HR, 29-11-2005, nr. 00328/05

HR, 29-11-2005, nr. 00328/05

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 29‑11‑2005

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 00328/05

Mr Machielse

Zitting 6 september 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 29 juli 2004 voor het opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien dagen.

2.

Mr H.O. den Otter, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1

Het middel klaagt erover dat, gegeven de veroordelingen van verdachte voor art. 184 Sr ná de pleegdatum van het onderhavige feit en vóór de veroordeling van dat feit in hoger beroep, het Hof art. 63 Sr heeft miskend.

3.2

In de toelichting wordt het middel verder uitgewerkt. Het Hof zou, zo begrijp ik de toelichting, in het arrest de toepassing van de speciale recidiveregeling van art. 184, vierde lid, Sr onvoldoende gemotiveerd hebben waardoor er geen ruimte meer was voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Immers, eerdere veroordelingen van verdachte terzake van misdrijven, gepleegd na de pleegdatum van het onderhavige feit, hadden reeds een gevangenisstraf van zeven maanden waarvan één maand voorwaardelijk opgeleverd. Aldus zou de door het Hof opgelegde straf ontoereikend gemotiveerd zijn.

3.3

Blijkens de pleitnotities in hoger beroep heeft de raadsman in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer (overschrijding van de redelijke termijn) het volgende aangevoerd, waaruit de door de raadsman gemaakte rekensom nader kan blijken:

"(...)

G: dat verdachte in de tussentijd in elk geval meermalen gezeten heeft en of nog veroordeeld is terzake van - volgens mijn informatie uitsluitend - overtreding van 184 Sr, nl door de politierechter te Amsterdam sedert september 2001:

Jaar: 2001, parketnummer 011951-01, vs politierechter 12/07 2001,sanctie 2 mnd o.v.

Jaar: 2001, parketnummer 013018-01, vs politierechter 15-10 2001, sanctie 2 maanden waarvan 1 o.v.

parketnummer: 010675/04 gevoegd bij parketnummer 02391-04,

parketnummer: 010807-04, ook samen met 02391-4, vs politierechter 12-03- 2004, sanctie 3 mnd o.v.

Maximum van 184 Sr is drie maanden. Bij samenloop: 1 maand verhoging(1/3). D.i.:maximaal 4 maanden. Aannemende dat 184 lid [4] van toepassing is kan er dan nog 2 maanden bijkomen. Maximale strafruimte terzake van huidige delict is dan 6 maanden minus de reeds opgelegde straffen. Opgelegd is 7 maanden waarvan 1 maand v[w]. Huidige op te leggen maximale straf c.q. een strafrestant zou dan gegeven art. 63 Sr. nihil zijn (...)"

3.4

In het arrest onder het kopje Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren heeft het Hof onder andere overwogen:

"(...) Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn recht op vervolging acht het hof evenwel geen termen aanwezig, in aanmerking genomen dat daarvoor slechts plaats is in zéér uitzonderlijke, naar 's hofs oordeel hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden. Ook hetgeen de raadsman in dit verband heeft betoogd met betrekking tot de werking van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht brengt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004 en de uitleg die aan voornoemd wetsartikel in samenhang met artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht behoort te worden gegeven. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is er naar het oordeel van het hof ruimte voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf."

3.5

In het arrest onder het kopje Oplegging van straf en/of maatregel heeft het Hof onder andere overwogen:

(...)

"Blijkens een hem betreffend uittreksel van het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004, heeft verdachte zich voorafgaand aan het delict waarvoor hij thans wordt veroordeeld veelvuldig, en bovendien nadien opnieuw, schuldig gemaakt aan het plegen van -deels soortgelijke- strafbare feiten.

Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken hebben opgelegd. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in hoger beroep -te weten met ongeveer 22 maanden- acht het hof matiging van die straf als na te melden passend."

Vervolgens veroordeelt het Hof de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen en grondt deze straf op de artikelen 63 Sr en 184 Sr.

3.3.

Art. 184 Sr luidt - voor zover relevant - als volgt:

"1.

Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.

(...)

4.

Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd."

Art. 63 Sr luidt als volgt:

"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."

Art. 57 Sr luidt als volgt:

1.

Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf uitgesproken.

2.

Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf (...) betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.

3.4.

Art. 63 Sr ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld1. en waarbij het OM de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Art. 63 Sr zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen.2. Het mag niet afhangen van "feitelijke of processueele gronden die het gelijktijdige of ongelijktijdige van de berechting bepalen" of de samenloopregels moeten worden toegepast.3. Vos laat zich nog wat scherper uit: het OM mag niet in staat zijn om, door zaken te splitsen, de regels van de samenloop buiten werking te stellen. Wel schrijft hij nog: "Het geval van art. 63 doet zich alleen voor, als beide feiten begaan zijn vóór de eerste veroordeling; anders is er geen samenloop."4. Art. 63 Sr komt dus in beeld als het strafbaar feit waarover de rechter zich buigt bij een eerder vonnis had kunnen zijn afgedaan. Dat moet ook de invalshoek zijn voor de appelrechter. In appel komt het aan op de mogelijkheid van eerdere berechting in eerste aanleg.

Ik wijs er wel op dat de rechtspraak van de Hoge Raad in deze een andere uitleg niet lijkt uit te sluiten. In HR 22 september 1987, NJ 1988, 379 bijvoorbeeld werd verdachte beschuldigd van brandstichting op 11 maart 1984 begaan. De Rechtbank wees op 1 augustus 1984 vonnis. Het Hof veroordeelde verdachte in hoger beroep op 6 februari 1986. De Hoge Raad overwoog:

"6.1.

Blijkens de bewezenverklaring zijn de onderhavige feiten begaan op 11 maart 1984.

6.2.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel uit het algemeen documentatieregister van 12 dec. 1985, o.m. inhoudende dat de verdachte is veroordeeld:

door het hof bij arrest van 29 aug. 1984 ter zake van ,,heling'' tot vier weken gevangenisstraf en door de Ktr. te Amsterdam bij vonnis van 25 jan. 1985 ter zake van ,,art. 9 lid 1 sub 3 WVW'' en ,,art. 30 lid 1 WAM'' tot telkens twee weken hechtenis.

6.3.

In verband met het bepaalde in art. 63 Sr had het hof moeten doen uitkomen of het deze veroordelingen als vaststaand aanneemt, hetgeen het evenwel niet heeft gedaan. Zulks heeft nietigheid van de bestreden uitspraak tengevolge.

6.4.

Het middel is mitsdien terecht voorgesteld."

Dit arrest lijkt de mogelijkheid open te houden dat in hoger beroep ook op de voet van art. 63 Sr rekening moet worden gehouden met een vonnis dat betrekking heeft op feiten die zijn begaan ná de veroordeling in eerste aanleg, nu niet blijkt dat de Hoge Raad de pleegdata van de "art. 63-feiten" van belang vindt. Maar deze mogelijkheid is in strijd met de ratio van art. 63 Sr. Als na een eerste veroordeling nieuwe feiten worden gepleegd en daarvoor ook een veroordeling volgt is er geen sprake van samenloop maar van recidive. De zienswijze die de steller van het middel klaarblijkelijk huldigt zou erop neerkomen dat de veelpleger, die in beroep gaat tegen een veroordeling, zich verzekert van een strafbegrenzing in verband met latere veroordelingen, waarop hij geen recht zou hebben als hij geen appel had ingesteld.

Naar aanleiding van het middel kom ik tot de conclusie dat het Hof art. 63 ten onrechte5. heeft toegepast nu de hiervoor genoemde theoretische mogelijkheid van gelijktijdige berechting in eerste aanleg zich mijns inziens niet heeft voorgedaan.

Het onderhavige feit is immers gepleegd op 22 juli 2000 en de verdachte is hiervoor in eerste aanleg op 21 september 2000 veroordeeld. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie blijkt niet dat er tussen 22 juli 2000 en 21 september 2000 een veroordeling tot straf is geweest, zodat niet gezegd kan worden dat de Rechtbank in het vonnis van 21 september 2000 daarom art. 63 Sr had moeten toepassen. Ook anderszins kan uit het door het Hof geraadpleegde uittreksel niet blijken dat het te berechten feit gelijktijdig met een andere zaak had kunnen worden aangebracht.

Het Hof heeft de betekenis van art. 63 Sr miskend. In de eerste plaats heeft het Hof ten onrechte artikel 63 Sr van toepassing geacht, in de tweede plaats heeft het Hof naar mijn mening aan die toepassing een verkeerde consequentie verbonden. Als art. 63 Sr immers wel van toepassing zou zijn geweest, zou dat tot gevolg moeten hebben dat het Hof rekening had gehouden met de eerder opgelegde straffen. Voor het Hof zou dan geen strafruimte meer over zijn.

Nu echter een correcte uitleg van art. 63 Sr het Hof tot de slotsom had moeten voeren dat deze bepaling niet van toepassing was en dat het Hof de volle strafbedreiging van art. 184 Sr had kunnen benutten hoeft deze miskenning niet tot cassatie te leiden.

4.

Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden voor vernietiging aangetroffen.6.

5.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 29‑11‑2005

Inhoudsindicatie

Toepassing art. 63 Sr. Het uittreksel uit het documentatieregister houdt in dat verdachte na het i.c. bewezenverklaarde op 22-7-00 begane misdrijf van art. 184.1 Sr 3 keer is veroordeeld t.z.v. het misdrijf van art. 184.1 Sr en 5 keer t.z.v. opzettelijke overtreding van art. 2 Opiumwet. De HR heeft in LJN AS5556 geoordeeld dat in een geval als i.c. (a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl (b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder (a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en (c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit. Toepassing hiervan leidt i.c. tot de vaststelling dat de rechter bij voeging van alle feiten maximaal 64 maanden gevangenisstraf had mogen opleggen. Door verdachte (aan wie voor de andere feiten 17½ maand gevangenisstraf was opgelegd) i.c. tot 10 dagen gevangenisstraf te veroordelen, heeft het hof voormelde regels niet geschonden.

Partij(en)

29 november 2005

Strafkamer

nr. 00328/05

SG/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 juli 2004, nummer 23/000953-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1949, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van bewaring "De Blokhuispoort" te Leeuwarden.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 21 september 2000 - de verdachte ter zake van "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast" veroordeeld tot tien dagen gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel klaagt over de toepassing door het Hof van art. 63 Sr.

3.2.

Het bestreden arrest houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

a.

met betrekking tot een namens de verdachte gedaan beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging:

"Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn recht op vervolging acht het hof evenwel geen termen aanwezig, in aanmerking genomen dat daarvoor slechts plaats is in zéér uitzonderlijke, naar 's hofs oordeel hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden. Ook hetgeen de raadsman in dit verband heeft betoogd met betrekking tot de werking van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht brengt het hof niet tot een ander oordeel, gelet op de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004 en de uitleg die aan voornoemd wetsartikel in samenhang met artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht behoort te worden gegeven. Anders dan de raadsman heeft aangevoerd is er naar het oordeel van het hof ruimte voor het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf."

b.

en met betrekking tot de strafoplegging:

"Blijkens een hem betreffend uittreksel van het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004, heeft verdachte zich voorafgaand aan het delict waarvoor hij thans wordt veroordeeld veelvuldig, en bovendien nadien opnieuw, schuldig gemaakt aan het plegen van -deels soortgelijke- strafbare feiten. Het hof zou, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken hebben opgelegd. Echter, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in hoger beroep -te weten met ongeveer 22 maanden- acht het hof matiging van die straf als na te melden passend."

3.3.

Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien dagen. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof deze straf, behalve op art. 184 Sr, gegrond op art. 63 Sr.

3.4.

Art. 63 Sr luidt:

"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."

3.5.

Bij de stukken van geding bevindt zich een de verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 1 juni 2004. Dat uittreksel houdt in dat de verdachte na het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde, op 22 juli 2000 begane misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr wat betreft misdrijven is veroordeeld:

(i)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 juli 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;

(ii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 27 juli 2001 tot een gevangenisstraf van een maand ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(iii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van twee maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr;

(iv)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 19 oktober 2001 tot een gevangenisstraf van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(v)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 3 maart 2003 tot een gevangenisstraf van zes weken ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(vi)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei 2003 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(vii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 18 februari 2004 tot een gevangenisstraf van vier maanden ter zake van opzettelijk handelen in strijd met art. 2, eerste lid aanhef en onder C, Opiumwet;

(viii)

bij vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 12 maart 2004 tot een gevangenisstraf van drie maanden ter zake van het misdrijf van art. 184, eerste lid, Sr, meermalen gepleegd.

3.6.

In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige

a)

de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl

b)

hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en

c)

hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

3.7.

Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat ingeval van voeging van alle, hiervoor onder 3.5 vermelde feiten de rechter maximaal een gevangenisstraf van 64 maanden (vier jaren vermeerderd met een derde) had mogen opleggen. De verdachte is intussen ter zake van de hiervoor onder 3.5 sub (i) tot en met (viii) vermelde feiten veroordeeld tot (afgerond) 17 en een halve maand gevangenisstraf.

Door de verdachte ter zake van het misdrijf van art. 184 Sr tot een gevangenisstraf van tien dagen te veroordelen, heeft het Hof de hiervoor onder 3.6 vermelde regels niet geschonden.

3.8.

Het middel faalt.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 november 2005.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.