HR, 18-09-2015, nr. 14/03720

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Deze zien alle op rov. 4.12 en 4.13, hiervoor aangehaald.

Onderdeel 1 bevat de hoofdklacht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door te overwegen dat “bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn” (rov. 4.12, slot) respectievelijk dat geen sprake is geweest van “feitelijke machtsverschaffing met de pretentie rechthebbende te zijn” (rov. 4.13, slot).

In de toelichting wordt deze hoofdklacht uitgewerkt in een drietal (categorieën van) nadere klachten, die ik hieronder zal aanduiden als a) tot en met c).

a) In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof aldus art. 3:113 BW verkeerd heeft toegepast, omdat deze bepaling, anders dan het hof veronderstelt, niet de eis stelt dat de feitelijke machtsverschaffing gepaard gaat met de pretentie om dat als rechthebbende te doen, ofwel met een vaststelbare, naar buiten blijkende bedoeling tot machtsverschaffing als een rechthebbende. Volgens het middel vereist art. 3:113 BW uitsluitend de verwerving van houderschap (in ruime zin, vgl. art. 3:108 BW), en dient de vraag of dat houderschap kan worden gekwalificeerd als bezit niet te worden beantwoord aan de hand van art. 3:113 BW, maar door toepassing van art. 3:108 BW (en derhalve aan de hand van de verkeersopvattingen, met inachtneming van art. 3:109 e.v. BW en overigens op grond van uiterlijke feiten). Volgens het onderdeel heeft de onjuiste rechtsopvatting dat de feitelijke machtsverschaffing in de zin van art. 3:113 BW gepaard moet gaan met de pretentie om dat als eigenaar te doen, het hof ten onrechte gebracht tot een vergelijking (in rov. 4.13, tweede volzin) met de huurder die feitelijke macht over een zaak uitoefent (cassatiedagvaarding onder 5-9, zie ook met name s.t. onder 13 en 17).

b) De volgende klachten berusten op de lezing dat het hof gelijktijdig met de toets van art. 3:113 BW ook de toets van art. 3:108 BW heeft toegepast. Zij luiden dat het hof ook in dat geval heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door geen eigendomspretentie – dus geen bezit – van [eiser] c.s. aan te nemen op de grond dat zij zich (ik begrijp: naar verkeersopvatting) de feitelijke macht evengoed kunnen hebben verschaft met de pretentie van een huurder. Daartoe wordt aangevoerd dat in deze zaak geen enkel relevant aanknopingspunt bestond voor een aanname van die strekking (cassatiedagvaarding onder 10).

c) Volgens de slotklacht vitieert voormelde onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent art. 3:113 BW ook zijn conclusie (rov. 4.13, slot) dat geen sprake is geweest van bezit gedurende een periode van twintig jaar (cassatiedagvaarding onder 11).

Bij de bespreking van de klachten dient het volgende tot uitgangspunt.5.

Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.6.De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.7.

De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.8.Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.9.Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.10.

Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging uit hoofde van art. 3:105 BW slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.11.

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).12.

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud).13.Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.14.Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.15.De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.16.Genoemde focus op de rechthebbende brengt naar mijn mening niet mee dat art. 3:108 BW een onderzoek zou vergen naar de indruk die in een concreet geval bij de rechthebbende is ontstaan: het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht – de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ – de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.17.

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.18.‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.19.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert20.(waarover hierna onder 2.8).

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.21.

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.22.A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.23.

Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.24.In rechtspraak en literatuur plegen hoge eisen te worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken.25.

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat de rechtsklachten van onderdeel 1 zoals door mij gerubriceerd onder a) falen.

Het hof heeft in rov. 4.12 – in cassatie terecht niet bestreden – vooropgesteld dat art. 3:105 BW vereist dat een niet-rechthebbende bezitter is geworden en dat degene die zich op de bepaling beroept bezitter is op het moment van verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. In zijn door het onderdeel bestreden slotzin – “Bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn” – heeft het hof, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kennelijk niet uitsluitend bedoeld toepassing te geven aan het bepaalde in art. 3:113 BW. Het hof heeft in deze zin immers kennelijk niet alleen het oog gehad op feitelijke machtsverschaffing in de zin van art. 3:113 lid 1 BW, maar tevens tot uitdrukking gebracht dat de daden van de occupant erin geresulteerd moeten hebben dat hij bezit heeft verkregen in de zin van art. 3:107 BW, anders gezegd, dat hij naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten en met tenietdoening van het bezit van de eigenaar moet kunnen worden gekwalificeerd als houder voor zichzelf (art. 3:113 lid 2 i.v.m. 3:108 BW), dat wil zeggen naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten een pretentie van het zijn van rechthebbende uitstraalt.

Nadat het hof vervolgens in rov. 4.13 heeft onderzocht of sprake is geweest van (ondubbelzinnige) bezitsdaden (de plaatsing van een nummerbord, de aanleg van een pad, de aanwezigheid van een stootrand en het verrichten van onderhoudswerkzaamheden), of het bezit van de Gemeente is tenietgedaan (het ontbreken van een zichtbare afscheiding tussen het eigen erf en de strook) en wanneer de gestelde bezitsdaden hebben plaatsgevonden (het aanbrengen van bloembakken, beplanting en keien), is het tot de conclusie gekomen dat geen sprake is geweest van feitelijke machtsverschaffing met de pretentie rechthebbende te zijn gedurende een periode van twintig jaar (rov. 4.13), waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat de gestelde daden van inbezitneming naar verkeersopvatting niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van houden voor zichzelf gedurende de vereiste periode.

De aldus door het hof gevolgde werkwijze geeft geen blijk van een onjuiste toepassing van art. 3:113 BW, terwijl het hof in het kader van de toepassing van art. 3:107 en 3:108 BW terecht heeft onderzocht of – zoals [eiser] c.s. hebben gesteld, hetgeen de Gemeente heeft betwist – de plaatsing van het nummerbord en de aanleg van het pad naar verkeersopvatting kwalificeren als bezitsdaden.

Zoals uit het voorgaande volgt, nemen de door mij onder b) gerubriceerde klachten terecht tot uitgangspunt dat hof in rov. 4.12 en 4.13 heeft bedoeld (tevens) art. 3:108 BW toe te passen.

Deze klachten zien op het oordeel van het hof naar aanleiding van de ter onderbouwing van het gestelde bezit door [eiser] c.s. aangevoerde omstandigheden dat op de litigieuze strook gemeentegrond een stenen bord is geplaatst waarop het huisnummer is aangebracht en voorts een pad is aangelegd dat alleen toegang verleent tot hun woning (zie rov. 4.10). Het hof overwoog ter zake:

“4.13. Het hof is van oordeel dat noch de plaatsing van genoemd nummerbord noch de aanleg van genoemd pad in casu duiden op een pretentie van eigendom. De Gemeente heeft terecht naar voren gebracht dat ook een huurder een stenen nummerbord kan plaatsen en een pad kan aanleggen.”

Het hof honoreert hiermee het verweer van de Gemeente dat genoemde (en andere) handelingen niet kwalificeren als bezitsdaden omdat zij niet alleen door een eigenaar maar ook door een huurder, pachter, erfpachter, vruchtgebruiker etc. kunnen worden verricht.26.Daarmee gaat het hof voorbij aan de stellingen van [eiser] c.s., onder verwijzing naar het arrest Baaijens-Frunt/Wijers, dat het bezit in casu weldegelijk ‘ondubbelzinnig’ is en dat de vergelijking door de Gemeente met een huurder etc. niet opgaat nu zij nimmer het standpunt heeft ingenomen dat [eiser] c.s. beschikken over het perceel op basis van een overeenkomst en nu zij, ziende wat haar bedreigde, tijdig maatregelen had kunnen nemen.27.

Aldus moet de geciteerde overweging kennelijk worden gelezen in de sleutel van de vraag naar de ondubbelzinnigheid van het bezit en heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten – de aanwezigheid van een stenen nummerbord en een pad – in casu geen sprake is van een ondubbelzinnig houden voor zichzelf nu dit nummerbord en dit pad ook aangebracht zouden kunnen zijn door een huurder.

Deze benadering van het hof sluit aan bij de in literatuur en jurisprudentie aangetroffen gedachte dat gedragingen met betrekking tot onroerende zaken naar verkeersopvatting niet tot bezit van de zaak zullen kunnen worden bestempeld indien zij ook kunnen wijzen op het bezit van een beperkt recht (erfpacht, erfdienstbaarheid) of een persoonlijk recht (huur, pacht) aangezien dat recht ook de bevoegdheid geeft tot de gedraging in kwestie.28.Ik meen dat een dergelijke algemeen-theoretische c.q. abstracte benadering (“huurders kunnen ook paden aanleggen”, “pachters kunnen ook omheiningen plaatsen”, etc.) miskent dat de verkeersopvatting zich richt op alle concrete omstandigheden van het geval. Daartoe behoort m.i. ook het al dan niet bestaan van een concrete aanwijzing dat van de uitoefening van een zodanig ander beperkt of persoonlijk recht sprake zou kunnen zijn. Ik wijs erop dat in de rechtspraak van Uw Raad betreffende niet ondubbelzinnig bezit telkenmale concrete aanknopingspunten bestonden voor de mogelijke uitoefening van een ander recht dan het recht waarvan het bezit werd gepretendeerd. Zo was geen sprake van ondubbelzinnig bezit van de eigendom (onder betaling van grondrente) in het geval waarin de werkelijke eigenaar de betaling van dit bedrag, gelet op ingeschreven aktes, met evenveel recht als betaling van een erfpachtscanon mocht beschouwen.29.Zo sanctioneerde Uw Raad het oordeel dat geen sprake was van ondubbelzinnig bezit van een perceel nu dat perceel, dat verpacht was aan een derde maar niet door deze werd gebruikt, werd gebruikt door de pachter van een aangrenzend perceel.30.In een ander geval had de rechtsvoorganger van de vermeend bezitter het litigieuze perceel (een strook gemeentegrond) van de gemeente in bruikleen gehad en was onduidelijk of deze overeenkomst was beëindigd.31.Een aparte categorie gevallen betreft de situatie waarin degene die als huurder van een woning met tuin een aanpalende strook gemeentegrond in gebruik heeft gehad in de veronderstelling dat deze bij het gehuurde behoort, dit gebruik ongewijzigd voortzet nadat hij de woning in eigendom heeft verworven. Uw Raad sanctioneerde het oordeel dat in zo’n geval geen sprake was van ondubbelzinnig bezit.32.In lijn met het voorgaande werd voorts geoordeeld dat de eigenaar van een erf a niet kan worden gekwalificeerd als ondubbelzinnig bezitter van een beperkt recht op datzelfde erf a (erfdienstbaarheid ten behoeve van door hem gebruikt aanpalend heersend erf b)33.en dat degene die op grond van bepaalde omstandigheden (plaatsen van een recreatiewoning) bezit heeft geclaimd van de eigendom van een erf, niet op grond van diezelfde omstandigheden kan worden aangemerkt als ondubbelzinnig bezitter van een opstalrecht op dat erf.34.

Naar mijn mening verzet ook de ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste – bescherming van de rechthebbende – zich tegen een toepassing waarbij het bezit als eigenaar wordt uitgesloten in alle gevallen waarin de aan de orde zijnde feitelijke machtsuitoefeningen niet alleen behoren tot de bevoegdheden van een eigenaar, maar theoretisch ook zouden kunnen behoren tot de bevoegdheden van een beperkt gerechtigde of een persoonlijk gerechtigde.35.Van de (objectieve) eigenaar die geen enkele concrete aanleiding heeft om te veronderstellen dat de occupant het goed gebruikt uit hoofde van een beperkt of persoonlijk gebruiksrecht, mag verwacht worden dat hij in actie komt om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Anders gezegd: verkrijgende verjaring moet alleen uitgesloten worden geacht indien de eigenaar in de verdedigbare veronderstelling verkeert dat de persoon die zijn onroerende zaak gebruikt dit doet als zakelijk of persoonlijk gerechtigde. Dat is niet het geval indien de (objectieve) eigenaar geen enkele reden heeft om te denken dat de occupant als huurder, erfpachter etc. gebruik maakt van zijn grond.36.Wanneer vaststaat dat de vermeende bezitter niet krachtens een al dan niet bestaande rechtsverhouding voor een ander houdt, kunnen bepaalde daden derhalve niet als bezitsdaden diskwalificeren op de enkele grond dat deze in het algemeen ook door een persoonlijk of beperkt gerechtigde bevoegdelijk zouden kunnen worden verricht.37.

Een en ander brengt mij tot de conclusie dat het bezit alleen dubbelzinnig kan zijn indien naar verkeersopvatting (c.q. voor de objectieve rechthebbende) enige aanleiding bestaat voor de aanname dat bij het uitoefenen van de feitelijke machtsuitoefening over het goed ook kan worden gehandeld krachtens een al dan niet vermeend beperkt of persoonlijk recht.

Indien het hof dit in zijn bestreden overweging heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.38.Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel dat het nummerbord en het pad “in casu” niet duiden op de pretentie van eigendom zonder nadere toelichting niet begrijpelijk omdat, naar ook [eiser] c.s. hebben aangevoerd, de Gemeente zeer goed weet of zij heeft verhuurd en zij in ieder geval nimmer het standpunt heeft ingenomen dat [eiser] c.s. de grote gele strook in gebruik hadden krachtens enige overeenkomst met de Gemeente39.en ook anderszins niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente een concrete aanleiding had om te veronderstellen dat [eiser] c.s. de strook gebruikten krachtens enig al dan niet vermeend (huur)recht. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 onder b) slagen.

Het slagen van de klachten onder b) brengt mee dat de klachten van onderdeel 1 onder c) geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Onderdeel 2 bestempelt als onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd de overweging in rov. 4.13 dat

“Gesteld noch gebleken is dat genoemde stootrand als afscheiding van dit optisch geheel functioneert of daartoe is aangelegd.”

Daartoe wordt gewezen op de als essentieel aan te merken stellingen van [eiser] c.s. dat:

“de (optische) eigendom van [eiser] is afgesloten van de openbare weg middels een al bij de aankoop aanwezige zichtbare stootrand. Deze stootrand vormt aldus de begrenzing van de eigendom van [eiser].”

op grond waarvan, mede in verband met andere uiterlijke feiten, zij hebben geconcludeerd dat

“de litigieuze grondstrook en de “echte” eigendom van [eiser] één optisch geheel zijn gaan vormen, zichtbaar voor eenieder, en gerespecteerd door iedereen (want [eiser] heeft nog nooit een wandelaar uit de tuin moeten halen, die meende dat hij daar mocht wandelen).”

en ter illustratie waarvan zij foto’s hebben overgelegd (prod. 2) die genoemde stellingen bevestigen.40.Voorts wijzen zij op hun stelling:

“De gemeente handelt zelf ook overeenkomstig de hierboven geschetste feitelijke situatie en respecteert al vanaf het moment dat [eiser] haar intrek in het huis nam, de perceelsgrens die door de stootrand wordt gevormd. (…) De gemeente respecteert derhalve de optische eigendomsgrens zoals die al jarenlang (in ieder geval vanaf 1989) aanwezig is.”41.

Tenslotte wijzen zij op de in appel niet bestreden vaststelling van de rechtbank (rov. 4.1 onder (ii)) dat de grootste gele strook “grotendeels (wordt) begrensd door de ‘stootrand’/open betonnen bloembakken”.

In het licht van deze en andere42.stellingen en de daarop gevolgde vaststelling van het hof dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat de grootste gele strook “optisch (…) feitelijk één geheel (vormt) met het perceel van [eiser] c.s., dat tezamen met de grootste gele strook grond door middel van een zichtbare stootrand is afgescheiden van de openbare weg” (rov. 4.10) is de door onderdeel 2 bestreden (feitelijke) vaststelling in rov. 4.13 onbegrijpelijk.

De motiveringsklacht slaagt derhalve.

Onderdeel 3 komt op tegen de vaststelling in rov. 4.13, luidend:

“Ook is in het midden gebleven door wie (de rechtsvoorganger van [eiser] c.s. of de gemeente) deze stootrand is aangebracht.”

Geklaagd wordt dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de Gemeente impliciet heeft erkend dat de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. de stootrand hebben aangebracht, welke erkenning besloten zou liggen in de betwisting door de Gemeente dat het aanleggen van een stootrand een bezitsdaad is omdat dit een handeling is die ook door een huurder etc. kan worden verricht (verwezen wordt naar CvA sub 5.4, p. 9).

Deze klachten falen. De aangegeven passage maakt deel uit van een betoog waarin van alle achtereenvolgens door [eiser] c.s. aangevoerde feiten (optische eenheid, plaats meterkast e.d.) en handelingen (onderhoud; aanbrengen stenen nummerbord, pad en stootrand) stuk voor stuk wordt aangegeven dat en waarom deze niet als bezitsdaad kunnen worden aangemerkt. Zo kwalificeert volgens de Gemeente het aanleggen van een stootrand – evenals bijv. het plegen van onderhoud (p. 8) – niet als bezitsdaad omdat zo’n handeling ook door een huurder etc. kan worden verricht. Het hof heeft deze stelling aldus mogen begrijpen dat het aanleggen van een stootrand, indien verricht door een pretense bezitter, niet als bezitsdaad kwalificeert. Het heeft in de onderhavige context niet moeten begrijpen dat de Gemeente tevens erkent dat de stootrand in kwestie daadwerkelijk is aangebracht door de rechtsvoorganger van [eiser] c.s.