HR, 13-06-2017, nr. 15/04336

HR, 13-06-2017, nr. 15/04336

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Achterdeurproblematiek bij het bedrijfsmatig telen van hennep in Bierum t.b.v. gedoogde coffeeshops. Beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. De opvatting dat aan de bewezenverklaarde gedragingen de wederrechtelijkheid ontvalt doordat hennepteelt uitsluitend plaatsvindt volgens een verantwoord, niet op winstbejag gericht productieproces t.b.v. de levering aan gedoogde coffeeshops, waarbij o.m. verschuldigde belasting wordt betaald, goede kwaliteit wordt geleverd en geen overlast wordt veroorzaakt, is onjuist. De omstandigheid dat de vraag of de levering van hennep aan gedoogde coffeeshops onder bepaalde (vergunnings-)voorwaarden gedoogd zou kunnen worden onderwerp is van maatschappelijk en politiek debat, leidt niet tot een ander oordeel. Samenhang met 15/04337.

Partij(en)

13 juni 2017

Strafkamer

nr. S 15/04336

MD/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 9 september 2015, nummer 21/006218-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

2.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. Zij in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 27 juni 2011, te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander (telkens) opzettelijk in de uitoefening van bedrijf heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt en verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd, in een pand aan [a-straat 1] te Bierum, hoeveelheden van in totaal 800 hennepplanten en 200 hennepstekken, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2. Zij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 17 augustus 2010, te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander, (telkens) opzettelijk in de uitoefening van bedrijf telkens heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in een pand aan de [a-straat 1]

- hoeveelheden van in totaal ongeveer 7770 gram henneptoppen en

- ongeveer 353 hennepplanten en

- ongeveer 435 hennepstekken en

- ongeveer 14 moederhennepplanten,

zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

3. Zij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 19 februari 2010, te Bierum, telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk in de uitoefening van bedrijf heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in het pand [a-straat 1], 273 hennepplanten en 200 hennepstekken, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Zaak met parketnummer 18-830184-14:

Zij in de periode van 1 maart 2014 tot en met 31 maart 2014 te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk in de uitoefening van bedrijf telkens heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 731 hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de raadsman en de verdachte aldaar het woord gevoerd, de raadsman overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:

"Met betrekking tot de tweede grief, meent de verdediging dat cliënten bij uitstek, zoals door de rechtbank ook geoordeeld, de belangen die door de norm van de Opiumwet worden beschermd (de volksgezondheid, veiligheid en openbare orde) nastreven, zodat de materiële wederrechtelijkheid aan de gedragingen komt te ontvallen.

(...)

63. Mocht uw hof niet mee gaan in het niet-ontvankelijkheidsverweer dan meent de verdediging dat u cliënten dient te ontslaan van alle rechtsvervolgen omdat de materiële wederrechtelijkheid van hun handelen ontbreekt. Kort gezegd: zij deden iets dat strafbaar is, om een ernstiger (strafbaar) alternatief te (helpen) voorkomen.

64. De verdediging wil bepaald niet beweren dat iedere hennepkweker maar vrijuit moet gaan, maar er moet minst genomen ruimte zijn voor een vorm van teelt die niet bestraft wordt. Zo niet dan verliest het beleid het laatste restje geloofwaardigheid en zullen we moeten accepteren met een volstrekt hypocriet vervolgingsbeleid zijdens het openbaar ministerie te maken te hebben. Een openbaar ministerie en een overheid die wel de lusten willen genieten van gescheiden markten en alle heil die coffeeshops voor de openbare orde en veiligheid bieden maar niet de lasten wil dragen van de ultieme consequentie daarvan: de teelt.

65. Cliënten bieden die oplossing. Rekening houdend met alle mitsen en maren en alle redelijke bezwaren die tegen hennepteelt kunnen bestaan hebben zij een methode gevonden om hennep te telen die uitsluitend aan de reeds bestaande behoefte van twee gedoogde coffeeshops voldoet. Ze stelen geen stroom, veroorzaken geen overlast, telen niet voor de export, leveren uitsluitend aan de voornoemde shops, hebben een veilige kwekerij, spuiten geen bestrijdingsmiddelen, genieten geen uitkering en betalen netjes belasting. Ze kweken ook wietsoorten die commercieel helemaal niet aantrekkelijk zijn, het ultieme bewijs dat het hier niet om winstbejag gaat maar om liefde voor het 'vak'.

66. Cliënten hebben juist vanwege de ervaringen met slechte cannabisproducten (zij zijn zelf ook consumenten) gekozen voor een verantwoord productieproces. Ze hebben meermaals geprobeerd bij de overheid aan te kloppen om de verantwoordelijkheid daar te leggen waar hij thuishoort maar de overheid geeft niet thuis. Zogezegd was er voor cliënten in wezen geen alternatief. Hadden zij niet geteeld dan waren de twee shops overgeleverd aan criminele kwekers met slechte kwaliteit. Dat klemt uiteraard te meer nu een van de shops zelfs al eerder gevraagd had om te mogen afnemen en cliënten steeds gezegd hebben alleen te willen leveren nadat de gedoogverklaring in orde was.

67. Gezien het voorgaande meent de verdediging dan ook dat het (niet vaak toegepaste) instrument van het concretiseren van het element wederrechtelijkheid hier op zijn plaats is en dat cliënten bij afwezigheid daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

2.4.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid

Standpunt van de verdediging

Namens verdachte is aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Verdachte heeft de tenlastegelegde gedragingen verricht in het kader van een behoorlijke bedrijfsvoering van de hennepkwekerij, die uitsluitend voorzag in de bevoorrading van een tweetal gedoogde coffeeshops.

In de samenleving wordt het handhaven van het volledige verbod op de teelt van hennep naast het bestaande gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop van hennepproducten als hypocriet ervaren. Doordat verdachte onder strikte voorwaarden en in alle openheid hennep heeft geteeld dient zij dezelfde doelen zoals die worden nagestreefd met het gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop in coffeeshops.

(...)

Standpunt van het hof

Het hof stelt voorop dat het aan de wetgever is om te bepalen welke gedragingen (nog) wel en welke niet (meer) strafbaar gesteld moeten worden. Ook is het primair aan de wetgever om te bepalen in welke gevallen, ondanks dat naar de letter een strafbepaling is overtreden, toch geen sprake van strafbaarheid zal zijn. Daartoe zijn in het wetboek van strafrecht de strafuitsluitingsgronden opgenomen.

Niettemin hebben zich buiten dit wettelijke systeem om, in de rechtspraak een aantal strafuitsluitingsgronden ontwikkeld en één daarvan is het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid waarop in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan.

Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijk zou kunnen worden gesproken - kort gezegd - als er zich een situatie voordoet, waarvan kan worden gezegd dat de maatschappelijke ontwikkelingen over de strafwaardigheid van een strafbaar gesteld feit zodanig zijn veranderd dat het niet meer als een strafbaar feit wordt beleefd en dien ten gevolge strafoplegging door de samenleving in brede zin als onrechtvaardig wordt ervaren.

Toegespitst op deze zaak, kan worden vastgesteld dat in de Opiumwet het verkopen en telen van hennep strafbaar is gesteld en dat daar in de Opiumwet geen uitzonderingen op zijn gemaakt behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen in de artikelen 4 en 6 van de Opiumwet.

Wel heeft zich in de handhaving van dat absolute verbod een verschil in beleid ontwikkeld tussen enerzijds de verkoop van hennepproducten en anderzijds het telen van hennep.

In de kern zit dat verschil in het feit dat de wetgever de verkoop van hennepproducten onder strikte voorwaarden gedoogt in die verkoopgelegenheden die daartoe een zogenoemde gedoogvergunning hebben verkregen terwijl het de teelt van hennepproducten onverkort onder het absolute verbod laat vallen.

Dit verschil in benadering van de verkoop enerzijds en het telen van hennep anderzijds staat tot op zekere hoogte op gespannen voet met elkaar en is daarom dan ook al gedurende vele jaren een bron van discussie. Het hof acht die discussie bekend, (zodat het ervan afziet die discussie hier weer te geven).

De vraag die thans naar voren wordt gebracht is dat de verdachte zich op het standpunt stelt dat deze brede maatschappelijke discussie thans zo ver is gevorderd dat het telen van hennep niet langer strafbaar geacht moet worden.

Het is hier van belang vast te stellen dat verdachte zich niet op het standpunt heeft gesteld dat elke vorm van hennepteelt toegestaan zou moeten worden, doch slechts als aan een aantal voorwaarden is voldaan, waarbij derhalve wordt aangesloten bij een gedoogregeling gelijkend op die geldt voor de verkoop van hennepproducten.

Zoals eerder aangegeven heeft verdachte zich bij haar teelt gehouden aan een aantal voorwaarden, en tevens kan hier worden vastgesteld dat zij zich daarmee in belangrijke mate onderscheidt van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechter wordt voorgelegd.

De vraag is echter of dat voldoende is om het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid te kunnen doen.

Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.

Zoals eerder aangeven gaat het bij het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid om een strafuitsluitingsgrond die buiten de reikwijdte van de wet om is ontwikkeld. Dat brengt grote terughoudendheid met zich mee bij de toepassing van deze strafuitsluitingsgrond. Met andere woorden, slechts in zeer bijzondere gevallen heeft een zodanig beroep kans van slagen.

Toegespitst op deze zaak zou, wil een zodanig beroep enige kans van slagen hebben, in de eerste plaats onomstotelijk vast moeten komen te staan dat de voorwaarden, waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden, het resultaat zijn van een breed gevoerd en uitgekristalliseerd maatschappelijk debat, anders gezegd, er moet vast staan dat er een hoge mate van maatschappelijke consensus is over de voorwaarden waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden.

Verdachte is er niet in geslaagd het hof er van te overtuigen dat de voorwaarden waar zij zich aan heeft gehouden het resultaat zijn geweest van een zodanig debat en ook overigens is het hof daarvan niet gebleken, zodat het verweer van verdachte hierom wordt verworpen."

2.5.

Het middel berust op de opvatting dat aan de bewezenverklaarde gedragingen - kort gezegd: het bedrijfsmatig telen van hennep, meermalen gepleegd - de wederrechtelijkheid ontvalt doordat die hennepteelt uitsluitend plaatsvindt volgens een verantwoord, niet op winstbejag gericht productieproces ten behoeve van de levering aan gedoogde coffeeshops, waarbij onder meer verschuldigde belasting wordt betaald, goede kwaliteit wordt geleverd en geen overlast wordt veroorzaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat de vraag of de levering van hennep aan gedoogde coffeeshops onder bepaalde(vergunnings-)voorwaarden gedoogd zou kunnen worden onderwerp is van maatschappelijk en politiek debat, leidt niet tot een ander oordeel.

2.6.

Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2.

Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een proeftijd van twee jaren en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2017.

Conclusie 09‑05‑2017

Inhoudsindicatie

Achterdeurproblematiek bij het bedrijfsmatig telen van hennep in Bierum t.b.v. gedoogde coffeeshops. Beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. De opvatting dat aan de bewezenverklaarde gedragingen de wederrechtelijkheid ontvalt doordat hennepteelt uitsluitend plaatsvindt volgens een verantwoord, niet op winstbejag gericht productieproces t.b.v. de levering aan gedoogde coffeeshops, waarbij o.m. verschuldigde belasting wordt betaald, goede kwaliteit wordt geleverd en geen overlast wordt veroorzaakt, is onjuist. De omstandigheid dat de vraag of de levering van hennep aan gedoogde coffeeshops onder bepaalde (vergunnings-)voorwaarden gedoogd zou kunnen worden onderwerp is van maatschappelijk en politiek debat, leidt niet tot een ander oordeel. Samenhang met 15/04337.

Nr. 15/04336

Zitting: 9 mei 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 9 september 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, de verdachte wegens 1, 2 en 3 en in de zaak met parketnummer 18-830185-14, “medeplegen van in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

De onderhavige hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] (15/04337), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het door de verdediging in hoger beroep gedane beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“1.

Zij in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 27 juni 2011, te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander (telkens) opzettelijk in de uitoefening van bedrijf heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt en verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd, in een pand aan [a-straat 1] te Bierum, hoeveelheden van in totaal 800 hennepplanten en 200 hennepstekken, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2.

Zij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 17 augustus 2010, te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander, (telkens) opzettelijk in de uitoefening van bedrijf telkens heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in een pand aan de [a-straat 1]

- hoeveelheden van in totaal ongeveer 7770 gram henneptoppen en

- ongeveer 353 hennepplanten en

- ongeveer 435 hennepstekken en

- ongeveer 14 moederhennepplanten,

zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

3.

Zij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 19 februari 2010, te Bierum, telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk in de uitoefening van bedrijf heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in het pand [a-straat 1] , 273 hennepplanten en 200 hennepstekken, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Zaak met parketnummer 18-830184-14:

Zij in de periode van 1 maart 2014 tot en met 31 maart 2014 te Bierum, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk in de uitoefening van bedrijf telkens heeft geteeld en bereiden bewerkt en verwerkt, in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 731 hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

6. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep staat vermeld dat de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde het volgende naar voren heeft gebracht:

“Ik heb bij de rechtbank de hennepteelt (4 maal) en het ad info feit bekend; ik blijf bij deze bekentenis.

(…)

Er speelt bij ons geen verslavingsproblematiek. Wij hebben niet mee willen werken aan het opmaken van een reclasseringsrapportage. Ik geloof in ons coffeeshopbeleid. Het is mijn lust en mijn leven om met planten te werken en kwaliteit aan een coffeeshop te leveren. Ik ben liefhebber van het product. We werden niet vervolgd, dat motiveerde ons ook om door te gaan. Het was toch een droom om dit werk te mogen doen. Als wij het voor het zeggen hadden zouden we een mooi bedrijf in hennepteelt willen voeren, groot genoeg om twee coffeeshops te kunnen bevoorraden. Om dat te kunnen realiseren zou de teelt eerst legaal gemaakt moeten worden. De persoonlijke omstandigheden zijn hetzelfde zoals deze in eerste aanleg waren, ik heb hier niets aan toe te voegen.

(…)

Mijn partner en ik zijn al langere tijd werkzaam binnen de hennepteelt en we hebben rond 2008/2009 besloten het anders aan te pakken; dat wil zeggen open kaart spelen en niet langer geheimzinnig doen. We hebben principieel het roer omgegooid. We hadden van te voren niet gedacht dat het zo'n moeizame strijd zou worden. In het besluit om transparant te zijn betreffende onze hennepteelt hebben we geen overleg gehad met een advocaat. Ook hebben we niet overlegd met politie of de burgemeester of we zo door mochten gaan. Het was onze eigen insteek. Ook speelde wel een rol dat we toch ook ergens van moesten leven. Ik ben ervan overtuigd dat bij het gedogen van coffeeshops ook de aanvoer van hennep op een gegeven moment gedoogd zal worden.

Door het optreden van de politie zijn wij meerdere malen gestopt met het telen van hennep. We hebben gewacht op vervolging en daar hebben we zelfs meermalen om verzocht, maar dat gebeurde niet. Uiteindelijk zijn we gestopt.

(…)

De door de rechtbank aan ons opgelegde schuldigverklaring zonder oplegging van straf vind ik positief en vat ik zo op dat we door mogen gaan met het telen van hennep. We zijn nu nog steeds gestopt met het telen van hennep. Ik wil eerst de uitspraak van uw hof afwachten en die uitspraak zal ik respecteren.

In het kader van de hiervoor genoemde transparantie kan ik vertellen dat wij nog niet de stap hebben genomen om ons bedrijf in te laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. We hebben een boekhouding van de kwekerij bijgehouden en hebben de inkomsten daarvan opgegeven aan de belastingdienst en over deze inkomsten hebben we belasting betaald.”

7. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2015 blijkt dat de verdachte en de raadsman het woord tot verdediging voeren overeenkomstig de overgelegde, aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. In de pleitnota is betoogd dat de materiële wederrechtelijkheid aan het handelen van de verdachte en haar medeverdachte ontbreekt. De pleitnota houdt in dit verband het volgende in:

“2. (…)

Met betrekking tot de tweede grief, meent de verdediging dat cliënten bij uitstek, zoals door de rechtbank ook geoordeeld, de belangen die door de norm de Opiumwet worden beschermd (de volksgezondheid, veiligheid en openbare orde) nastreven, zodat de materiële wederrechtelijkheid aan de gedragingen komt te ontvallen.

(…)

63. Mocht uw hof niet mee gaan in het niet-ontvankelijkheidsverweer dan meent de verdediging dat u cliënten dient te ontslaan van alle rechtsvervolgen omdat de materiële wederrechtelijkheid van hun handelen ontbreekt. Kort gezegd: zij deden iets dat strafbaar is, om een ernstiger (strafbaar) alternatief te (helpen) voorkomen.

64. De verdediging wil bepaald niet beweren dat iedere hennepkweker maar vrijuit moet gaan, maar er moet minst genomen ruimte zijn voor een vorm van teelt die niet bestraft wordt. Zo niet dan verliest het beleid het laatste restje geloofwaardigheid en zullen we moeten accepteren met een volstrekt hypocriet vervolgingsbeleid zijdens het openbaar ministerie te maken te hebben. Een openbaar ministerie en een overheid die wel de lusten willen genieten van gescheiden markten en alle heil die coffeeshops voor de openbare orde en veiligheid bieden maar niet de lasten wil dragen van de ultieme consequentie daarvan: de teelt.

65. Cliënten bieden die oplossing. Rekening houdend met alle mitsen en maren en alle redelijke bezwaren die tegen hennepteelt kunnen bestaan hebben zij een methode gevonden om hennep te telen die uitsluitend aan de reeds bestaande behoefte van twee gedoogde coffeeshops voldoet. Ze stelen geen stroom, veroorzaken geen overlast, telen niet voor de export, leveren uitsluitend aan de voornoemde shops, hebben een veilige kwekerij, spuiten geen bestrijdingsmiddelen, genieten geen uitkering en betalen netjes belasting. Ze kweken ook wietsoorten die commercieel helemaal niet aantrekkelijk zijn, het ultieme bewijs dat het hier niet om winstbejag gaat maar om liefde voor het ‘vak’.

66. Cliënten hebben juist vanwege de ervaringen met slechte cannabisproducten (zij zijn zelf ook consumenten) gekozen voor een verantwoord productieproces. Ze hebben meermaals geprobeerd bij de overheid aan te kloppen om de verantwoordelijkheid daar te leggen waar hij thuishoort maar de overheid geeft niet thuis. Zogezegd was er voor cliënten in wezen geen alternatief. Hadden zij niet geteeld dan waren de twee shops overgeleverd aan criminele kwekers met slechte kwaliteit. Dat klemt uiteraard te meer nu een van de shops zelfs al eerder gevraagd had om te mogen afnemen en cliënten steeds gezegd hebben alleen te willen leveren nadat de gedoogverklaring in orde was.

67. Gezien het voorgaande meent de verdediging dan ook dat het (niet vak toegepaste) instrument van het concretiseren van het element wederrechtelijkheid hier op zijn plaats is en dat cliënten bij afwezigheid daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

8. Het hof heeft dit verweer in het bestreden arrest met de volgende motivering verworpen:

“Standpunt van het hof

Het hof stelt voorop dat het aan de wetgever is om te bepalen welke gedragingen (nog) wel en welke niet (meer) strafbaar gesteld moeten worden. Ook is het primair aan de wetgever om te bepalen in welke gevallen, ondanks dat naar de letter een strafbepaling is overtreden, toch geen sprake van strafbaarheid zal zijn. Daartoe zijn in het wetboek van strafrecht de strafuitsluitingsgronden opgenomen.

Niettemin hebben zich buiten dit wettelijke systeem om, in de rechtspraak een aantal strafuitsluitingsgronden ontwikkeld en één daarvan is het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid waarop in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan.

Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zou kunnen worden gesproken - kort gezegd - als er zich een situatie voordoet, waarvan kan worden gezegd dat de maatschappelijke ontwikkelingen over de strafwaardigheid van een strafbaar gesteld feit zodanig zijn veranderd dat het niet meer als een strafbaar feit wordt beleefd en dien ten gevolge strafoplegging door de samenleving in brede zin als onrechtvaardig wordt ervaren.

Toegespitst op deze zaak, kan worden vastgesteld dat in de Opiumwet het verkopen en telen van hennep strafbaar is gesteld en dat daar in de Opiumwet geen uitzonderingen op zijn gemaakt behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen in de artikelen 4 en 6 van de Opiumwet.

Wel heeft zich in de handhaving van dat absolute verbod een verschil in beleid ontwikkeld tussen enerzijds de verkoop van hennepproducten en anderzijds het telen van hennep.

In de kern zit dat verschil in het feit dat de wetgever de verkoop van hennepproducten onder strikte voorwaarden gedoogt in die verkoopgelegenheden die daartoe een zogenoemde gedoogvergunning hebben verkregen terwijl het de teelt van hennepproducten onverkort onder het absolute verbod laat vallen.

Dit verschil in benadering van de verkoop enerzijds en het telen van hennep anderzijds staat tot op zekere hoogte op gespannen voet met elkaar en is daarom dan ook al gedurende vele jaren een bron van discussie. Het hof acht die discussie bekend, (zodat het afziet die discussie hier weer te geven).

De vraag die thans naar voren wordt gebracht is dat de verdachte zich op het standpunt stelt dat deze brede maatschappelijke discussie thans zo ver is gevorderd dat het telen van hennep niet langer strafbaar geacht moet worden.

Het is hier van belang vast te stellen dat verdachte zich niet op het standpunt heeft gesteld dat elke vorm van hennepteelt toegestaan zou moeten worden, doch slechts als aan een aantal voorwaarden is voldaan, waarbij derhalve wordt aangesloten bij een gedoogregeling gelijkend op die geldt voor de verkoop van hennepproducten.

Zoals eerder aangegeven heeft verdachte zich bij haar teelt gehouden aan een aantal voorwaarden, en tevens kan hier worden vastgesteld dat zij zich daarmee in belangrijke mate onderscheidt van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechter wordt voorgelegd.

De vraag is echter of dat voldoende is om het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid te kunnen doen.

Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.

Zoals eerder aangeven gaat het bij het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid om een strafuitsluitingsgrond die buiten de reikwijdte van de wet om is ontwikkeld. Dat brengt grote terughoudendheid met zich mee bij de toepassing van deze strafuitsluitingsgrond. Met andere woorden, slechts in zeer bijzondere gevallen heeft een zodanig beroep kans van slagen.

Toegespitst op deze zaak zou, wil een zodanig beroep enige kans van slagen hebben, in de eerste plaats onomstotelijk vast moeten komen te staan dat de voorwaarden, waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden, het resultaat zijn van een breed gevoerd en uitgekristalliseerd maatschappelijk debat, anders gezegd, er moet vast staan dat er een hoge mate van maatschappelijke consensus is over de voorwaarden waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden.

Verdachte is er niet in geslaagd het hof ervan te overtuigen dat de voorwaarden waar zij zich aan heeft gehouden het resultaat zijn geweest van een zodanig debat en ook overigens is het hof daarvan niet gebleken, zodat het verweer van verdachte hierom wordt verworpen.”

9. Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is in de literatuur wel als ongeschreven rechtvaardigingsgrond aangeduid. De exceptie zou kunnen worden ingeroepen wanneer door de handelwijze van de verdachte het met de overtreden strafbepaling nagestreefde doel wordt bereikt of daardoor een hoger belang wordt gediend,1.of wanneer bepaald gedrag naar algemeen aanvaarde professionele of maatschappelijke normen toelaatbaar of juist wordt geacht.2.De dader zou hebben gehandeld zoals van hem mocht worden verwacht op grond van maatschappelijke opvattingen.3.De Hullu wijst erop dat een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zich heeft ontwikkeld tot een verweer dat regelmatig wordt gevoerd, maar vrijwel altijd wordt afgewezen. Enkel in het in 1933 door de Hoge Raad gewezen Veearts-arrest kan de aanvaarding van deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond worden gelezen.4.De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat zich het geval kan voordoen waarin de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelf geen uitdrukking heeft gevonden, maar geen veroordeling zou kunnen volgen, omdat de onrechtmatigheid van de handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken. Knigge stelt dat het bij een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid vaak gaat om vormen van burgerlijke ongehoorzaamheid, zodat het verweer al gauw de kleur krijgt van een beroep op een hogere gerechtigheid, die in het positieve recht juist niet kan worden gevonden. Een dergelijk verweer stelt de door de wetgever gemaakte belangenafweging ter discussie en is daarmee volgens Knigge tot falen gedoemd.5.Wanneer de rechter hiervoor een opening zou bieden, zou immers de verhouding tussen de rechter en de wetgever worden verstoord.

10. In het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid alleen zou kunnen slagen wanneer de voorwaarden waaronder de hennepteelt zou kunnen worden gedoogd het resultaat zijn van een breed gevoerd en uitgekristalliseerd maatschappelijk debat. De steller van het middel brengt in dit verband naar voren dat het juiste beoordelingskader voor een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid behelst dat de rechter onderzoekt of zich een situatie voordoet waarin de verdachte met het overtreden van de norm, de door die norm beschermde rechtsbelangen juist heeft gediend. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Hiervoor bleek reeds dat slechts in één arrest van de Hoge Raad de aanvaarding van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als ongeschreven rechtvaardigingsgrond kan worden gelezen. In dit arrest is geen beoordelingskader tot stand gekomen zoals de steller van het middel voor ogen heeft. Daarbij komt dat ook in het Veeartsarrest wordt verwezen naar “de in zijn wetenschap algemeen erkende regelen”. Door te overwegen dat, wil een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid enige kans van slagen hebben, er een hoge mate van maatschappelijke consensus moet bestaan over de voorwaarden waaronder gedoogd zou kunnen worden, heeft het hof de lat niet te hoog gelegd. Ook overigens getuigt zijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat niet aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor het slagen van een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid is voldaan, is voorts toereikend gemotiveerd.6.In het licht van het door de verdediging aangevoerde, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.

12. Aan het voorafgaande doet niet af dat door de leden van de Tweede Kamer Berndsen-Jansen en Bergkamp een initiatiefwetsvoorstel is ingediend om de zogenoemde ‘achterdeurproblematiek’ op te lossen door onder meer de teelt te reguleren.7.Het betreft een wetsvoorstel dat aanhangig is bij de Eerste Kamer en dus (vooralsnog) geen geldend recht is. Het gaat hierbij om een rechtspolitieke afweging die aan de wetgever is voorbehouden. Aanvaarding van het beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid in een geval als het onderhavige zou het wetgevingsproces verstoren en daarmee geen recht doen aan de onderlinge verhouding tussen de wetgever en de rechterlijke macht.8.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat niet kan worden volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

15. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte het volgende heeft aangevoerd over de op te leggen straf:

“Toepassing van art. 9a Sr

68. Meest subsidiair meent de verdediging dat hetgeen cliënten gedaan hebben weliswaar naar de letter van de wet strafbaar is, maar dat hun handelen strafwaardigheid ontbeert. De verdediging wijst daartoe naar wat hiervoor reeds daarover is aangevoerd en merkt op dat in feite het openbaar ministerie op de stoel van de wetgever wil gaan zitten als het de reikwijdte van het rechterlijk pardon buitenwettelijk wenst in te perken.

Om die reden is het rechterlijk pardon van artikel 9a Sr een passende afdoening.”

16. Het hof heeft de strafoplegging, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt gemotiveerd:

“Anders dan de rechtbank (en door de verdediging bepleit) is het hof van oordeel dat in deze zaak niet volstaan kan worden met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel. Gezien de ernst van de feiten zou daarvoor (mogelijk) slechts ruimte zijn geweest indien verdachte in volledige transparantie en in openheid een zogeheten proefproces zou hebben uitgelokt en vervolgens het resultaat van dat proces zou hebben afgewacht. Daarvan is hier geen sprake. Verdachte wist dat zij met haar hennepkwekerijen telkens in strijd met de wet handelde en dat daarvoor, anders dan voor coffeeshops, geen gedoogbeleid bestond. Nadat de kwekerij in 2010 was ontmanteld heeft verdachte de justitiële reactie niet afgewacht of uitgelokt en is zij zonder enige vorm van overleg met justitiële of bestuurlijke autoriteiten (kortom: ‘op eigen houtje’) opnieuw een kwekerij begonnen. Dit heeft zich een aantal malen zo herhaald. Het hof zal daarom een straf opleggen.”

17. De keuze van de factoren welke voor de bepaling van de straf of maatregel van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en deze keuze behoeft geen motivering.9.Bovendien kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf of maatregel is opgelegd en evenmin of de straf of maatregel beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.10.Art. 9a Sr biedt de rechter de mogelijkheid in geval van schuldigverklaring af te zien van het opleggen van een straf of maatregel. Het gaat daarbij om een bevoegdheid, niet om een verplichting.11.

18. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het hof van een te beperkte reikwijdte van art. 9a Sr is uitgegaan, omdat het heeft geoordeeld dat voor toepassing van deze bepaling slechts ruimte zou bestaan als de verdachte in volledige transparantie een proefproces zou hebben uitgelokt. Ik volg de steller van het middel hierin niet. Ik lees de overwegingen van het hof aldus, dat het zich niet heeft uitgelaten over de reikwijdte van art. 9a Sr, maar over de wijze waarop het hof van die discretionaire bevoegdheid gebruik maakt. In deze lezing heeft het hof de omstandigheid dat de verdachte geen proefproces heeft uitgelokt en het resultaat daarvan heeft afgewacht in de onderhavige zaak van belang geacht voor zijn beslissing om niet over te gaan tot toepassing van art. 9a Sr. Het hof heeft in dat verband tevens gewezen op de ernst van de feiten. Eén en ander getuigt niet van een onjuiste opvatting over de reikwijdte van art. 9a Sr.

19. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk. Het hof heeft van belang geacht dat de verdachte een justitiële reactie niet heeft afgewacht of uitgelokt en zonder enige vorm van overleg met justitiële of bestuurlijke autoriteiten opnieuw een kwekerij is begonnen, terwijl dit zich een aantal malen zo heeft herhaald. Die overweging is niet in strijd met hetgeen door de verdediging is aangevoerd, te weten dat de verdachte en haar medeverdachte herhaaldelijk om vervolging hebben verzocht maar aan dat verzoek geen gevolg is gegeven. De stelling dat de verdachte en haar medeverdachte ten opzichte van de Belastingdienst openheid van zaken zouden hebben betracht en hun financiële administratie in overeenstemming zouden hebben gebracht met hetgeen de functionarissen van de Belastingdienst van hen verlangden, doet aan het voorafgaande niet af. Nog daargelaten dat het hof ter zake niets heeft vastgesteld, laten eventuele afspraken met de Belastingdienst onverlet dat de verdachte en haar medeverdachte de hennepteelt hebben voortgezet zonder het resultaat van een strafprocedure te hebben afgewacht, terwijl zij wisten dat zij in strijd met de wet handelden.

20. Het middel faalt.

21. Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

22. Namens de verdachte is op 10 september 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 2 september 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Het middel klaagt daarover op zichzelf terecht. Nu het hof evenwel heeft volstaan met de oplegging van een geheel voorwaardelijke straf, leidt de overschrijding van de redelijke termijn niet tot strafvermindering en kan met de constatering van de schending worden volstaan.12.

23. Het eerste en het tweede middel falen, terwijl het derde middel niet tot cassatie hoeft te leiden. In elk geval het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 10‑11‑2016

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

griffienummer: 15/04336

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van [verzoekster], verzoekster tot cassatie van een haar betreffend arrest van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden locatie Leeuwarden uitgesproken op 9 september 2015.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 358, 359, 415 Sv geschonden doordien het hof het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid met betrekking tot het professioneel verantwoord telen van hennep heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het oordeel dat een uitgekristalliseerd maatschappelijk debat of een hoge mate van maatschappelijke consensus vereist is geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is gelet op de rechtspraak onbegrijpelijk.

's Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het door der verdediging ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 augustus 2015 op dit punt aangevoerde houdt, onder meer, in:

‘2.

Het hoger beroep richt zich van verdedigingszijde uitsluitend op het verwerpen van de weren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. De feitelijke vaststellingen door de rechtbank en de motivering van schuldigverklaring zonder oplegging van straf worden op zichzelf niet bestreden.

De overwegingen hadden echter in de optiek van de verdediging verstrekkender gevolgen moeten hebben.

Ten aanzien van de eerste grief, doet zich bij de vervolging van cliënten een soortgelijke situatie voor als bij die van nette coffeeshop-exploitanten.

De rechter mag de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie in die zaken toetsen en hanteert daarbij een duidelijk criterium. Er wordt gekeken naar de vraag of een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De verdediging was en is nog steeds van mening dat niet volgehouden kan worden dat de vervolging van cliënten een redelijk met strafrechtelijke handhaving te beschermen belang dient. Zolang de overheid het gedoogbeleid in stand houdt dienen coffeeshops bevoorraad te worden. Het behoeft geen betoog dat het de voorkeur verdient als die bevoorrading veilig en verantwoord plaatsvindt. Cliënten bieden daartoe het enige redelijke alternatief. Het vervolgen door het openbaar ministerie van onze cliënten drijft de twee coffeeshops die zij van cannabis voorzien rechtstreeks in de armen van de door datzelfde openbaar ministerie — terecht! — zo verguisde georganiseerde hennepcriminaliteit.

Met betrekking tot de tweede grief, meent de verdediging dat cliënten bij uitstek, zoals door de rechtbank ook geoordeeld, de belangen die door de norm de Opiumwet worden beschermd (de volksgezondheid, veiligheid en openbare orde) nastreven, zodat de materiële wederrechtelijkheid aan de gedragingen komt te ontvallen.

[…]

6.

De verdediging zal meerdere verweren voeren, waarbij zij elk verweer afzonderlijk zal vervatten in een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met bijbehorende conclusie.

Voor de (verdere) adstructie van elk van de weren, verwijst zij echter uitdrukkelijk naar de inhoud van de pleitnotities in eerste aanleg en het overige verhandelde ter terechtzitting aldaar alsook naar de inhoud van de appèlschriftuur. De verdediging verzoekt u zich hiermee te verenigen en verzoekt u zulks uitdrukkelijk aan te tekenen in het proces-verbaal ter terechtzitting.

[…]

Ontbreken materiële wederrechtelijkheid
63.

Mocht uw hof niet mee gaan in het niet-ontvankelijkheidsverweer dan meent de verdediging dat u cliënten dient te ontslaan van alle rechtsvervolgen omdat de materiële wederrechtelijkheid van hun handelen ontbreekt. Kort gezegd: zij deden iets dat strafbaar is, om een ernstiger (strafbaar) alternatief te (helpen) voorkomen.

64.

De verdediging wil bepaald niet beweren dat iedere hennepkweker maar vrijuit moet gaan, maar er moet minst genomen ruimte zijn voor een vorm van teelt die niet bestraft wordt. Zo niet dan verliest het beleid het laatste restje geloofwaardigheid en zullen we moeten accepteren met een volstrekt hypocriet vervolgingsbeleid zijdens het openbaar ministerie te maken te hebben. Een openbaar ministerie en een overheid die wel de lusten willen genieten van gescheiden markten en alle heil die coffeeshops voor de openbare orde en veiligheid bieden maar niet de lasten wil dragen van de ultieme consequentie daarvan: de teelt.

65.

Cliënten bieden die oplossing. Rekening houdend met alle mitsen en maren en alle redelijke bezwaren die tegen hennepteelt kunnen bestaan hebben zij een methode gevonden om hennep te telen die uitsluitend aan de reeds bestaande behoefte van twee gedoogde coffeeshops voldoet. Ze stelen geen stroom, veroorzaken geen overlast, telen niet voor de export, leveren uitsluitend aan de voornoemde shops, hebben een veilige kwekerij, spuiten geen bestrijdingsmiddelen, genieten geen uitkering en betalen netjes belasting. Ze kweken ook wietsoorten die commercieel helemaal niet aantrekkelijk zijn, het ultieme bewijs dat het hier niet om winstbejag gaat maar om liefde voor het ‘vak’.

66.

Cliënten hebben juist vanwege de ervaringen met slechte cannabisproducten (zij zijn zelf ook consumenten) gekozen voor een verantwoord productieproces. Ze hebben meermaals geprobeerd bij de overheid aan te kloppen om de verantwoordelijkheid daar te leggen waar hij thuishoort maar de overheid geeft niet thuis. Zogezegd was er voor cliënten in wezen geen alternatief. Hadden zij niet geteeld dan waren de twee shops overgeleverd aan criminele kwekers met slechte kwaliteit. Dat klemt uiteraard te meer nu een van de shops zelfs al eerder gevraagd had om te mogen afnemen en cliënten steeds gezegd hebben alleen te willen leveren nadat de gedoogverklaring in orde was.

67.

Gezien het voorgaande meent de verdediging dan ook dat het (niet vak toegepaste) instrument van het concretiseren van het element wederrechtelijkheid hier op zijn plaats is en dat cliënten bij afwezigheid daarvan moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

2.

In eerste aanleg is d.d. 2 oktober 2014 op dit punt door de verdediging ook het volgende aangevoerd, waarbij de verdediging — zie voormeld punt 6 van de pleitnotities in hoger beroep — heeft verzocht dit in appel als herhaald en ingelast te beschouwen:

‘Ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid
70.

Subsidiair geldt dat cliënten een beroep op ontslag van alle rechtsvervolging toekomen, nu zij weliswaar formeel in strijd met de Opiumwet hebben gehandeld maar dat bij de tenlastegelegde gedragingen de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. De verdediging voert hiertoe aan dat:

—

Cliënten de gedragingen alle hebben verricht in het kader van de (behoorlijke) bedrijfsvoering van een hennepkwekerij die slechts voorzag in de voorraad van twee gedoogde coffeeshops;

—

De internationale verdragen betreffende verdovende middelen en de daaruit voortvloeiende Opiumwet, net als het daar weer uit voortvloeiende gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops, strekken tot de bescherming van de volksgezondheid en de openbare orde;

—

Met de tenlastegelegde gedragingen dienden cliënten een ‘hoger doel’, immers streefden zij de doelen zoals hiervoor omschreven na, op een — beoordeeld naar de in hun bedrijfsuitoefening geldende regelen — verantwoorde wijze.

Om die reden dienen cliënten te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

3.

Door verzoekster is het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid nog nader toegelicht door het volgende, zie — voor zover relevant — het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 augustus 2015:

‘[…] Ik geloof in ons coffeeshopbeleid. Het is mijn lust en mijn leven om met planten te werken en kwaliteit aan een coffeeshop te leveren. Ik ben liefhebber van het product. We werden niet vervolgd, dat motiveerde ons ook om door te gaan. Het was toch een droom om dit werk te mogen doen. Als wij het voor het zeggen hadden zouden we een mooi bedrijf in hennepteelt willen voeren, groot genoeg om twee coffeeshops te kunnen bevoorraden. Om dat te kunnen realiseren zou de teelt eerst legaal gemaakt moeten worden. […]

Op vragen van de oudste raadsheer brengt verdachte naar voren — zakelijk weergegeven — :

In het verleden ben ik eerder met justitie in aanraking geweest voor hennepteelt. Mijn partner en ik zijn al langere tijd werkzaam binnen de hennepteelt en we hebben rond 2008/2009 besloten het anders aan te pakken; dat wil zeggen open kaart spelen en niet langer geheimzinnig doen. We hebben principieel het roer omgegooid. We hadden van te voren niet gedacht dat het zo'n moeizame strijd zou worden. In het besluit om transparant te zijn betreffende onze hennepteelt hebben we geen overleg gehad met een advocaat. Ook hebben we niet overlegd met politie of de burgemeester of we zo door mochten gaan. Het was onze eigen insteek. Ook speelde wel een rol dat we toch ook ergens van moesten leven. Ik ben ervan overtuigd dat bij het gedogen van coffeeshops ook de aanvoer van hennep op een gegeven moment gedoogd zal worden.

Door het optreden van de politie zijn wij meerdere malen gestopt met het telen van hennep. We hebben gewacht op vervolging en daar hebben we zelfs meermalen om verzocht, maar dat gebeurde niet. Uiteindelijk zijn we gestopt.

Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de verdachte — zakelijk weergegeven -:

De door de rechtbank aan ons opgelegde schuldigverklaring zonder oplegging van straf vind ik positief en vat ik zo op dat we door mogen gaan met het telen van hennep. We zijn nu nog steeds gestopt met het telen van hennep. Ik wil eerst de uitspraak van uw hof afwachten en die uitspraak zal ik respecteren.

In het kader van de hiervoor genoemde transparantie kan ik vertellen dat wij nog niet de stap hebben genomen om ons bedrijf in te laten schrijven bij de Kamer van Koophandel. We hebben een boekhouding van de kwekerij bijgehouden en hebben de inkomsten daarvan opgegeven aan de belastingdienst en over deze inkomsten hebben we belasting betaald.’

4.

In eerste aanleg heeft verzoekster het beroep nog nader toegelicht, zie — voor zover relevant — het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 oktober 2014:

‘Verdachte, ter terechtzitting ondervraagd, geeft — zakelijk weergegeven — onder meer op:

Ik erken alle aan mij ten laste gelegde feiten.

Ik blijf bij de verklaringen die ik bij de politie heb afgelegd. Ik deel de visie van mijn partner ten aanzien van de hennepteelt. Wij wilden met instanties ook omgaan zoals het hoort. Doordat wij contact hadden met de belastingdienst over de hennepkwekerij kregen wij hoop dat we goed bezig waren. Van tevoren dacht ik dat de wietteelt in Nederland was toegestaan, maar dat bleek niet zo te zijn.

De inval door de politie had veel impact, we waren enorm onder de indruk.

Zolang er coffeeshops worden gedoogd moet er ook hennep geteeld kunnen worden.

Ik ben blij met deze rechtszaak. Wij willen deel uitmaken van het gedoogbeleid. De afloop is onzeker maar op deze manier kunnen we niet verder gaan met de hennepteelt.

Wij houden een boekhouding bij waarbij de omzet en de inkoop is opgenomen. Deze is aan de politie overhandigd.’

5.

De ‘visie van haar partner ten aanzien van de hennepteelt’ is in de — zeer nauw met deze zaak verknochte — zaak van [verdachte] (griffienummer: 15/04337) in het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 2 oktober 2014 als volgt verwoord, hetgeen, met oog op de doelmatigheid, in dit middel wordt weergegeven:

‘Ik blijf bij de verklaringen die ik bij de politie heb afgelegd. Mijn partner en ik zijn al lange tijd werkzaam in de hennepteelt. Samen hebben wij besloten het anders aan te pakken. Het leek ons logisch dat bij het gedogen van coffeeshops ook de aanvoer van hennep zou worden gedoogd. Wij hebben ons afgevraagd hoe wij binnen het gedoogbeleid te werk zouden kunnen gaan. Het manifest ‘Joint Regulation’ bevestigde onze opvattingen.

Wij zijn door het optreden van de politie meerdere malen gestopt met de hennepteelt. Nadat wij bij de rechter-commissaris zijn gehoord heeft de hennepkwekerij 8 maanden stil gelegen. We hebben toen enige tijd gewacht tot er een rechtszaak zou komen. Die kwam echter niet. [naam 1] van de politie kwam mijn in beslag genomen buks terug brengen. Daaruit leidde ik af dat we verder niet vervolgd zouden worden.

Na enige tijd zijn wij weer doorgegaan met de hennepkwekerij om te laten zien dat het op een goede manier kan, zonder criminele activiteiten. Daarnaast speelde een rol dat wij in financiële nood zaten. De politie heeft op 23 februari 2013 een inval gedaan. Daarna zijn wij weer begonnen vanwege financiële redenen. Na de zitting op 27 maart 2014 is er opnieuw een inval geweest waarbij alles in beslag is genomen. Wij wilden de door ons geteelde hennep alleen leveren aan coffeeshops met een gedoogvergunning. Dit zijn de [A] in Stadskanaal en het [B] in Kampen. Wij hebben weliswaar financiële redenen voor het telen van hennep, maar over de inkomsten betalen wij gewoon belasting. […]’

6.

Het gerechtshof heeft in zijn arrest d.d. 9 september 2015 het gedane beroep als volgt verworpen:

‘Standpunt van het hof

Het hof stelt voorop dat het aan de wetgever is om te bepalen welke gedragingen (nog) wel en welke niet (meer) strafbaar gesteld moeten worden. Ook is het primair aan de wetgever om te bepalen in welke gevallen, ondanks dat naar de letter een strafbepaling is overtreden, toch geen sprake van strafbaarheid zal zijn. Daartoe zijn in het wetboek van strafrecht de strafuitsluitingsgronden opgenomen.

Niettemin hebben zich buiten dit wettelijke systeem om, in de rechtspraak een aantal strafuitsluitingsgronden ontwikkeld en één daarvan is het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid waarop in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan.

Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijk zou kunnen worden gesproken — kort gezegd — als er zich een situatie voordoet, waarvan kan worden gezegd dat de maatschappelijke ontwikkelingen over de strafwaardigheid van een strafbaar gesteld feit zodanig zijn veranderd dat het niet meer als een strafbaar feit wordt beleefd en dien ten gevolge strafoplegging door de samenleving in brede zin als onrechtvaardig wordt ervaren.

Toegespitst op deze zaak, kan worden vastgesteld dat in de Opiumwet het verkopen en telen van hennep strafbaar is gesteld en dat daar in de Opiumwet geen uitzonderingen op zijn gemaakt behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen in de artikelen 4 en 6 van de Opiumwet.

Wel heeft zich in de handhaving van dat absolute verbod een verschil in beleid ontwikkeld tussen enerzijds de verkoop van hennepproducten en anderzijds het telen van hennep.

In de kern zit dat verschil in het feit dat de wetgever de verkoop van hennepproducten onder strikte voorwaarden gedoogt in die verkoopgelegenheden die daartoe een zogenoemde gedoogvergunning hebben verkregen terwijl het de teelt van hennepproducten onverkort onder het absolute verbod laat vallen.

Dit verschil in benadering van de verkoop enerzijds en het telen van hennep anderzijds staat tot op zekere hoogte op gespannen voet met elkaar en is daarom dan ook al gedurende vele jaren een bron van discussie. Het hof acht die discussie bekend, (zodat het afziet die discussie hier weer te geven).

De vraag die thans naar voren wordt gebracht is dat de verdachte zich op het standpunt stelt dat deze brede maatschappelijke discussie thans zo ver is gevorderd dat het telen van hennep niet langer strafbaar geacht moet worden.

Het is hier van belang vast te stellen dat verdachte zich niet op het standpunt heeft gesteld dat elke vorm van hennepteelt toegestaan zou moeten worden, doch slechts als aan een aantal voorwaarden is voldaan, waarbij derhalve wordt aangesloten bij een gedoogregeling gelijkend op die geldt voor de verkoop van hennepproducten.

Zoals eerder aangegeven heeft verdachte zich bij zijn teelt gehouden aan een aantal voorwaarden, en tevens kan hier worden vastgesteld dat hij zich daarmee in belangrijke mate onderscheidt van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechter wordt voorgelegd.

De vraag is echter of dat voldoende is om het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid te kunnen doen.

Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is.

Zoals eerder aangeven gaat het bij het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid om een strafuitsluitingsgrond die buiten de reikwijdte van de wet om is ontwikkeld. Dat brengt grote terughoudendheid met zich mee bij de toepassing van deze strafuitsluitingsgrond. Met andere woorden, slechts in zeer bijzondere gevallen heeft een zodanig beroep kans van slagen.

Toegespitst op deze zaak zou, wil een zodanig beroep enige kans van slagen hebben, in de eerste plaats onomstotelijk vast moeten komen te staan dat de voorwaarden, waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden, het resultaat zijn van een breed gevoerd en uitgekristalliseerd maatschappelijk debat, anders gezegd, er moet vast staan dat er een hoge mate van maatschappelijke consensus is over de voorwaarden waaronder de hennepteelt gedoogd zou kunnen worden.

Verdachte is er niet in geslaagd het hof er van te overtuigen dat de voorwaarden waar hij zich aan heeft gehouden het resultaat zijn geweest van een zodanig debat en ook overigens is het hof daarvan niet gebleken, zodat het verweer van verdachte hierom wordt verworpen.’

7.

Vaak wordt beweerd dat de exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid na het beroemde Veearts-arrest zelden of nooit wordt toegepast c.q. gehonoreerd.1. Dit standpunt is onjuist. Voor de inwerkingtreding van art. 293 tweede lid Sr inzake een zorgvuldig uitgevoerde euthanasie was de facto na de arresten van de Hoge Raad van 27 november 1984, NJ 1985/106 en HR 21 oktober 1986 NJ 1987, 607 sprake van een aanvaarding van de exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid aangezien de rechtsidee van deze exceptie ten grondslag lag aan de noodtoestandsoplossing. Het ‘objectieve medisch inzicht’ in deze rechtspraak is immers identiek aan de ‘in zijn wetenschap algemeen als juiste richtsnoeren’ en ‘algemeen erkend deskundig inzicht’ waarop het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid van de Huizense Veearts was gebaseerd. (zie HR 20 februari 1933 NJ 1933, 918). Wat verschilt is dat het beestje een andere naam heeft gekregen. De rechtsidee is evenwel hetzelfde. Zoals Peters ooit schreef bestaat het recht uit ideeën en het rechtsleven bestaat uit het ophouden, verduidelijken, doordrukken van ideeën. De handhaving van recht als vals bewustzijn geschiedt aldus Peters in de regel niet opzettelijk te kwader trouw, maar als een reductie van de idee en de zin van het recht tot zijn feitelijkheid.2.

In die periode (1984–2000) kwam euthanasie dagelijks voor. In 1999 zijn bij de regionale toetsingscommissie 2216 gevallen gemeld, waarvan er niet één is gedagvaard.

Nog vaker is de exceptie in onze rechtszalen aanvaard.

Een advocaat, die ten behoeve van zijn cliënt een pleidooi houdt en daarbij opzettelijk de eer of goede naam van een getuige aanrandt, hetgeen het misdrijf van smaad oplevert, door gemotiveerd in een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 tweede lid Sv te betogen dat en waarom een getuige(verklaring) hoogst onbetrouwbaar en ongeloofwaardig is, wordt dankzij het aanvaarden van de exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid nimmer strafrechtelijk vervolgd. In wezen fungeren aldus de wetgever met zijn creatie van art. 359 tweede lid Sv en de Hoge Raad met zijn rechtspraak hieromtrent (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 en HR 11 april 2006, NJ 2006/393) als de erkenners par excellence van het florerende bestaan van de exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

Strafvordering en strafrecht blijken in een hechte verstrengelde ‘pas de deux’ de voedingsbodem van deze exceptie te zijn. De exceptie is onder ons. Verhuld in een gereguleerde medische exceptie (art. 293 lid 2 Sr) of een gereguleerde smaadexceptie in art. 261 lid 3 Sr, een concretisering van de wederrechtelijkheid, of in de vorm van een bijzondere strafuitsluitingsgrond (zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, 6e dr. p. 358, 359 en HR 8 april 2003 NJ 2004, 365, over het schenden van het beroepsgeheim door een arts).

Dit laatste arrest valt niet alleen vanwege de facetwederrechtelijkheidscomponent op, maar ook vanwege de vermelding van de volledige naam van de verdachte arts en de omschrijving van zijn beroep als ‘zenuwarts’, welke omschrijving verraadt dat het om een wat oudere arts gaat. De omschrijving zenuwarts is immers al decennia in onbruik geraakt.

Vergelijkbaar met de in art. 293 lid 2 Sr gereguleerde medische exceptie en de smaadexceptie in art. 261 lid 3 Sr, waaraan de rechtsidee van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid ten grondslag ligt, is de gereguleerde exceptie in art. 11 lid 6 en 7 Opiumwet. Deze Opiumwetexceptie kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de wetgever voor de in deze leden bedoelde klemgebruikers de materiële wederrechtelijkheid daarvan niet meer zag zitten. Kortom, in de wetgeving is het in gereguleerde exceptie tot uitdrukking gebrachte ontbreken van de indirecte wederrechtelijkheid geen onbekend verschijnsel. Het beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid is ook nog in 2009/2010 herhaaldelijk gehonoreerd. Verwezen zij naar:

—

ECLI:GHARN:2009:B11487(NJ 2010/444 met annotatie J.M. Reijntjes)

‘Met betrekking tot een overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 96 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (niet op tijd oormerken van schapen).’

—

ECLI:RBLEE:2010:BM6868

‘Verdachte heeft haar zoon een door hem gestolen mobiele telefoon afgenomen en deze bij de politie afgegeven. Daarna heeft zij verklaard dat zij de telefoon van iemand had gekocht.’

—

ECLI:RBLEE:2010:BM8947

‘Aangaande het meerdere malen met een vlaggenstok slaan tegen het voertuig van aangever. Teneinde de bestuurder tot stoppen te dwingen in verband met een aan de gang zijnde professionele skeelerronde.’

Daarnaast blijkt ook in de rechtsliteratuur een levendige belangstelling voor deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond te bestaan.3. De exceptie geldt tenslotte voor al die militairen die in het kader van een vredesmissie als blauwhelmen naar her en der worden uitgezonden en ten behoeve van de vrede geweid in den vreemde plegen, zoals bijvoorbeeld onze bombarderende F16's in Irak en/of Syrië. Zij worden onder de noemer van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid als helden bij thuiskomst binnengehaald, omdat een daartoe strekkend mandaat van de Veiligheidsraad in wezen niets anders is dan de volkenrechtelijke bezegeling van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, die al naar gelang de opstelling van de betrokken partijen kan verschillen.4.

8.

Als het voorgaande thuishoort in de categorie van tellurische luchtfietserij, en wij ervan uit zouden moeten gaan dat het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid geen beter lot verdient dan bijzetting in het magazijn der historie — een riskante operatie omdat de rechtshistorie juist een belangrijke bron voor de actuele rechtsontwikkeling wordt geacht — dan valt allereerst te noteren dat deze bijzetting, salva omni referentia, niet heeft plaatsgehad, en terecht.

9.

De exceptie heeft nog wel degelijk toegevoegde waarde als bijzondere strafuitsluitingsgrond, zo bepleit bijvoorbeeld ook Rozemond in zijn noot onder NJ 2015, 211.5. Daarbij komt dat uw Raad de exceptie de laatste jaren, ook sinds de toetreding van mr. dr. Van Dorst tot dit richtinggevende bastion, nimmer definitief heeft afgeschreven.6.

10.

Verzoekster is de mening toegedaan dat verwerping van een beroep op een erkende strafuitsluitingsgrond, hoe zeldzaam het welslagen ervan in de praktijk ook lijkt te zijn, in ieder geval dient te beantwoorden aan de eisen die de wet daaraan stelt.7.

Dan dient toch door het hof op zijn minst het juiste beoordelingskader te worden gehanteerd. De karakterisering echter van de ongeschreven strafuitsluitingsgrond van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zoals in 's hofs arrest weergegeven sluit niet aan bij hetgeen omtrent die strafuitsluitingsgrond in voormelde jurisprudentie en literatuur is aanvaard.

11.

De exceptie van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid wordt in het -

iconische — tweede arrest van uw Raad inzake de Huizense Veearts verder als volgt omschreven, zover relevant weergegeven:

‘O.

echter dat niet kan worden aangenomen, dat volgens genoemd artikel zoude kunnen worden gestraft de veearts, die, bij het toepassen van een zekere behandeling van het aan zijne zorg toevertrouwde vee — hier dus het brengen van gezonde koeien in een besmette stal — handelt niet slechts volgens hetgeen naar eigen inzicht geoorloofd en wetenschappelijk aangewezen is, doch ook volgens in zijn wetenschap algemeen als juist erkende richtsnoeren, en die daarbij, ook alweder volgens algemeen erkend deskundig inzicht, door voorkoming van ernstig lijden, het heil van het in verdachten toestand gebracht vee bevordert;

O.

dat hiertegen niet met vrucht kan worden aangevoerd, dat iemand, die een met straf bedreigde handeling verricht, in elk geval strafbaar is, wanneer niet de wet zelf met zoovele woorden een strafuitsluitingsgrond aanwijst; dat zich immers het geval kan voordoen, dat de wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving zelve geen uitdrukking heeft gevonden en niettemin geen veroordeeling zal kunnen volgen op grond dat de onrechtmatigheid der gepleegde handeling in het gegeven geval blijkt te ontbreken en derhalve dan het betrokken wetsartikel op de letterlijk onder de delictsomschrijving vallende handeling niet van toepassing is;

O.

nu dat de strafwet zich wel in de delictsomschrijving van zoodanige bewoordingen kan bedienen, dat voor dergelijke, buiten den tekst der wet zelven liggende beschouwingen, geen ruimte wordt gelaten, doch zulks hier niet het geval is;

dat dit o.m. kan blijken uit de omstandigheid, dat de Veewet, blijkens de artt. 15 en 16i.v.m. artt. 1 en 4K.B. van 25 April 1922, S. 220, ook ingeënt vee, gedurende zekeren tijd, als verdacht aanmerkt, zoodat het inenten is te beschouwen als het in verdachten toestand brengen van het vee, waarop deze behandeling wordt toegepast; dat dan ook in genoemd K. B. maatregelen zijn getroffen tegen het gevaar van besmetting, dat ingeënt vee oplevert; dat echter de veearts, die volgens de in zijn wetenschap algemeen erkende regelen deze voorbehoedende behandeling op het vee toepast, niet volgens art. 82 Veewet kan worden gestraft, niet, omdat in de wet zelve een bepaalde strafuitsluitingsgrond met zooveele woorden zoude zijn te vinden, — art. 42 Sr. zou niet in aanmerking komen, daar inenting bij gen enkel wettelijk voorschrift verplichtend is gesteld, — maar omdat de onrechtmatigheid van het in verdachten toestand brengen van het vee zoude wegvallen;

O.

dat het Hof, in de overwegingen betreffende de strafbaarheid van het feit en de strafbaarheid van den verdachte, wel zijn juridische zienswijze heeft kenbaar gemaakt, doch den feitelijken grondslag van het verweer — o.m. inhoudende, dat bedoelde koeien, indien zij in de weide waren gebleven, met zeer groote waarschijnlijkheid mond- en klauwzeer zouden hebben gekregen, dat inderdaad door de bewuste handeling veel lijden is bespaard en zelfs het besmettingsgevaar voor den veestapel in het algemeen door die handeling is verminderd, dat verdachte heeft gehandeld gelijk hij als goed veearts behoorde te handelen — geheel in het midden heeft gelaten, waardoor het aan den H. R., die in het arrest van verwijzing reeds aanwijzingen had gegeven omtrent het relevant karakter van genoemde verweren, niet mogelijk is een beslissing ten principale te geven;

dat het Hof dus doende, op het door of namens verdachte aangevoerd verweer, niet een beslissing heeft gegeven als in het onderhavige geval door artt. 358, 359i.v.m. artt. 425 en 415 Sv. op straffe van nietigheid is voorgeschreven, zoodat het arrest niet in stand kan blijven;’8.

Deze prachtige en bloemrijke, maar toch ook wat archaïsche, overwegingen van uw Raad hebben sindsdien wel enige moderne vertaalslag gekregen, waaronder de heldere weergave van Bogert in diens dissertatie:

‘Meer concreet: de algemene norm van het toenmalige art. 1 Veewet wordt derhalve gebruikt om het bereik van de norm van de verbodsbepaling van art. 84 Veewet nader vorm te geven en in de aard en strekking van de Veewet te passen. Indien er voor het schenden van een verbodsbepaling eveneens vereist is dat het door de verbodsbepaling beschermde rechtsbelang wordt geschonden, vervalt de strafbaarheid wanneer er in overeenstemming met de aan de wet ten grondslag liggende norm(en) wordt gehandeld, zoals de veearts in casu heeft gedaan. De verbodsnorm wordt in een dergelijk stelsel niet ondergraven, maar geïnterpreteerd. Indien deze overweging juist is, dan betreft de door Taverne genoemde toepassing van materiële wederrechtelijkheid de constructie van een kwalificatie-uitsluitingsgrond, waarmee het bereik van een delictsomschrijving wordt aangegeven.’9.

12.

Destijds maakte raadsheer Taverne — nota bene onderdeel van de bewuste kamer -

van de gelegenheid gebruik het arrest van een, tamelijk principiële, annotatie te voorzien. De Hullu omschrijft deze opinie van Taverne als volgt:

‘Hij benadrukte de ‘zeer principiële betekenis’ van dit arrest en gaf aan dat het er ‘zeer zeker heel veel’ op leek dat de Hoge Raad de leer van de materiële wederrechtelijkheid had omarmd.’10.

Taverne tekende tevens op dat bij beoordeling van de exceptie ‘het juridisch instinct een sterk werkende factor’ is, ‘waarbij dan — wanneer de rechter tot de conclusie komt waartoe de H.R. is gekomen — a priori de richting naar de beslissing door het intuïtief rechtsgevoel sterk wordt beïnvloed’.11

13.

Of, in de — actueler weergegeven — woorden van L.E.M. Hendriks:

‘Van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid spreken we, indien het feit wezenlijk wordt gerechtvaardigd door een rechtvaardigingsgrond die niet zelf uit de wet is af te leiden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien met het overtreden van de norm het belang dat de norm beoogt te beschermen, door de overtreding niet wordt geschonden, maar juist wordt gediend. Met andere woorden: het overtreden van de norm is juist in het belang van het door de norm beschermde rechtsgoed.’12.

14.

Of de weergave van Van Den Brink en Milani:

‘Voor een geslaagd beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zal sprake moeten zijn van een situatie waarin door handelen in strijd met de desbetreffende wettelijke bepaling het doel dat met deze bepaling wordt beoogd beter is gediend.’13.

15.

's Hofs weergave van de exceptie berust, gelet op al het voorgaande, op een onjuiste rechtsopvatting. De strafuitsluitingsgrond vereist niet, zoals het hof heeft overwogen, dat een uitgekristalliseerd maatschappelijk debat heeft plaatsgehad waaruit consensus rond potentiële voorwaarden voor legale hennepteelt zijn voortgekomen. Het juiste beoordelingskader vereist dat het hof onderzoekt of zich de situatie voordoet dat met het door de verdachte overtreden van de norm, de door die norm beschermde rechtsbelangen juist worden gediend. Daarbij dient de verdachte de regelen der kunst in acht te hebben genomen die in diens métier worden aanvaard, of er moet sprake zijn van verantwoord professioneel handelen. Door een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag te leggen aan de verwerping van het hieromtrent door de verdediging aangevoerde, heeft het hof de aard en reikwijdte van de ongeschreven strafuitsluitingsgrond miskend. Reeds om die reden kan het arrest niet in stand blijven.

16.

De verwerping van het beroep op de ongeschreven strafuitsluitingsgrond geldt voorts als ontoereikend gemotiveerd, nu 's hofs arrest geen blijk geeft van een gemotiveerde verwerping van het door en namens de verdachte aangevoerde dienen van juist de door de overtreden bepaling van de Opiumwet beschermde belangen van veiligheid, openbare orde en volksgezondheid.

17.

In het verlengde van 's hofs — ontoereikende — motivering kan niet buiten beschouwing worden gelaten het gegeven dat het maatschappelijk debat omtrent de mogelijke voorwaarden waaronder hennepteelt kan worden gereguleerd zich overigens inmiddels heeft voltrokken. En wel op zodanige wijze dat de door verzoekster zelf geformuleerde en aangehangen voorwaarden, waarop de verdediging ook in deze zaak een beroep heeft gedaan, rechtstreeks hun neerslag hebben gevonden in het wetsvoorstel 34 165 tot wijziging van de Opiumwet teneinde de teelt en verkoop van hennep en hasjiesj via een gesloten coffeeshopketen te gedogen. Dit wetsvoorstel weet zich inmiddels gesteund door een Kamermeerderheid. In de Memorie van Toelichting bij genoemd wetsvoorstel wordt immers expliciet aangesloten bij de door verzoekster in deze zaak aangehangen voorwaarden.14. Anticiperen op dit wetsvoorstel kan dus geen kwaad. Anticiperende wetstoepassing is in dit verband geen onbekend verschijnsel. Zie HR 31 maart 1953, NJ 1953/493 inzake een beroep op een nieuwe regeling van de Winkelsluitingswet en conclusie AG Moons vóór HR 5 maart 1963, NJ 1963/307 inzake een latere wijziging van het Wegenverkeersreglement en last but not least HR 22 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip inzake de Salduz-materie. Dit laatste arrest veroorzaakte een ‘wow’-effect bij de strafrechtadvocatuur. Niet alleen vanwege het anticiperen op de wetsvoorstellen 34157 en 34159, maar vooral ook vanwege de klare taal ten aanzien van de tijdslimiet (1 maart 2016).

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv, 9a Sr geschonden doordien het hof in zijn oordeel over de strafoplegging, meer in het bijzonder in zijn oordeel dat in deze zaak betreffende overtredingen van een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod -

kort samengevat het telen van hennepproducten — niet kan worden volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het gestelde in art. 9a Sr, althans zijn oordeel hieromtrent heeft gebaseerd op gronden die zijn oordeel niet, althans niet zonder meer kunnen dragen.

's Hofs arrest is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

In deze zaak is ten laste van verzoekster bewezenverklaard dat zij zich in de loop der jaren (2010 t/m 2014) heeft schuldig gemaakt aan — kort gezegd — het telen van hennep in hennepkwekerijen. Het hof heeft vastgesteld dat verzoekster zich bij haar teelt heeft gehouden aan een aantal voorwaarden en tevens dat zij zich daarmee in belangrijke mate onderscheidt van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechters wordt voorgelegd.

Toch heeft het hof art. 9a Sr niet willen toepassen. Deze beslissing is, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:

‘Anders dan de rechtbank (en door de verdediging bepleit) is het hof van oordeel dat in deze zaak niet volstaan kan worden met een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel. Gezien de ernst van de feiten zou daarvoor (mogelijk) slechts ruimte zijn geweest indien verdachte in volledige transparantie en in openheid een zogeheten proefproces zou hebben uitgelokt en vervolgens het resultaat van dat proces zou hebben afgewacht. Daarvan is hier geen sprake. Verdachte wist dat hij met zijn hennepkwekerijen telkens in strijd met de wet handelde en dat daarvoor, anders dan voor coffeeshops, geen gedoogbeleid bestond. Nadat de kwekerij in 2010 was ontmanteld heeft verdachte de justitiële reactie niet afgewacht of uitgelokt en is hij zonder enige vorm van overleg met justitiële of bestuurlijke autoriteiten (kortom: ‘op eigen houtje’) opnieuw een kwekerij begonnen. Dit heeft zich een aantal malen zo herhaald. Het hof zal daarom een straf opleggen.’

2.

Artikel 9a Sr, dat bij wet van 31 maart 1983 Stb. 153 (Wet vermogenssancties) is ingevoerd luidt:

‘Indien de rechter dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan, kan hij in het vonnis bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.’

3.

Zoals het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 3 november 2016 ECL:NL:GHAMS:2016:4289 overwoog, is de rechter op grond van de wettelijke regeling bevoegd tot toepassing van artikel 9a Sr op grond van drie onderscheiden criteria: de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader én de omstandigheden van het geval. Aldus is aan de strafrechter overgelaten om in het voorkomende geval van strafoplegging af te zien. Dit betreft — aldus het hof — een brede discretionaire bevoegdheid (cursief GS).

4.

Met deze brede discretionaire bevoegdheid is onverenigbaar dat het hof in deze zaak die bevoegdheid beperkt tot het geval waarin de verdachte in volledige transparantie en in openheid een zogeheten proefproces zou hebben uitgelokt en vervolgens het resultaat van dat proces zou hebben afgewacht. Met deze inperking en versmalling van de reikwijdte van art. 9a Sr heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk oordeel met betrekking tot art. 9a Sr.

5.

Hoezeer deze beperking van de reikwijdte van art. 9a Sr blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, blijkt uit het wettelijke straftoemetingssysteem. In art. 10 tweede lid Sr is immers bepaald dat de duur van de tijdelijke gevangenisstraf ten minste een dag is. Dus voor ernstige delicten als een aanslag tegen de koning of tegen de Staat en/of moord kan in beginsel hetzij een langdurige gevangenisstraf, hetzij een straf van een dag óók art. 9a Sr worden toegepast. Het bepaalde in art. 9a Sr en wel met name de categorie ‘… of de omstandigheden waaronder het feit is begaan’ geeft de rechter inderdaad, zoals het hof Amsterdam meent, aan de rechter een brede, vrijwel ongelimiteerde bevoegdheid art. 9a Sr, mits goed gemotiveerd uiteraard, toe te passen. Zo'n vaart zal het doorgaans niet lopen, maar toepassing van art. 9a Sr in een moordzaak, bijvoorbeeld een moord gepleegd op de leider van IS, is wettelijk gezien niet uitgesloten.

6.

Op grond van het voorgaande is mitsdien sprake van een onjuiste, althans onbegrijpelijke beperking van de toepassing van art. 9a Sr.

7.

Daarbij komt tevens dat de overweging van het hof, dat verzoekster de justitiële reactie niet heeft afgewacht of uitgelokt en, kort gezegd, ‘op eigen houtje’ opnieuw is gaan telen, hetgeen zich een aantal malen zo heeft herhaald onbegrijpelijk is.

8.

Door verzoekster, haar partner en hun — toenmalig — raadsman, is bij herhaling getracht vervolging te bewerkstelligen, hetgeen uitbleef. Op dit punt is zowel door verzoekster verklaard, zoals hiervoren bij de toelichting onder middel 1 weergegeven, als door de verdediging in eerste en tweede aanleg verweer gevoerd.15. Het hieromtrent aangevoerde brengt mee dat 's hofs verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkende tot het verzoek toepassing te geven aan het bepaalde in art. 9a Sr onbegrijpelijk is, nu onduidelijk is op welke feiten en omstandigheden 's hofs oordeel inzake het ‘op eigen houtje’ gaan telen is gebaseerd. Het niet reageren van de zijde van het openbaar ministerie op herhaalde schriftelijke verzoeken van verzoekster, haar partner en hun voormalig raadsman in zowel 2010, 2011, 2012 als 2013 met betrekking tot de vraag of de in 2010 bij verzoekster geconstateerde hennepkwekerij tot vervolging zou leiden én het uiteenzetten van hun plannen en de aard van de onderneming, kan immers bezwaarlijk voormelde conclusie van het hof rechtvaardigen.

9.

Hierbij komt dat bovendien in de periode tussen 2010 en 2014 sprake was van meerdere bedrijfsbezoeken van de Belastingdienst, waarover in het dossier uitvoerig is verklaard en op welk punt door de verdediging ook verweer is gevoerd zowel in eerste als in tweede aanleg. Verzoekster en haar partner hebben aan de Belastingdienst openheid van zaken betracht over de onderneming en hebben hun financiële administratie en belastingaangiften in overeenstemming gebracht met hetgeen de functionarissen van de Belastingdienst van hen verlangden. In dat licht is ook de overweging van het hof als zou verzoekster zonder enig overleg met de autoriteiten zijn doorgegaan met telen niet begrijpelijk.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder is art. 6 EVRM geschonden doordien tussen het instellen van beroep in cassatie op 10 september 2015 en de ontvangst ter griffie van de Hoge Raad van de stukken op 2 september 2016 meer dan acht (8) maanden zijn verstreken zodat, nu verzoekster niet voorlopig gedetineerd is, de redelijke termijn is overschreden, welke overschrijding tot strafvermindering dient te leiden.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoekster in cassatie.

Amsterdam, 10 november 2016

mr G. Spong

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.