HR, 19-02-2013, nr. 12/04437 CW

1.

2.

1.

In haar vonnis heeft de rechtbank blijk gegeven van een schending van artikel 63 Sr.

2.

Het vonnis getuigt van een onjuiste opvatting over de voorwaarden die vervuld moeten zijn wil een terbeschikkingstelling met verpleging kunnen worden gelast.

3.

3.1.

De feiten die aan de rechtbank zijn voorgelegd dateren alle uit de periode van 24 april 1996 tot en met 24 juli 1996. Het DNA-profiel van verdachte is, zo heeft de rechtbank vastgesteld, op 16 november 2007 opgenomen in de DNA-databank. Verdachtes profiel is vergeleken met andere profielen en daarbij zijn overeenkomsten vastgesteld. Op deze wijze is men verdachte op het spoor gekomen. Ter terechtzitting heeft de officier van justitie erop gewezen dat na het plegen van de onderhavige feiten verdachte voor ernstige delicten is veroordeeld tot gevangenisstraffen van in totaal 15 jaar en negen maanden. Toepassing van artikel 63 Sr biedt slechts ruimte, aldus de officier, voor het opleggen van een maximale gevangenisstraf van vier jaar en drie maanden. Als artikel 63 Sr niet van toepassing zou zijn zou 10 jaar gevangenisstraf zijn geëist. De verdediging heeft voor het opleggen van een lagere straf dan gevorderd gepleit. De rechtbank heeft een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar opgelegd.

3.2.

In haar vonnis geeft de rechtbank onder 8.3.2 de tekst weer van de artikelen 57 en 63 Sr. Deze inhoud luidt aldus:

"Artikel 57

1.

Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2.Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.

Artikel 63

Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing."

Als verdachte alleen de feiten die de rechtbank bewezen heeft geacht op zijn kerfstok zou hebben gehad, zou hem maximaal een gevangenisstraf van 20 jaar kunnen worden opgelegd. Maar verdachte heeft na het eerste feit waarover de rechtbank zich heeft moeten buigen meerdere ernstige misdrijven begaan en is ook daarvoor veroordeeld tot gevangenisstraffen en wel voor de duur van 15 jaar en negen maanden. De feiten van het onderhavige vonnis zijn gepleegd vóór de andere feiten, waarvoor verdachte inmiddels is veroordeeld. De rechtbank vervolgt dan:

De ratio van de samenloopregeling, zoals hiervoor geschetst, is de onbeperkte optelling van mogelijke straffen te beperken tot een bepaald maximum. Dit is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer redelijk als sprake is van gelijktijdige berechting van meerdere feiten. Dit is ook het geval wanneer feiten niet gelijktijdig worden behandeld waar dit wel had gekund. Zo moet de verdachte worden beschermd tegen een Openbaar Ministerie dat "vergeet" bepaalde zaken gelijktijdig aan te brengen, dan wel daar een bijzondere reden voor heeft. Artikel 63 biedt de verdachte bescherming in die zin dat bij de laatste berechting rekening wordt gehouden met de eerdere veroordelingen. Dit systeem hoort bij een evenredige berechting waarbij met de belangen van de verdachte rekening wordt gehouden.

Het doel van de samenloopregeling is dus om onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van mogelijk op te leggen straffen tegen te gaan.

Het is onwenselijk om zonder maximering straffen bij elkaar op te tellen, die dan op een niet reëel te beschouwen straf zou kunnen uitkomen. Hierbij kan gedacht worden aan andere rechtsstelsels waar straffen mogelijk zijn van bijvoorbeeld meer dan 100 jaren. Het is niet rechtvaardig om straffen zonder maximum te laten cumuleren als het Openbaar Ministerie de (al dan niet bewuste) keuze zou hebben om de verschillende feiten gelijktijdig te laten berechten, maar desondanks de feiten op afzonderlijke tijdstippen ter berechting aanbrengt. Hierdoor zou de verdachte het strafplafond worden onthouden.

Van een dergelijke keuze van de zijde van het Openbaar Ministerie is in deze zaak echter geen sprake.

De DNA-hits, waardoor verdachte gelinkt kon worden aan de tot dan toe onopgeloste reeks verkrachtingen, werden immers pas ruim tien jaren na de verkrachtingen door het NFI ontdekt. Pas vanaf toen was het Openbaar Ministerie in staat om deze feiten te vervolgen.

De rechtbank wijst in dit verband op de overwegingen van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 18 november 2003, LJN AS5556. Hierin overweegt het Gerechtshof onder meer: "Voor het hof weegt zwaar, dat door het Openbaar Ministerie is gekozen voor ongelijktijdige berechting, terwijl gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezenverklaarde feiten heel goed mogelijk was"..."Door te kiezen voor ongelijktijdige berechting heeft het Openbaar Ministerie aan de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid van een totaaloordeel en een daarop afgestemde strafmaat onthouden". Ook in de conclusie van Procureur-Generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2005, LJN AU2227, komt dit aan de orde. Machielse schrijft: "Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld 1. en waarbij het Openbaar Ministerie de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Artikel 63 zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen 2.".

Zoals overwogen had het Openbaar Ministerie in de thans aanhangige strafzaak geen keuze, ook niet in theorie. De feiten konden toen, in 1996, nog niet aan verdachte gelinkt worden.

Zoals artikel 63 thans is geredigeerd, wordt geen enkel onderscheid gemaakt ten aanzien van de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Dat kan situaties opleveren waarmee naar het oordeel van de rechtbank, kijkend naar de wijze van totstandkoming van deze materie in de wet, nooit rekening lijkt te zijn gehouden en waarbij de eerder genoemde evenredigheid doorslaat in onevenredigheid en leidt tot een op te leggen straf die niet meer uit te leggen is aan de samenleving.

Wanneer een verdachte misdrijven pleegt en daarmee wegkomt omdat hij niet in beeld komt als dader en hij vervolgens voor later gepleegde feiten tot een forse gevangenisstraf wordt veroordeeld, mag en kan het niet zo zijn dat hij de dans ontspringt wanneer nieuwe technieken justitie later in staat stellen hem alsnog ter verantwoording te roepen voor aanvankelijk niet opgehelderde misdrijven. Een strikte en onverkorte toepassing van artikel 63 zou er namelijk zelfs toe kunnen leiden dat een verdachte tot geen enkele gevangenisstraf meer kan worden veroordeeld indien de tussentijds opgelegde straffen in totaal van een langere duur zijn dan de voor de oude feiten op te leggen maximale straf of, zoals in casu dreigt, er slechts een zeer beperkte gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden kan worden opgelegd daar waar het 'normale' strafmaximum, twintig jaren bedraagt.

De wetgever heeft naar aanleiding van internationale strafprocesrechtelijke aspecten acht geslagen op dit bovengenoemde onwenselijke effect. In het Kaderbesluit 2008/675/JBZ - betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie - is een bepaling opgenomen, die er op neer komt dat artikel 63 niet van toepassing is in het geval van eerdere veroordelingen afkomstig uit een andere lidstaat van de Europese Unie. De rechter behoudt dus uitdrukkelijk de vrijheid bij het bepalen van de straf, ook al is er sprake van veroordelingen in het buitenland van na het te berechten feit. Hierover staat in de Memorie van Toelichting, Kamerstuk 32 257, nr. 3, het volgende: "Zou de samenloopregeling onverkort van toepassing zijn op eerder in het buitenland opgelegde straffen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat, gelet op de hoogte van de eerder in het buitenland opgelegde straf, er voor de nieuwe zaak geen straf meer over is. De Nederlandse rechter zou in een dergelijk geval moeten volstaan met strafbaarstelling zonder dat een straf wordt opgelegd".

Hoewel de rechtbank zich realiseert dat hier de onwenselijkheid van het verdisconteren van buitenlandse straffen wanneer die niet gelijksoortig zijn met de Nederlandse strafmodaliteiten van belang is, geeft dit wel aan dat de wetgever aldus niet in alle situaties het toepassen van artikel 63 gewenst acht.

Verder acht de rechtbank bij de afweging dat in casu geen sprake is van ongerechtvaardigde cumulatie van straffen, de gewijzigde houding in het strafrecht ten aanzien van slachtoffers van belang. In de loop der tijd is de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds meer versterkt. Dit is de weerslag van de huidige breed gedragen opvatting dat naast de dader tevens het slachtoffer een belangrijke positie dient te hebben in het strafproces. Onverkorte toepassing van artikel 63 valt in het onderhavige geval niet uit te leggen aan de samenleving in het algemeen en aan de slachtoffers in het bijzonder.

Gezien bovengenoemde in onderling verband en samenhang bezien acht de rechtbank zich in deze zaak

niet gebonden aan artikel 63."

3.3.

Wat de rechtbank overweegt over het doel van de samenloopregeling lijkt aan te sluiten bij de drijfveren van de wetgever. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht schreef de Minister dat zich 'zamenloop' voordoet "wanneer dezelfde persoon schuldig is aan meer dan een vergrijp tegen de strafwet, terwijl nog geen dezer het onderwerp eener regterlijke beslissing heeft uitgemaakt".3. En over de bestraffing van feiten in meerdaadse samenloop begaan: "De zuivere cumulatie (..) is onaannemelijk. Zij leidt tot te groote hardheid. Het strafbare opzet of de strafbare schuld wordt, in geval van zamenloop, bij het later gepleegde misdrijf wel voortgezet, niet verdubbeld. Daarenboven de zwaarte der straf wordt in den regel intensief vergroot, al naar mate zij langer duurt of hooger klimt. Twee jaren is zwaardere straf dan tweemaal een jaar gevangenis of hechtenis. Ene geldboete van ƒ 1000 is moeijelijker te voldoen dan tien boeten van ƒ 100 op verschillende tijdstippen te betalen".4.

Het heeft er aldus de schijn van dat de Minister de beperking der cumulatie niet alleen aangewezen acht met het oog op de door de rechter vast te stellen schuld, maar ook ("Daarenboven") omdat een onbeperkte cumulatie een te grote hardheid in de tenuitvoerlegging meebrengt. Hoe langer de straf duurt des te zwaarder zij wordt. In één keer twee jaar gevangenisstraf moeten uitzitten is zwaarder dan het ondergaan van twee afzonderlijke straffen van een jaar. Het betalen van een forse geldboete ineens is moeilijker dan het betalen van meerdere boetes op verschillende tijdstippen.

Het stelsel van gematigde cumulatie houdt in dat één straf wordt opgelegd. De maximumstraffen van de feiten waarvoor wordt veroordeeld worden bij elkaar opgeteld, maar niet onbeperkt. De Nederlandse strafrechter hoeft niet aan te geven welk deel van de opgelegde straf aan welk feit is verbonden. Met de onherroepelijke veroordeling zijn de samenlopende feiten afgehandeld. Artikel 68 Sr verhindert dat voor deze feiten opnieuw wordt vervolgd en dat bij een volgende veroordeling nogmaals voor een of meer van die feiten straf wordt opgelegd.

Volgens de Memorie van toelichting van 1881 verklaart artikel 63 Sr de gewone regeling van de samenloop ook van toepassing bij ongelijktijdige berechting. De Memorie wijst op het verschil met § 79 StGB, dat de samenloopbepalingen buiten toepassing laat wanneer de vroegere straf geheel ondergaan, verjaard of kwijtgescholden is. Voor zo'n beperking bestaat volgens de Minister geen aannemelijke grond met het oog op de beginselen die de zuivere cumulatie, welke dan in die gevallen zou gelden, onvoorwaardelijk uitsluiten.5. Het voorgestelde artikel leidde niet tot enig relevant commentaar van de Tweede of Eerste Kamer. Wel verdient nog vermelding dat de woorden in het oorspronkelijke ontwerp "vóór de eerste veroordeeling" zijn gewijzigd in "vóór die veroordeeling". Aan deze wijziging lijkt geen veranderd inzicht in de werkingssfeer van artikel 63 ten grondslag te hebben gelegen. De Minister reageerde op het Verslag, waarin was gevraagd hoe de situatie zou zijn als op dezelfde zitting twee of meer feiten afzonderlijk zouden worden berecht.6.

Artikel 63 Sr is ondergeschikt aan de ratio van de samenloopregeling. Zojuist schreef ik dat ik aan de Memorie van toelichting ontleen dat een beperkte cumulatie ingeval van meerdaadse samenloop ook is aangewezen omdat de zwaarte van een straf intensief wordt vergroot naarmate zij langer duurt of hoger klimt. Ik heb daaruit opgemaakt dat een executie in één keer van een gevangenisstraf of van een forse geldboete volgens de Minister zwaarder is dan wanneer die straf wordt tenuitvoergelegd in afzonderlijke stukken.7. Als ook bij onderbroken tenuitvoerlegging de regel van beperkte cumulatie van toepassing is profiteert de verdachte bezien vanuit dit gezichtspunt eigenlijk dubbel. De maximale strafbedreiging is beperkt én de tenuitvoerlegging van de straf in onderdelen is minder erg dan het ondergaan van één straf ineens. De verdachte wordt dan gecompenseerd voor een extra leedtoevoeging die hij niet eens ondergaat.

Legt men de nadruk op de leedverzwaring wanneer aaneengesloten wordt geëxecuteerd dan is het wel opvallend dat in artikel 63 Sr niet met zoveel woorden een uitzondering is gemaakt. Als de eerder opgelegde straf geheel is geëxecuteerd, verjaard of kwijtgescholden is een aaneengesloten executie niet meer denkbaar en is er geen andere reden om onbeperkte cumulatie met betrekking tot de nieuwe veroordeling uit te sluiten dan dat men de veroordeelde hetzelfde wil behandelen als degene die in één keer voor meerdere strafbare feiten is berecht. In de wetsgeschiedenis wordt nergens gezinspeeld op de mogelijkheid dat het OM afziet van gelijktijdige berechting om onbeperkte cumulatie mogelijk te maken, hetgeen door artikel 63 Sr zou worden verhinderd.8.

3.4.

In de literatuur is wel steun betuigd voor de Duitse regeling, er op neerkomende dat de samenloopregeling alleen bij ongelijktijdige berechting van toepassing is bij aaneengesloten executie en niet wanneer de eerste straf geheel is ondergaan, verjaard of kwijtgescholden.9. Wat ook opvalt is dat niet de wetgever, maar de schrijvers als argument voor artikel 63 Sr hebben aangevoerd dat het aan het OM onmogelijk moet worden gemaakt om toch een onbeperkte cumulatie te bewerkstelligen door eenvoudigweg zaken niet gelijktijdig bij de strafrechter aan te brengen, hoewel dat wel mogelijk was.

Pompe stelt dat samenloop zich voordoet als tussen de tijdstippen van de verschillende begane feiten geen veroordeling voor een van die feiten bestaat.10. Het is redelijk om bij ongelijktijdige berechting de samenloopregeling van toepassing te verklaren omdat anders de vervolgingsambtenaren de toepassing van de samenloopbepalingen zouden kunnen uitschakelen.11. Pompe is consequent in zijn opvatting. Hij meent dat artikel 63 niet van toepassing is als het tweede feit begaan wordt nadat de veroordeling voor het eerste feit is uitgesproken, ook al is die veroordeling nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Dan had immers de vervolging voor beide feiten niet gelijktijdig plaats kunnen hebben, hetgeen wel het geval is als het later berechte feit is begaan voor de eerste veroordeling.12.

3.5.

De rechtbank heeft artikel 63 Sr niet toegepast, niet omdat de vervolging voor alle feiten theoretisch niet gelijktijdig plaats heeft kunnen vinden, maar omdat dit praktisch niet mogelijk was. De beperking die de rechtbank heeft ondervonden van artikel 63 Sr zal in de toekomst wellicht door de strafrechter nog vaker worden gevoeld. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen. Ik wijs bijvoorbeeld op het wetsvoorstel inzake de herziening ten nadele13., dat het mogelijk wil maken een vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging te herzien wanneer onder meer door technisch onderzoek het ernstige vermoeden is ontstaan dat de rechter, ware hij bekend geweest met de resultaten van dat onderzoek, niet zou hebben vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, maar zou hebben veroordeeld voor een opzettelijk begaan misdrijf dat de dood van een ander ten gevolge heeft gehad. De voorgestelde regeling van de herziening ten nadele wil dus de mogelijkheid introduceren dat na zo'n herziening een veroordeling volgt voor feiten die in meerdaadse samenloop staan met eerdere feiten waarvoor al eerder is veroordeeld. Het zou dan zelfs kunnen gaan om feiten waarvoor in samenloop met andere feiten is vervolgd, terwijl voor die andere feiten wel is veroordeeld en voor de eerdere feiten is vrijgesproken.14. Hoewel waarschijnlijk niet gevreesd behoeft te worden voor een stortvloed aan herzieningen ten nadele getuigt de invoering van de mogelijkheid ervan wel van de wens van de wetgever om tegemoet te komen aan gevoelens van slachtoffers en nabestaanden ten koste van de belangen van de voormalige verdachte.

Tevens wijs ik op het voorstel tot het invoeren van minimumstraffen bij recidive voor zware misdrijven.15. Dat voorstel staat in het teken van het voornemen van het kabinet om Nederland veiliger te maken door daadkrachtig optreden tegen recidivisten. Invoering van dit voorstel zal ertoe kunnen leiden dat de rechter verplicht wordt om een zware straf bij recidive op te leggen, terwijl artikel 63 Sr daaraan in de weg staat.

Ook een wetsvoorstel dat de strekking heeft de mogelijkheid van verjaring onder meer af te schaffen voor misdrijven waarop gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld heeft de strekking de mogelijkheid om zware misdrijven te blijven vervolgen te verruimen,hoewel al geruime tijd na het misdrijf kan zijn verstreken.16.

De ontwikkelingen in het forensisch onderzoek staan ook niet stil. De mogelijkheden van DNA-onderzoek worden steeds verder uitgebreid, hetgeen wellicht tot gevolg zal hebben dat oude, ernstige zaken met behulp van deze nieuwe technieken wel kunnen worden opgelost.

De rechtbank heeft blijkens haar vonnis deze tijdgeest aangevoeld. Het vonnis van de rechtbank heeft tot kamervragen geleid die de Minister van Veiligheid en Justitie op 8 december 2011 schriftelijk heeft beantwoord. De Minister heeft zich voorgenomen om nader onderzoek te laten verrichten naar de gevallen waarin de rechter de behoefte heeft aan het opleggen van een hogere straf dan thans mogelijk is door de samenloopregeling. Het onderzoek zal zich ook uitstrekken tot de samenloopregelingen in andere rechtsstelsels. Uiteindelijk is een integrale herziening van de artikelen 57 tot en met 63 Sr het streven.17.

3.6.

In mijn conclusie voor HR 29 november 2005, NJ 2006, 176 m.nt. Mevis heb ik het standpunt verdedigd dat artikel 63 Sr in beeld komt als het feit bij een eerdere gelegenheid samen met een ander feit had kunnen zijn afgedaan. Daarbij heb ik gewezen op de meningen die in de literatuur zijn verdedigd. Zo'n uitleg past mijns inziens nog steeds goed bij de wetsgeschiedenis. Daaraan doet niet af wat Mevis, s.o.r., in zijn heldere annotatie onder dit arrest opmerkt over het onderscheid tussen artikel 63 Sr en recidive. Dat artikel 63 Sr is gericht tot de straf opleggende rechter en niet een strafverzwaring voor de burger betekent die na het begaan van het ene feit nogmaals een ander feit heeft begaan, past bij de visie van de wetgever, maar zegt nog niets over de vraag of artikel 63 alleen van toepassing is ten aanzien van de eerste veroordeling na het met toepassing van artikel 63 later berechte feit of dat met alle veroordelingen die tussendoor zijn uitgesproken rekening moet worden gehouden.

3.7.

De verwijzing door de rechtbank naar de toelichting bij het voorstel tot implementatie van het Kaderbesluit nr. 2008/675/JBZ is in zoverre correct dat de Minister herhaalde malen te verstaan heeft gegeven dat toepassing van artikel 63 Sr op eerdere veroordelingen in een andere EU-Staat ongewenst zou zijn.18. Maar het buiten toepassing laten van artikel 63 Sr is geen eigengereid initiatief geweest van de Nederlandse wetgever, maar wordt mogelijk gemaakt in het vijfde lid van artikel 3 van het Kaderbesluit.

3.8.

Een snelle blik over onze grenzen leert dat ook in Duitsland en Frankrijk geen onbeperkte stapeling van straffen ingeval van meerdaadse samenloop is toegestaan en dat regelingen zijn ontworpen voor het geval samenlopende feiten in meerdere procedures worden afgehandeld.

3.8.1.

In het Duitse recht is de regeling van de samenloop te vinden in de §§ 52 en volgende van het Strafgesetzbuch (StGB). In het geval van meerdaadse samenloop (Tatmehrheit) wordt een zogenaamde Gesamstrafe opgelegd. Onbeperkte opeenstapeling van straffen doet de leedtoevoeging progressief toenemen en zou kunnen leiden tot een strafoplegging die niet meer evenredig is aan de schuld.19. De regels over meerdaadse samenloop zijn aan te treffen in § 53 StGB e.v:

"§ 53 Tatmehrheit

(1)

Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(...)

§ 54 Bildung der Gesamtstrafe

(1)

Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.

(2)

Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre, bei Vermögensstrafen den Wert des Vermögens des Täters und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen; § 43a Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

3.8.2.

De Gesamtstrafe wordt in drie etappes vastgesteld. Voor ieder meerdaads samenlopend feit wordt eerst afzonderlijk de straf bepaald, alsof dat feit het enige feit is dat ter beoordeling van de rechter staat. De rechter moet in zijn vonnis ervan doen blijken welke straf voor ieder afzonderlijk feit is overwogen en die straf motiveren. Vervolgens wordt als uitgangspunt genomen de zwaarste straf die aldus is bepaald, de zogenaamde Einsatzstrafe. Op basis van deze Einsatzstrafe bepaalt de rechter vervolgens de Gesamtstrafe. De Gesamtstrafe moet hoger zijn dan de Einsatzstrafe. Bij vrijheidsstraf van minder dan een jaar is de verhoging minimaal een week, bij vrijheidsstraf van een jaar of meer minimaal een maand. Dit hangt samen met de inhoud van § 39, dat bepaalt dat de vrijheidsstraf van minder dan een jaar in volle weken en maanden wordt uitgedrukt, en de vrijheidsstraf van langere duur in volle maanden en jaren. De Gesamtstrafe moet in ieder geval - minstens een eenheid genoemd in § 39 - lager zijn dan de optelsom van de afzonderlijke straffen voor de samenlopende feiten. Voorts gelden nog absolute maxima. De Gesamtstrafe, gebaseerd op de afzonderlijke tijdelijke vrijheidsstraffen per feit, kent bijvoorbeeld een plafond van 15 jaar. Als de Einsatzstrafe levenslang is, is dat meteen ook het maximum voor de Gesamtstrafe.20. De Gesamtstrafe moet onafhankelijk van de per feit bepaalde straffen worden gemotiveerd.

3.8.3.

Het equivalent van ons artikel 63 Sr is te vinden in § 55:

§ 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe

(1)

Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2)

Vermögensstrafen, Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden. Dies gilt auch, wenn die Höhe der Vermögensstrafe, auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, den Wert des Vermögens des Täters zum Zeitpunkt der neuen Entscheidung übersteigt."

Paragraaf 55 StGB kan slechts toegepast worden als aan de volgende voorwaarden is voldaan21.:

1.

Het feit moet vóór een vroegere veroordeling zijn begaan. Het gaat om een latere beslissing van de feitenrechter, in eerste aanleg of in hoger beroep. Aldus biedt ook het Duitse recht de mogelijkheid dat § 55 StGB van toepassing is ook al zou het te beoordelen feit niet in meerdaadse samenloop met het andere feit in eerste aanleg vervolgd hebben kunnen worden. Denk aan het geval dat het nieuwe feit is begaan op een tijdstip waarop de eerste aanleg achter de rug is, maar het hoger beroep nog niet is aangevangen.

2.

De eerdere veroordeling moet onherroepelijk zijn.

3.

De eerder opgelegde straf mag niet volledig zijn geëxecuteerd, kwijtgescholden of verjaard.

3.8.4.

Letterlijke toepassing van § 55 zou ertoe leiden dat de tweede rechter bij de straftoemeting geen rekening hoeft te houden met een eerdere veroordeling, als de feiten waarover hij heeft te beslissen door de eerste rechter hadden kunnen zijn berecht, mits de door de eerste rechter opgelegde straf is geëxecuteerd. Dan kan de tweede rechter met een schone lei beginnen. Als de eerder opgelegde straf al is tenuitvoergelegd komt § 55 immers niet voor toepassing in aanmerking omdat zo een eerder opgelegde straf niet bij het vormen van een Gesamtstrafe betrokken kan worden.22.

Deze consequentie stuit op bedenkingen in rechtspraak en literatuur. De critici wijzen erop dat het vaak van toevalligheden afhangt wanneer welke feiten worden berecht en wanneer welke straf wordt tenuitvoergelegd:

"Soweit zufallsbedingt die mehreren Straftaten nicht gemeinsam, sondern in getrennten Verfahren abgeurteilt werden, obliegt es unter bestimmten Voraussetzungen dem zeitlich zuletzt entscheidenden Tatgericht, die unterbliebene Bildung einer Gesamtstrafe nachzuholen. Dieser nachträglichen Gesamtstrafenbildung zieht § 55 Absatz I StGB allerdings Grenzen: Hatte sich die "früher" ausgeurteilte, rechtskräftig erkannte Strafe vor dem "späteren", rechtskräftigen Urteil des letztentscheidenden Tatgerichts durch Vollstreckung, Verjährung oder Erlaß bereits (vollständig) erledigt, ist eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit der "früher" erkannten Strafe ausgeschlossen. Die Zufälligkeiten des Verfahrensablaufs und der (auch: früheren) Prozeßgestaltung können demnach bewirken, daß zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung "an sich" geeignete, "früher" ausgeurteilte Strafen zu einer etwaigen nachträglichen Gesamtstrafenbildung im "späteren" Verfahren nicht herangezogen werden bzw. bei der Sanktionsentscheidung keine Berücksichtigung finden. Insbesondere für den Fall der Straferledigung durch Strafvollstreckung sind sich Rechtsprechung und Lehre einig, daß in der Nichtberücksichtigung der allein auf Grund prozessualer Zufälligkeiten schon vor dem "späteren" Urteil erledigten Strafe eine (unbillige) Härte liegt, die bei der Zumessung der "jetzt" (im gemäß § 55 Absatz I StGB "späteren Urteil) zu erkennenden Strafe auszugleichen ist." 23.

Daarom bevelen sommigen aan om in zo'n geval te handelen alsof § 55 wel van toepassing was, zij het dat niet alsnog een Gesamtstrafe kan worden opgelegd.24. Anderen wijzen zo een fictieve Gesamtstrafenbildung af omdat daardoor de rechterlijke straftoemetingsruimte op ontoelaatbare wijze zou worden ingeperkt.25.

3.8.5.

Een tweede probleem wordt ervaren wanneer in het verleden verdachte bij verschillende gelegenheden is veroordeeld voor andere feiten en deze veroordelingen plaatsvonden deels voor en deels na het feit waarover de latere rechter heeft te oordelen. Door eerdere veroordelingen ontstaat telkens een zogenaamde Zäsur, waardoor de laatste rechter gedwongen kan zijn sommige feiten buiten de Gesamtstrafe te houden.26. En dat kan voor de verdachte weer onvoordeliger zijn dan wanneer alle feiten in één straftoemetingsbeslissing zouden zijn verwerkt. Maar, zo merkt Roxin op, de inhoud van § 55 is duidelijk. Het feit waarover de laatste rechter oordeelt moet vóór de eerdere veroordeling zijn begaan. Verdachte hoeft alleen maar geplaatst te worden in een situatie waarin hij ook zou zijn beland wanneer bij de eerdere veroordeling alle tot dan toe begane strafbare feiten met een Gesamtstrafe zouden zijn afgedaan.27. In het Duitse recht wordt dus als uitgangspunt genomen dat de onherroepelijke veroordeling een fase afsluit. Wanneer de strafrechter naderhand moet oordelen over de feiten die voor de eerste veroordeling zijn begaan dan zal de strafrechter zich moeten beperken tot die eerste fase en een Gesamtstrafe daarvoor moeten vaststellen. Feiten die tussen de eerste veroordeling en een eventueel tweede veroordeling zijn begaan mogen alleen maar in verbinding worden gesteld met de tweede veroordeling. Met betrekking tot die feiten zal de rechter eveneens tot een Gesamtstrafe moeten komen, rekening houdend met de tweede veroordeling. Maar hij hoeft niet uit de twee Gesamtstrafen waartoe hij komt een derde Gesamtstrafe te vormen. Aldus wordt voorkomen dat § 55 StGB een soort herhaalde werking krijgt.

3.8.6.

In de Duitse literatuur en rechtspraak heb ik geen signalen aangetroffen die erop wijzen dat de Duitse strafrechter zich door de door § 55 StGB bepaalde strafmaxima beperkt voelt in zijn straftoemeting in die zin, dat de wet het onmogelijk maakt om een zwaardere, maar in de ogen van de rechter wel gepaste straf op te leggen. Integendeel, de aandacht gaat steeds uit naar de mogelijkheid om zoveel mogelijk de nadelen die verdachte kan ondervinden doordat vervolgingen afzonderlijk plaatsvinden, weg te nemen.

3.8.7.

Ook de Franse Code Pénal (CP) treft een voorziening voor meerdaadse samenloop, en wel in artikel 132-2 en volgende. Meerdaadse samenloop bestaat volgens dit artikel wanneer een strafbaar feit door een persoon wordt begaan voordat deze persoon onherroepelijk is veroordeeld voor een ander strafbaar feit:

"Il y a concours d'infractions lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction."

Een onherroepelijke veroordeling vormt een harde scheidslijn tussen de feiten daarvoor en de feiten daarna.28. Tussen deze feiten is onderling geen 'concours' meer mogelijk. De CP geeft in artikel 132-3 regels voor gelijktijdige vervolging van meerdere feiten. Beginsel is dat er geen cumulatie van straffen van dezelfde soort plaatsvindt.29.

Artikel 132-3:

"Lorsque, à l'occasion d'une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, chacune des peines encourues peut être prononcée. Toutefois, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu'une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé.

Chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours dans la limite du maximum légal applicable à chacune d'entre elles."

Wanneer de meerdaadse samenloop zich in één strafzaak voordoet heeft dat gevolgen voor de oplegging van de straf. In het Franse recht is gekozen voor een verbod van cumulatie.30. In het systeem van de oude Code Pénal kon slechts één straf worden opgelegd, ook al werd bijvoorbeeld het ene strafbaar feit bedreigd met een gevangenisstraf en het andere enkel met een geldboete.31. In de nieuwe CP is deze beperking opgeheven. Als op twee samenlopende feiten bijvoorbeeld vrijheidsstraffen van verschillende hoogte zijn gesteld naast uiteenlopende geldboetes zal de rechter naast de zwaarste vrijheidsstraf tevens de zwaarste geldboete kunnen opleggen.32. Het cumulatieverbod geldt slechts voor straffen met hetzelfde karakter. De opgelegde straf wordt geacht te zijn opgelegd voor ieder samenlopend delict afzonderlijk naar de mate van de maximumstraf per feit.33. In zoverre geldt nog het beginsel van de "indivisibilité de la peine".34. Als een rechtsmiddel dan slaagt ten aanzien van een van de samenlopende feiten blijft de straf gerechtvaardigd voor de overblijvende feiten. Als echter de veroordeling voor het feit met de hoogste maximumstraf wordt vernietigd en de eerder opgelegde straf het maximum van de straf op het andere feit overschrijdt, blijft slechts de strafoplegging tot dat laatste maximum te verdedigen.35.

3.8.8.

De CP geeft vervolgens in artikel 132-4 een regeling voor afzonderlijke vervolgingen:

Artikel 132-4

"Lorsque, à l'occasion de procédures séparées, la personne poursuivie a été reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, les peines prononcées s'exécutent cumulativement dans la limite du maximum légal le plus élevé. Toutefois, la confusion totale ou partielle des peines de même nature peut être ordonnée soit par la dernière juridiction appelée à statuer, soit dans les conditions prévues par le code de procédure pénale."

Bij afzonderlijke vervolgingen transformeert zich het probleem van de uit te spreken straf tot een executieprobleem wanneer de laatste rechter de meerdaadse samenloop niet opmerkt.36. Als de laatste rechter zich daar wel van bewust is kan hij in de strafoplegging rekening houden met de inhoud van artikel 132-4 CP. De eerste regel die in artikel 132-4 besloten ligt is die van de "cumul plafonné". Deze regel houdt in dat de straffen van de meerdaads samenlopende feiten bij elkaar kunnen worden opgeteld, maar dat geen totaalstraf mag worden geëxecuteerd die hoger ligt dan de straf die bedreigd is op het feit met het hoogste strafmaximum.37. Als de laatste rechter ervan op de hoogte is dat het feit waarover hij heeft te oordelen meerdaads samenloopt met een eerder onherroepelijk bestraft feit, kan de laatste rechter, binnen de ruimte die het te berechten feit toelaat, dus straf opleggen tot aan het zwaarste maximum. Is de laatste rechter zich niet bewust van een situatie van 'concours' dan bestaat het risico dat voor alle strafbare feiten in ''concours' samen een straf wordt opgelegd die hoger is dan wettelijk is toegestaan. Als achteraf bezien de strafoplegging voor alle feiten in 'concours' tezamen nog binnen de wettelijke grenzen blijft, is toch aannemelijk te achten dat de verdachte in totaal een hogere straf heeft gekregen dan wanneer alle strafbare feiten tegelijkertijd zouden zijn berecht. In het laatste geval wordt immers niet alleen één straf opgelegd binnen de grenzen van het zwaarste feit per strafsoort, maar wordt die straf ook geacht opgelegd te zijn voor alle feiten. In het tweede geval zou er, zonder correctie, sprake zijn van cumulatie.38. De wet biedt een oplossing voor deze tekortkomingen. De laatste rechter kan immers de gehele of gedeeltelijke 'confusion' van de door hem opgelegde straf met de eerder opgelegde straf bevelen.39. Dit is het tweede regel die in artikel 132-4 is te lezen, die van de "eventuelle confusion des peines de même nature".40. Zij spruit voort uit de redenering dat gelijktijdige vervolging van meerdaads samenlopende feiten doorgaans voor verdachte voordeliger is dan gescheiden vervolgingen. 'Confusion' bestaat erin dat de straf voor het ene feit geacht wordt tegelijkertijd te worden geëxecuteerd als de straf voor een ander feit.41. Als de laatste rechter zich van een situatie van 'concours' bewust is kan hij zelf binnen de wettelijke grenzen straf bepalen en de 'confusion' van deze straf met de eerder opgelegde straf bevelen. Als de laatste rechter zich niet van deze situatie bewust was kan de veroordeelde alsnog achteraf toepassing van deze bepaling verzoeken.42.

Bij ongelijktijdige berechting kan de rechter beslissen tot gehele of gedeeltelijke 'confusion', maar hij hoeft dat niet. Bovendien behoeft de rechter geen verantwoording af te leggen voor zijn weigering op een verzoek om 'confusion' in te gaan.43.

De gehele of gedeeltelijke 'confusion' maakt het de rechter mogelijk de nadelen voor de verdachte die afzonderlijk wordt berecht voor feiten die in 'concours' zijn begaan achteraf alsnog zoveel mogelijk te doen gelijken op de situatie waarin deze feiten in een keer vervolgd zouden zijn.

3.8.9.

In de Franse literatuur en rechtspraak heb ik evenmin aanwijzingen aangetroffen voor het standpunt dat de strafrechter zich door artikel 132-4 CP onnodig beperkt voelt in de mogelijkheden om een adequate straf op te leggen. Ook in Frankrijk gaat de aandacht primair uit naar het streven de verdachte die betrokken wordt in meerdere vervolgingen ter zake van strafbare feiten in 'concours' begaan niet nadeliger te behandelen dan zijn evenknie, wiens feiten in een keer aan de rechter worden voorgelegd. Ik vermoed dat de Duitse en Franse rechter zich niet belemmerd voelen omdat ingeval van ongelijktijdige vervolging de samenloopregeling slechts van toepassing is wanneer tussen het begaan van de feiten en de laatste berechting van een of meer van de feiten één onherroepelijke veroordeling heeft plaatsgevonden voor de overige feiten.

3.9.

De Amsterdamse rechtbank heeft in haar vonnis niet exact doen blijken welke afzonderlijke eerdere veroordelingen zijn uitgesproken voor feiten die verdachte heeft begaan na de feiten waarvoor de rechtbank heeft veroordeeld. Naar Duits recht zou dat wel nodig zijn geweest. Want alleen met de eerste onherroepelijke veroordeling na de feiten waarover de Amsterdamse rechtbank zich moest buigen zou vanwege de Zäsurwirkung rekening moeten worden gehouden. Als die eerste veroordeling slechts feiten betrof waarvoor geringe straffen zouden zijn opgelegd, dan zou de Amsterdamse rechtbank in het Duitse systeem in de onderhavige zaak veel meer ruimte hebben gehad in de straftoemeting dan de rechtbank zelf heeft berekend. Ook in het Franse recht verhindert zo een veroordeling de samenloop van feiten van daarvoor en van daarna.

3.10.

In het uittreksel van 6 september 2011 is te lezen dat verdachte op 25 november 1996 door de Rechtbank Amsterdam voor afpersing en diefstal met geweld is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar. De afpersing zou zijn gepleegd op 3 augustus 1996, de diefstal met geweld op 5 juli 1996. Volgens het uittreksel is dit vonnis op 6 februari 1997 onherroepelijk geworden. Dat betekent dat theoretisch de misdrijven in de onderhavige zaak meegenomen hadden kunnen zijn in het vonnis van 25 november 1996. De rechtbank had dan een gevangenisstraf voor de duur van maximaal 20 jaar kunnen opleggen.

Na het vonnis van de rechtbank van 25 november 1996 is verdachte nog herhaalde malen veroordeeld. Op 22 april 1997 is hij door het Gerechtshof Amsterdam tot een gevangenisstraf van drie maanden veroordeeld, op 3 december 1999 tot een gevangenisstraf van vier jaar, en op 29 januari 2009 tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Ook is verdachte op 25 februari 2003 tot een gevangenisstraf van zes jaar veroordeeld, kennelijk door het Gerechtshof 's-Gravenhage. Al deze veroordelingen zijn blijkens het uittreksel van 6 september 2011, de daarop gestelde aantekeningen en de uitdraaien uit Compas, die gevoegd zijn bij het uittreksel van 23 februari 2010, onherroepelijk. In totaal beslaan deze opgelegde gevangenisstraffen 15 jaar en negen maanden.

Naar Duits recht zou de veroordeling van 25 november 1996 een Zäsur hebben gevormd. Naar Frans recht zouden de feiten waarover de rechtbank in 2011 heeft gevonnist alleen maar meerdaads hebben kunnen samenlopen met de feiten waarvoor verdachte op 25 november 1996 is veroordeeld. Alleen tussen die feiten is verdachte immers niet onherroepelijk veroordeeld. Alle feiten, begaan na 25 november 1996, zouden zowel naar Duits als naar Frans recht buiten beschouwing moeten worden gelaten. Een vermindering van de maximumstraf van 20 jaar met 15 jaar en negen maanden zou in zo een geval in het Franse en het Duitse recht niet toegelaten zijn. Dat spruit voort uit de opvatting dat een verdachte niet de dupe mag worden van een ongelijktijdige berechting, als hij bij gelijktijdige berechting zou kunnen profiteren van de samenloopregeling, maar dat hij evenmin in een voordeliger positie mag worden gesteld dan zijn evenknie die wel in één keer is veroordeeld voor meerdere feiten. Door eerder onherroepelijk opgelegde straffen te cumuleren en zo 15 jaar en negen maanden in plaats van twee jaar in aftrek te brengen wordt verdachte juist bevoordeeld ten opzichte van degene die op 25 november 1996 in één keer voor afpersing en diefstal met geweld enerzijds en verkrachting, gijzeling, afpersing en diefstal met geweld anderzijds is veroordeeld. Zo een herhaalde werking van artikel 63 Sr is in Duitse en Franse ogen onjuist omdat men er in Duitsland en Frankrijk van uitgaat dat de regeling van de meerdaadse samenloop maar één keer met betrekking tot dezelfde feiten kan worden toegepast.

Als ook in Nederland zou worden geredeneerd dat bij toepassing van artikel 63 Sr alleen wordt betrokken de eerste mogelijkheid om de feiten, waarover de laatste rechter heeft te oordelen, gezamenlijk met andere feiten af te doen, had de rechtbank in 2011 nog een straf van 18 jaar op kunnen leggen. Dat is de maximaal op te leggen straf voor de feiten uit het vonnis van 25 november 1996 en die uit het vonnis van 14 oktober 2011, met aftrek van de twee jaar die de rechtbank verdachte in 1996 heeft opgelegd.

3.11.

Indien die laatste redenering zou worden gevolgd, lijkt dat in strijd met de heersende rechtspraak. De Hoge Raad heeft immers laten blijken dat het er voor de toepasselijkheid van artikel 63 Sr niet toe doet of de facto de laatste feiten tegelijkertijd met de andere feiten hadden kunnen worden berecht. Dat geval doet zich immers ook niet voor wanneer het later tenlastegelegde feit is begaan na het vonnis in eerste aanleg maar vóór het arrest in hoger beroep. Dat feit had nooit tegelijk met de andere feiten in eerste aanleg aan de rechter kunnen zijn voorgelegd. Toch moet de laatste rechter rekening houden met toepassing van artikel 63 Sr.44. Evenmin heeft de Hoge Raad doen blijken onderscheid te maken al naargelang de straffen voor de eerder berechte feiten al dan niet volledig zijn geëxecuteerd. Wat zeker nog opvalt is dat de Hoge Raad in het kader van artikel 63 Sr rekening houdt met alle veroordelingen van verdachte die zijn uitgesproken na het begaan van de feiten en vóór de laatste strafoplegging, zonder dat de Hoge Raad met zoveel woorden onderscheid maakt of deze tussenliggende veroordelingen onherroepelijk zijn.45. Ik citeer:

"3.5.

Bij de stukken van geding bevindt zich een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004. Dat uittreksel houdt in dat de verdachte na het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde, op 22 juli 2000 begane misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr wat betreft misdrijven is veroordeeld:

(i)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 juli 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;

(ii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 27 juli 2001 tot een gevangenisstraf van een maand ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(iii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;

(iv)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 19 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(v)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 3 maart 2003 tot een gevangenisstraf van zes weken ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(vi)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(vii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 18 februari 2004 tot een gevangenisstraf van vier maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(viii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 maart 2004 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr, meermalen gepleegd.

3.6.

In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige

a)

de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl

b)

hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en

c)

hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

3.7.

Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat ingeval van voeging van alle, hiervoor onder 3.5 vermelde feiten de rechter maximaal een gevangenisstraf van 64 maanden (vier jaren vermeerderd met een derde) had mogen opleggen. De verdachte is intussen ter zake van de hiervoor onder 3.5 sub (i) tot en met (viii) vermelde feiten veroordeeld tot (afgerond) 17 en een halve maand gevangenisstraf.

Door de verdachte ter zake van het misdrijf van art.184 Sr tot een gevangenisstraf van tien dagen te veroordelen, heeft het Hof de hiervoor onder 3.6 vermelde regels niet geschonden."

De Hoge Raad lijkt zich dus op het standpunt te stellen dat alle gevangenisstraffen die voor andere feiten tussen het plegen en berechten van het laatst te berechten feit zijn opgelegd op de voet van artikel 63 Sr moeten worden betrokken bij de laatste strafoplegging.46. Het laatste te berechten feit zou immers bij ieder van de eerdere veroordelingen in rekening kunnen zijn gebracht. In het Duitse en het Franse recht gaat men ervan uit dat dat laatste te berechten feit maar bij één eerdere veroordeling een rol kon spelen en niet bij iedere tussenliggende veroordeling.

3.12.

De rechtbank heeft artikel 63 Sr buiten toepassingen gelaten en daardoor het recht geschonden. Dat zal de Hoge Raad kunnen vaststellen. Als de Hoge Raad dit oordeel zou delen en het daarbij zou laten, zouden vragen kunnen rijzen over de rechtmatigheid van een voortgezette executie van de opgelegde straf, nadat de straf van verdachte vier jaar en drie maanden heeft geduurd. De rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 63 Sr biedt aanknopingspunten voor zo een twijfel. Als artikel 63 Sr immers zo moet worden uitgelegd dat alle onherroepelijke strafopleggingen die liggen tussen het begaan van de oude feiten die pas veel later ontdekt en berecht worden, bij die berechting in aanmerking moeten worden genomen, rijst inderdaad de vraag naar de rechtmatigheid van een voortgezette executie. Als daarentegen artikel 63 Sr in de sleutel wordt gezet van de samenloopregeling en/of beschouwd wordt als een rem voor willekeurige strafvervolgingen ligt een andere uitleg voor de hand. Het oude feit kon immers niet meegenomen worden bij alle nadien gevolgde strafopleggingen. Als het oude feit op de voet van artikel 63 Sr bij de eerstvolgende veroordeling zou zijn meegenomen, zou het zijn uitgewerkt, evenals wanneer het wel eerder zou zijn ontdekt en bij de eerste gelegenheid ook zou zijn berecht. Het zou dan niet meer mee kunnen spelen bij de tweede veroordeling, vervolgens bij de derde, de vierde enzovoorts. De hypothese van een mogelijke gelijktijdige berechting kan immers niet oneindig worden herhaald. Bovendien kan in de eerste opvatting wat in feite recidive was - het derde feit is bijvoorbeeld begaan na de tweede onherroepelijke veroordeling en is onherroepelijk bij het derde vonnis afgedaan vóór de berechting van het oudste feit - uiteindelijk in een voordeel voor verdachte verkeren.

Ik verzoek de Hoge Raad in deze helderheid te verschaffen. Wat mij betreft zijn er twee opties. De eerste gaat uit van de fictie dat het oudste feit zowel bij de eerste veroordeling, als bij de tweede veroordeling, als bij de derde veroordeling et cetera telkens, cumulatief, kon worden betrokken, de tweede optie neemt als vertrekpunt dat het oudste feit alleen bij de eerstvolgende veroordeling meerdaads zou samenlopen en dat de laatste rechter in het kader van artikel 63 Sr daarom alleen maar met dié veroordeling rekening behoefde te houden. In de onderhavige zaak leidt de tweede optie ertoe dat een voortgezette executie van de door de rechtbank opgelegde straf niet onrechtmatig zou zijn.

4.1.

Een tweede onderdeel van het vonnis waar ik de aandacht van de Hoge Raad voor vraag betreft het oordeel van de rechtbank dat het opleggen van een terbeschikkingstelling met verpleging in dit geval niet mogelijk was.47. De rechtbank heeft dit oordeel aldus gemotiveerd:

"8.3.1. De TBS-maatregel

Bij het beantwoorden van de vraag of de TBS-maatregel aan verdachte kan en dient te worden opgelegd, moet de rechtbank rekening te houden met de volgende criteria:

1.

Verdachte moet worden veroordeeld voor een feit of feiten waarvoor op grond van artikel 37 a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht het opleggen van de TBS-maatregel is toegestaan;

2.

Bij verdachte diende er ten tijde van het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens te bestaan;

3.

De feiten moeten verdachte als gevolg van voornoemde stoornis niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend;

4.

Als gevolg van de stoornis dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in het geding te zijn.

De rechtbank constateert dat aan de eerste twee criteria is voldaan. Zoals echter in rubriek 7.3 is gemotiveerd, kan de rechtbank niet vaststellen dat de antisociale persoonlijkheidsstoornis van zodanige invloed is geweest op het handelen van verdachte in 1996 dat de feiten hem daardoor niet of slechts beperkt toegerekend kunnen worden. Nu de rechtbank de feiten daarom volledig aan verdachte toerekent, is niet voldaan aan het derde criterium voor oplegging van de TBS-maatregel. De rechtbank kan daarom niet overgaan tot oplegging van deze maatregel."

4.2.

Artikel 37a Sr luidde ten tijde van de feiten waarvoor de rechtbank verdachte heeft veroordeeld aldus:

"1.

De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 318, 326a en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 , 11, tweede lid van de Opiumwet , of de overtreding is omschreven in Wetboek van Strafrecht, en

2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.

2.

Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend.

3.

Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.

4.

Het eerste lid van dit artikel en het eerste lid van artikel 37 kunnen te zamen ter zake van hetzelfde misdrijf worden toegepast."

En artikel 37b:

"1.

De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.

2.

Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing."

4.3.

De vraag welk verband moet bestaan tussen de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis en het delict waarvoor verdachte wordt veroordeeld wordt in de literatuur verschillend beantwoord. In zijn proefschrift bespreekt Hofstee de verschillen van mening en maakt hij onderscheid al naargelang de dader ontoerekeningsvatbaar wordt geoordeeld of niet (geheel). Het delict van de ontoerekeningsvatbare, op wie artikel 39 Sr van toepassing is, moet zijn gedetermineerd door de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis. Dat volgt uit de tekst van artikel 39 Sr. Alleen ingeval van niet-toerekening van het strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens kan verdachte op de voet van het eerste lid van artikel 37 Sr in het psychiatrisch ziekenhuis worden geplaatst. Maar artikel 37a Sr verlangt niet zo een meer of minder vergaande mate van determinering. De verdachte die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zonder dat deze ontoerekeningsvatbaar is met betrekking tot het delict dat de rechter heeft te beoordelen, kan volgens deze dissertatie ter beschikking worden gesteld. Een gelijktijdigheidsverband is dan voldoende.48.

Nadien heeft Hofstee evenwel een ander standpunt ingenomen.49. Hij schrijft dan dat uit HR 9 november 1982, NJ 1983, 268 is af te leiden dat volgens de Hoge Raad er een causaal verband dient te bestaan tussen de psychische stoornis en het gevaar voor recidive wil de verdachte ter beschikking kunnen worden gesteld. Het zou onlogisch zijn om wel een causaal verband te vragen tussen de stoornis en een mogelijk misdrijf in de toekomst en niet met een soortgelijk misdrijf dat voorwerp van berechting is en in het verleden is begaan. Het arrest HR 13 maart 1979, NJ 1979, 364, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de eis dat de rechter bij het opleggen van een terbeschikkingstelling in zijn vonnis vaststelt dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van verdachte geen steun in het recht vindt, zou volgens hem zijn achterhaald. Voor oplegging van een terbeschikkingstelling is dus volgens deze auteur een causaal verband tussen psychische stoornis en het misdrijf noodzakelijk.

Mevis en Vegter wijzen er op dat artikel 37a Sr geen causaal verband eist tussen stoornis en delict. De rechter hoeft in zijn vonnis zo een verband dan ook niet vast te stellen. Ook hoeft de rechter in zijn vonnis geen uitspraak te doen over de mate van toerekening van het misdrijf. Anderzijds is het opleggen van tbs, wanneer vaststaat dat er geen enkel verband tussen stoornis en delict bestaat, misplaatst en juridisch-normatief niet aangewezen. Een verondersteld causaal verband is wel de grondslag voor de tbs, zij het dat een tbs ook kan worden uitgesproken als twijfel bestaat aan dat verband.50.

4.4.

Het oordeel van de rechtbank dat een verdachte aan wie de feiten volledig kunnen worden toegerekend, niet ter beschikking kan worden gesteld getuigt m.i. van een onjuiste uitleg van artikel 37a Sr. Tussen stoornis en delict hoeft alleen maar een verband van gelijktijdigheid te bestaan51.:

"4.4.2.

Ingevolge art. 37a, eerste lid, Sr kan de verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld. Dit artikel eist, anders dan bij de vraag of het feit de verdachte kan worden toegerekend, niet meer dan een verband bestaande uit gelijktijdigheid. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de rechter bij het geven van een last dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld, in zijn vonnis vaststelt dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van de verdachte, vindt geen steun in het recht."

Mijn ambtgenoot mr. Knigge heeft in zijn conclusie voor HR 24 januari 2012, LJN BU6012 vraagtekens gezet bij deze overweging. In dat verband wees hij op de inhoud van de daarop volgende overweging, waarin de Hoge Raad is ingegaan op de overweging van het hof dat het een verband tussen de bewezenverklaarde feiten en de stoornis aanwezig achtte en dat niet aannemelijk is geworden dat bij verdachte sprake zou zijn van het ontbreken van toerekenbaarheid, maar dat het hof geen zicht heeft kunnen krijgen op de mate waarin de verdachte mogelijk verminderd toerekeningsvatbaar was. De Hoge Raad overwoog dat dit feitelijke oordeel over het verband tussen de gepleegde feiten en de stoornis ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Mr. Knigge vroeg zich af waarom de Hoge Raad nog zou ingaan op het verband tussen de stoornis en de gepleegde feiten als een causaal verband tussen beide niet vereist is. Hij komt tot de slotsom dat uit het vonnis, waarin tot terbeschikkingstelling wordt veroordeeld, niet hoeft te blijken van een causaal verband tussen stoornis en delict, omdat dat nu eenmaal geen door de wet gestelde voorwaarde is, maar dat wanneer zo een causaal verband geheel zou ontbreken terbeschikkingstelling niet zou kunnen worden uitgesproken.

Misschien kunnen deze overwegingen van de Hoge Raad ook anders worden uitgelegd. Ik kan mij niet voorstellen dat de Hoge Raad enerzijds klip en klaar stelt dat voor een terbeschikkingstelling niet meer nodig is dan dat bij verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond en dat de rechter die een verdachte ter beschikking stelt niet in zijn vonnis hoeft vast te stellen dat de bewezenverklaarde feiten het gevolg zijn van de geestesgesteldheid van verdachte, maar anderzijds, in de daarop volgende overweging in omfloerste termen te kennen zou geven dat bij ontbreken van zo een causaal verband tussen feiten en geestesgesteldheid een terbeschikkingstelling toch weer niet kan volgen. Ik kan mij voorstellen dat de Hoge Raad is ingegaan op de overwegingen van het hof over het verband tussen de persoonlijkheidsstoornis van verdachte en de begane misdrijven omdat het hof zich in tegenstelling tot de geraadpleegde deskundigen wél in staat achtte zo een verband vast te stellen, maar zich niet heeft kunnen uitspreken over de mate waarin verdachte verminderd toerekeningsvatbaar zou zijn, en omdat het middel klaagde dat het hof aldus een "onredelijk verband tussen gepleegde feiten en ziekelijke stoornis" heeft aanwezig geacht. Wellicht heeft de Hoge Raad aldus nogmaals de zelfstandigheid van de feitenrechter ten opzichte van deskundigen willen benadrukken of zelfs tot uitdrukking willen brengen dat niet alleen degeen die ontoerekeningsvatbaar of verminderd toerekeningsvatbaar is, maar ook degene aan wie de feiten niettegenstaande het bestaan van de persoonlijkheidsstoornis volledig kunnen worden toegerekend, ter beschikking kan worden gesteld. Dat laatste zou in lijn kunnen liggen met HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad overwoog:

"9.4.

(...) Weliswaar is in het recht geen steun te vinden voor de mede aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de oplegging van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging nooit mogelijk is indien bij de beslissing over de strafbaarheid van de verdachte het feit aan hem wordt toegerekend, maar in dit geval is de motivering die aan beide beslissingen door het Hof ten grondslag is gelegd, als geheel onvoldoende begrijpelijk."

4.5.

Omdat er klaarblijkelijk onzekerheid bestaat over de aard van het in artikel 37a lid 1 Sr verlangde verband tussen stoornis en feit lijkt het mij zinvol dat de Hoge Raad nogmaals zijn standpunt dat een gelijktijdigheidsverband volstaat, dat geen causaal verband nodig is en dat de rechtbank ten onrechte dat laatste wél heeft verlangd, tot uitdrukking brengt.

5.1.

Het laatste onderwerp waarvoor ik de aandacht vraag is de bewezenverklaring van de feiten 5 en 8. De rechtbank heeft bewezen verklaard:

"het onder 5 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld A en B en C heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar die A en die B en die C wilden gaan en/of aanwezig waren, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte,

-

een mes aan die A en die B en die C voorgehouden en gehouden bij het gezicht van die A en die C en

-

tegen en in tegenwoordigheid van die A en die B en die C gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die A en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en "Naar binnen alledrie" en

-

de telefoondraad doorgesneden en

-

die A en die B en die C gedwongen om in één kamer te gaan en om naakt op de grond te gaan liggen en

-

zijn, verdachte's, broek open gedaan en is hij verdachte, tussen de benen van die A gaan zitten en liggen en heeft hij, verdachte, de hand van die A naar zijn, verdachte's, penis gebracht en tegen die A gezegd: "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen",

welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die A ten gevolge heeft gehad,

bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een Post Traumatische Stress Stoornis en voortdurende angst van onveiligheid en angst om aangeraakt te worden en het eigen lichaam en zichzelf vies vinden en concentratieverlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd

en

welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die C ten gevolge heeft gehad,

bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een voortdurend schuldgevoel en angst om aangeraakt te worden en nachtmerries, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd

en

voor welk voornoemd omschreven feit levensgevaar voor een ander te duchten was;

(...)

het onder 8 ten laste gelegde, te weten dat verdachte

(...)

op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld D heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte,

-

die D een vuurwapen voorgehouden en

-

die D, onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en onder bedreiging van een vuurwapen

-

tegen die D gezegd dat zij zich moest uitkleden en

-

de hand van die D naar en tegen zijn, verdachte's, penis gebracht en

-

zijn, verdachte's, penis tegen de vagina en mond en anus van die D gebracht en

-

met zijn, verdachte's, tong de vagina van die D gelikt

welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die D ten gevolge heeft gehad,

bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren overspannenheid en een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd".

5.2.

Over het telkens bewezenverklaarde zwaar lichamelijk letsel heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Ten aanzien van het onder 5 en 8 ten laste gelegde:

Onder 5 en 8 is ten laste gelegd dat aangeefsters A, C en D zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanranding door verdachte. Dit letsel is in de tenlastelegging nader uitgewerkt door de weergave van psychische klachten die zij als gevolg van deze feiten zouden hebben gehad. De rechtbank constateert dat de verdediging niet heeft betwist dat de door de aangeefsters genoemde klachten hebben bestaan, dan wel nog steeds bestaan. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dergelijke zedenmisdrijven daar ernstige psychische klachten aan overhouden. Dit wordt bevestigd door een omschrijving van de gevolgen van aanranding en verkrachting op de website van de Stichting Korrelatie, zoals door de officier van justitie weergegeven in haar schriftelijke requisitoir. De rechtbank acht de verklaringen van de aangeefsters over hun klachten betrouwbaar en gaat er derhalve vanuit dat de aangeefsters deze klachten hebben en/of hebben gehad.

De verdediging heeft betwist dat de genoemde klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Dit artikel laat de rechter de vrijheid om daarbuiten ook andere gevallen als zwaar lichamelijk letsel te beschouwen indien dat letsel voldoende ernstig is om naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel te worden aangemerkt. Uit de verklaringen van de aangeefsters blijkt dat zij allen professionele hulp hebben gezocht ter behandeling van hun psychische klachten. Bovendien blijkt uit hun verklaringen dat deze psychische klachten zeer ingrijpend, alsmede langdurig van aard zijn en vaak zelfs nog steeds aanwezig zijn. Ook zijn deze psychische klachten dermate ernstig (geweest) dat het dagelijks leven van de aangeefsters daardoor blijvend en ingrijpend is beïnvloed, doordat deze psychische klachten de aangeefsters bijvoorbeeld onder meer belemmerden in hun seksualiteit en in de mogelijkheid om een goede uitvoering te geven aan hun studie of hun werk. De rechtbank is dus van oordeel dat dergelijke klachten naar algemeen spraakgebruik zullen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.

De verdediging heeft daarnaast betoogd dat het causale verband tussen de psychische klachten van D en de aanranding niet kan worden vastgesteld nu D volgens haar eigen verklaring vóór 1996 slachtoffer is geweest van seksueel misbruik, zodat die psychische klachten ook het gevolg kunnen zijn van een andere gebeurtenis dan de verkrachting op 24 juli 1996. Dat een deskundigenrapport ter onderbouwing van de aanwezigheid en de aard van het psychisch leed en de mate waarin dat is veroorzaakt door het gebeuren in 1996 ontbreekt, levert voor de rechtbank geen aanleiding op om te twijfelen aan het causale verband tussen de psychische klachten van D en de verkrachting in 1996. D heeft hier zelf over verklaard dat alles door de verkrachting en aanranding is veranderd. Ook haar moeder geeft in haar verklaring uit 2010 een duidelijk verschil aan tussen het gedrag van haar dochter vóór het feit en het gedrag daarna. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het causale verband tussen de aanranding en de psychische klachten van D voldoende vaststaat.

De rechtbank is aldus van oordeel dat A, C en D zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen ten gevolge van de aanranding door verdachte. Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat de aanranding weliswaar niet exact dezelfde handelingen omvat als de verkrachting, maar dat dat niet afdoet aan het gevolg van zwaar lichamelijk letsel. Bij de aanranding van C en A is namelijk bewezen dat dit is gebeurd door het onder meer houden van een mes bij de gezichten van A en van C en door het dwingen tot uitkleden en naakt op de grond gaan liggen en door het op A gaan liggen met open broek en door erbij te zeggen "doe hem er in" etc. en door het doorsnijden van de telefoondraad. Deze handelingen zijn op zichzelf al zodanig ernstig dreigend en onterend dat ook deze handelingen het zwaar lichamelijk letsel in de vorm van ernstig psychisch leed tot gevolg hebben gehad.

Deze redenering geldt tevens voor D nu de aanrandingshandelingen - naast de verkrachting - tevens hebben bestaan uit het met een vuurwapen dreigen, het dwingen zich uit te kleden en het likken van haar vagina met zijn tong.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er bij het onder 5 ten laste gelegde levensgevaar te duchten was voor een ander. Verdachte heeft tegen A, B en E gezegd dat ze niet mochten gillen omdat anders A eraan zou gaan. Hierbij wees hij met een mes naar A. Daarnaast hield hij het mes, terwijl hij A verkrachtte, in de buurt van het gezicht van B en klapte hij het wapen steeds in en uit. Onder voornoemde omstandigheden was er bij A, B en E een gerechtvaardigde vrees dat hun levens in gevaar waren als zij niet mee zouden werken."

5.3.

De relevante wetsartikelen hebben de volgende inhoud:

"Artikel 82

1.Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.

2.Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.

Artikel 246

Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Artikel 248

(...)

3.

Indien een der in de artikelen 240b, 243, 245 tot en met 247, 248a, 248b en 249 omschreven misdrijven zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft of daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, wordt gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd."

5.4.

In het Oorspronkelijk Regeringsontwerp was een voorloper van artikel 82 Sr voorgesteld, artikel 89, dat de volgende inhoud had:

"Als zwaar ligchamelijk letsel wordt aangemerkt ziekte die geen uitzigt op volkomen genezing toelaat, duurzame ongeschiktheid tot uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden, verlies van het gebruik van eenig zintuig, verminking, verlamming of krankzinnigheid, en afdrijving of dood van de vrucht eener vrouw."

De Minister schreef in de Memorie van toelichting dat het Franse stelsel, waarin de zwaarte van de mishandeling afhangt van het tijdsverloop voor genezing of hervatting van de arbeid, geen navolging verdient. Het voorgestelde artikel 89 legt de nadruk op de duurzaamheid van het gevolg van de ondergane mishandeling. Enkele zeer ernstige soorten van lichamelijk leed ("verlamming, krankzinnigheid, vruchtafdrijving") zijn daarnaast met name genoemd.52. Krankzinnigheid die door de mishandeling is veroorzaakt werd dus beschouwd als een lichamelijk gevolg. De discussie in de Tweede Kamer spitste zich toe op het karakter van de bepaling. Uiteindelijk werd duidelijk dat het artikel niet limitatief mocht worden opgevat, maar enuntiatief moest worden verstaan.53. De vermelding van krankzinnigheid is vervangen door "storing der verstandelijke vermogens" op aandringen van dr. Ramaer. Krankzinnigheid wordt te veel geassocieerd met een ongeneeslijke ziekte, terwijl hier ook bedoeld is een acute aanval van krankzinnigheid van voorbijgaande aard.54. In het antwoord van de Minister op het verslag van de Tweede Kamer volstond de Minister met een verwijzing naar de Psychiatrische Aantekeningen van dr. Ramaer en de enkele zin dat het overtollig was om van ziekelijke storing te spreken.

5.5.

Nog in ander verband is discussie geweest over 'geestvermogens' en 'verstandelijke vermogens'. In het oorspronkelijke artikel 47 werd voorgesteld niet strafbaar te doen zijn hij die een feit pleegt terwijl hij ten gevolge hetzij van de toestand van bewusteloosheid waarin hij verkeert, hetzij van gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing van zijn geestvermogens, niet in staat is ten aanzien van dat feit zijn wil te bepalen. Deze tekst bouwde voort op een voorstel van de Commissie de Wal waarin op instigatie van de latere minister Modderman de term 'geestvermogens' in de plaats is gekomen van 'verstandelijke vermogens'.55. Op voorstel van dr. Ramaer is het woord 'geestvermogens' weer vervangen door 'verstandelijke vermogens'.56. En zo kwam uiteindelijk de eerste zin van artikel 37 aldus te luiden:

"Niet strafbaar is hij een feit begaat dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet kan worden toegerekend."

De psychopatenwetten57. vervingen het woord 'verstandelijke vermogens' weer door 'geestvermogens'. Deze wijziging hield rekening met ontwikkelingen in de psychiatrie en meer bepaald met het ontstaan van het inzicht dat er psychosen bestaan die niet zijn terug te voeren op een gebrek aan intellect, maar die bijvoorbeeld wortelen in het gevoelsleven.58.Artikel 82 Sr bleef echter ongewijzigd.

5.6.

De rechtbank heeft geoordeeld dat ook ernstige psychische klachten begrepen worden onder "zwaar lichamelijk letsel". In 2001 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch in een mishandelingszaak echter anders geoordeeld:

"4.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische klachten59. niet opleveren een storing van de verstandelijke vermogens als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu deze storing, gelet op de wetshistorie, beperkt moet worden opgevat als een storing van de intellectuele vermogens en niet ruim als een storing van andere psychische functies."

5.7.

Naar mijn weten heeft de Hoge Raad zich nog nooit uitgesproken over de vraag of ernstige psychische schade zoals de slachtoffers in de onderhavige zaak als gevolg van de misdrijven van verdachte hebben ondervonden, is te kwalificeren als een storing van de verstandelijke vermogens in de zin van het tweede lid van artikel 82 Sr.60. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad is slechts te ontlenen dat artikel 82 Sr een opsomming bevat van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden beschouwd, maar dat het de rechter de vrijheid geeft om ook buiten die gevallen ander lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.(61)

Klaarblijkelijk wordt over de invulling van dit begrip in de rechtspraak verschillend gedacht. Teneinde in deze kwestie duidelijkheid te verkrijgen stel ik mij op standpunt dat artikel 82 Sr niet toelaat om onder een storing van de verstandelijke vermogens ook te begrijpen psychische schade, die bestaat in een langdurig voortbestaand schuldgevoel, angst om aangeraakt te worden, nachtmerries, overspannenheid, zich onveilig voelen, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische of psychiatrische hulp noodzakelijk was. Ik hecht eraan hier te beklemtonen dat ik volstrekt geen twijfel heb over de ernst van de klachten waarmee de slachtoffers zijn geconfronteerd en dat de toewijzing van de vorderingen van benadeelde partijen en het opleggen van schadevergoedingsmaatregelen aan deze schade, die verdachte aan de slachtoffers heeft toegebracht, slechts onvolledig kan tegemoetkomen.

6.

In het licht van het voorgaande stel ik als middelen van cassatie voor:

1.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 63 Sr, doordat de rechtbank bij de straftoemeting ten onrechte artikel 63 Sr buiten toepassing heeft gelaten.

2.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, meer bepaald van artikel 37a Sr, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat oplegging van tbs alleen mogelijk is wanneer aan verdachte de feiten als gevolg van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend.

3.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, meer bepaald van de artikelen 82 en 248 Sr, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat ook ernstige psychische klachten begrepen worden onder "zwaar lichamelijk letsel" in genoemde bepalingen.

7.

Op grond van vorenstaande moge ik vorderen dat Uw Raad

1.

de aangewezen beslissingen in het bestreden vonnis in het belang der wet zal vernietigen,

2.

op de voet van artikel 456 lid 3 Sv de rechtspunten zal beslissen,

3.

zal verstaan dat de door Uw Raad te geven beslissing overigens geen gevolg zal hebben in deze zaak.