsbelasting ‘denkbaar’ achtte dat ook een verkoop van juridisch afgesplitste activiteiten aan een derde via aandelenoverdracht voldoende zakelijk kan zijn naast aandeelhoudersmotieven voor een dergelijke afsplitsing en overdracht, nl. bij ‘afslankingsoperaties’ en ruziesplitsingen (zie het citaat in 5.3, waarin de medewetgever overigens niet ingaat op de door de Tweede Kamer gesuggereerde ‘afslankingsoperaties’, maar alleen op ruziesplitsingen), zij het dat de motieven in dergelijke gevallen volgens hem ‘kritisch’ moeten worden bezien, en (ii) ook het voor de vennootschapsbelasting gewezen Bulkgasarrest suggereert dat als er urgerende niet-fiscale redenen zijn voor afstoting van een deel van de onderneming aan een derde en een andere vorm dan afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop onpraktisch is, voldoende tegenbewijs is geleverd, dus dat het in bepaalde bijzondere gevallen niet om een interne reorganisatie hoeft te gaan, maar ook vrijgesteld kan zijn een indirecte bedrijfsverkoop aan een derde die al vaststond vóór afsplitsing van het bedrijf naar een separate rechtspersoon juist met het oog op die verkoop aan een derde.

Dat lijkt mij echter – behoudens wellicht zéér bijzondere gevallen waarin de betrokkenen geen keus hebben - niet de bedoeling van de wetgever, niet praktisch en niet rechtszeker. Ik meen dat de praktijk houvast te geven ware door (i) als criterium te stellen de vraag of de (af)splitsing ook zou hebben plaatsgevonden als niet het voornemen had bestaan om (een deel van) de onderneming of het vermogen van de splitsende rechtspersoon via die (af)splitsing over te dragen aan een derde, en als die vraag ontkennend beantwoord wordt, (ii) maar één geval te erkennen waarin indirecte vervreemding aan een derde toch is vrijgesteld, nl. dat waarin in verband met de continuïteit van de onderneming van de splitsende vennootschap nauwelijks een andere weg open staat dan (af)splitsing van (een deel van) die onderneming aan een derde. Dit impliceert dat (het oordeel van de feitenrechters in) het Bulkgasarrest – althans voor de overdrachtsbelasting – mogelijk onjuist is geweest: dat de Europese Commissie voor de door het concern gewenste overname van een concurrent als voorwaarde stelde dat bulkgasactiviteiten zouden worden afgestoten, is mijns inziens geen grond om de aan die afstoting vast zittende vervreemding van onroerende zaken vrij te stellen van overdrachtsbelasting, tenzij het concern in verband met zijn continuïteit geen reële andere keuze had, ook niet bij de vorm (afsplitsing en aandelenverkoop) van de afstoting.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal