HR, 06-12-2011, nr. 10/00444

HR, 06-12-2011, nr. 10/00444

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 06‑12‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte], ook bekend als: [verdachte]1.

1.

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft verdachte op 19 januari 2010 voor 1 primair: Medeplegen van doodslag, 2: In de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen, en 3 subsidiair derde cumulatief/alternatief: Mishandeling gepleegd met voorbedachte rade, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar.

2.

Mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1.

Het middel klaagt over de verwerping van een beroep op psychische overmacht en over de afwijking van het onderbouwd standpunt dat toepassing moest worden gegeven aan artikel 9a Sr. Het middel heeft betrekking op de feiten 1 en 3.

3.2.

De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in zijn pleidooi uitvoerig verwezen naar de rapportage die over verdachte is gemaakt. Daaruit blijkt dat verdachte niet is te vergelijken met een normale Nederlandse werknemer. Haar Indiase achtergrond verklaart haar onderdanigheid en loyaliteit jegens haar werkgevers die van een beduidend hogere kaste waren. Verdachte was in alle opzichten van hen afhankelijk en aan hen ondergeschikt. Zij is op zeer jonge leeftijd naar Nederland gehaald en is in Nederland op geen enkele wijze in staat gesteld een zelfstandig leven te leiden of zich te ontwikkelen. Zij is analfabete en spreekt geen Nederlands. Zij is door haar werkgevers uitgebuit en onderdrukt. Zij is door één van haar werkgevers lichamelijk en geestelijk mishandeld. Haar werkgevers isoleerden haar van de buitenwereld. Zij was alleen maar goed om haar meesters te dienen maar had geen eigen rechten. Zij moest niet alleen voor haar eigen welzijn vrezen als zij tegen haar meesters zou ingaan, maar ook voor het welzijn van haar in India achtergebleven familieleden.2. De advocaat gaat vervolgens na of er alternatieven waren die verdachte in redelijkheid kon benutten. Hij concludeert dat die ontbraken en dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toe komt.

3.3.

Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen:

‘2) Beroep op psychische overmacht (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 11, pag. 38 e.v.)

De verdediging heeft voorts ter zake van de ten laste gelegde feiten bepleit dat de verdachte heeft gehandeld uit psychische overmacht, zij was in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat zij niet anders kon handelen dan zij heeft gedaan, zodat zij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer — in casu de Nederlandse samenleving — van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer]

Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren.

Het gegeven dat de verdachte volgens de psychiater W.G.E. Kuyck ten tijde van het bewezenverklaarde lijdende was aan een aanpassingsstoornis en als licht verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd maakt bovengenoemde afweging niet anders.

(…)

Gelet op het vorenoverwogene verwerpt het hof het beroep op psychische overmacht integraal.

Conclusie strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte heeft het hof voorts acht geslagen op de Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009.

Kuyck concludeert in zijn rapport dat er omstreeks of ten tijde van de tenlastegelegde feiten een ziekelijke storing van de geestesvermogens aanwezig was, te weten een aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emoties en gedrag. Hij adviseert, kort gezegd, de verdachte bij een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten als licht verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

Ruijs overweegt in zijn rapport, kort gezegd, dat de verdachte in de periode rond het tenlastegelegde hoogstwaarschijnlijk onder grote spanning verkeerde en dat het heel goed mogelijk is dat deze spanning tot een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis heeft geleid. Omdat hieromtrent echter geen duidelijke diagnose is te stellen en de verdachte de ten laste gelegde feiten ontkent, komt Ruijs tot de conclusie zich van een uitspraak over de mate van toerekeningsvatbaarheid te moeten onthouden.

Het hof komt met in achtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen tot het oordeel dat het bewezenverklaarde de verdachte in licht verminderde mate dient te worden toegerekend.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.’

3.4.

De steller van de schriftuur stelt vast dat het hof het juiste criterium heeft gehanteerd maar dat zijn oordeel onbegrijpelijk of in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft ten onrechte geen of te weinig aandacht geschonken aan de (cultuur)specifieke omstandigheden van de situatie waarin verdachte verkeerde. Voorts heeft het hof het, door te verwijzen naar het absolute karakter van het recht op leven, ten onrechte doen voorkomen alsof een beroep op psychische overmacht nooit kan slagen in strafvervolgingen voor levensdelicten.

3.5.

Ik moet de steller van het middel toegeven dat de verwerping van het beroep op psychische overmacht niet alle aspecten van de zaak, zoals deze bij pleidooi aan het hof zijn voorgehouden, indringend behandelt. Het hof memoreert de afkomst van verdachte, de uitbuitingssituatie waarin zij verkeerde en de rol die de opdrachten van een van haar meesters speelde bij het tenlastegelegde handelen. Het zwaartepunt van de argumentatie van het hof ligt in de waardering van het hof van het menselijk leven, meer bepaald het leven van een kwetsbaar kind van nog geen twee jaar. Dat het hof het recht op leven absoluut noemt getuigt van een uitleg van internationaal geldende verplichtingen waarbij vraagtekens zijn te zetten. Artikel 2 EVRM kent immers een tweede lid waarin situaties worden genoemd die een levensberoving niet in strijd kunnen doen zijn met het eerste lid. Ik meen dat het hof, zij het in ongelukkige bewoordingen, de grote, universele waarde van het menselijk leven, zeker van een nog zo jong en teer leven, heeft willen benadrukken en tot uitdrukking heeft willen brengen dat het van het leven beroven van zo een jong kind alleen in uiterste en laatste omstandigheden op grond van artikel 40 Sr niet verweten kan worden en dat in ieder geval redelijkerwijs verwacht mag worden dat serieus pogingen worden aangewend om de druk waaronder men verkeert te verminderen of te ontwijken.

3.6.

Van verdachte mocht volgens het hof redelijkerwijs worden verwacht dat zij, gelet op het universele belang van het menselijk leven, weerstand zou bieden aan de druk die op haar is gelegd. Uiteindelijk hangt de beoordeling van de vraag of de omstandigheden van het geval en de kenmerken van de persoonlijkheid van de verdachte zodanig zijn dat er nog wel redelijkerwijs weerstand kan worden gevergd af van inschattingen en waarderingen van feitelijke aard. Zulke afwegingen zijn in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Factoren die een rol bij dergelijke afwegingen kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de lengte van het verblijf in Nederland en de mate van acculturatie, het opleidingsniveau en de mate van integratie, de gevolgen voor het slachtoffer en de uiteindelijke risico's voor personen die het slachtoffer kunnen worden, de aard van de culturele norm et cetera.3. Een geharmoniseerde standaard voor deze afwegingen bestaat niet. De één zal bijvoorbeeld veel sterker de nadruk leggen op de persoonlijkheid van de verdachte, de ander op eigen verantwoordelijkheid in een cultureel krachtenveld en de derde op de juridische omgeving waarin de culturele achtergrond slechts een zeer beperkte rol kan spelen.4. Maar beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen telkens een rol. Wanneer het belang dat men schendt in verhouding tot de druk waaronder men staat veel zwaarder weegt, zal meer inspanning mogen worden verwacht om die schade te voorkomen en om aan de druk weerstand te bieden.

3.7.

In de onderhavige zaak wens ik te benadrukken dat er geen cultureel verweer gevoerd is dat rechtstreeks verband houdt met het doden van het kind. Het cultureel verweer hield in dat verdachte ondergeschikt was aan haar meesters, loyaal moest zijn, moest gehoorzamen, zich op moest offeren. Maar er was geen culturele norm die rechtstreeks dwong tot het uitoefenen van geweld jegens het kind. Met de drang tot gehoorzaamheid was dus nog niet een onweerstaanbare drang om het kind te doden gegeven.

Verdachte was dan wel gepredisponeerd tot gehoorzaamheid, maar niet tot levensberoving.

3.8.

Het hof heeft verwezen naar beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de eisen die gelden in de Nederlandse samenleving. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de culturele druk tot gehoorzamen aan haar meesters het redelijkerwijs moest afleggen tegen de noodzaak weerstand te bieden tegen de aandrang een weerloos kind te mishandelen en te doden. Die afweging is sterk afhankelijk, zoals gezegd, van waarderingen van feitelijke aard. Het hof heeft niet goed duidelijk gemaakt welke feitelijke gegevens het bij zijn afwegingen heeft betrokken, maar de verwijzing naar de universele waarde van een mensenleven zegt mij genoeg, mede in aanmerking genomen dat verdachte zelf er terechtzitting van 27 oktober 2009 heeft verklaard tot januari 2006 al een jaar of zes in Nederland te verblijven en zich ook in het Engels te kunnen uitdrukken.5. Zij moet hebben kunnen reflecteren op wat haar werd opgedragen en redelijkerwijs kan van haar worden gevergd dat zij haar uiterste best deed op enigerlei wijze daar onder uit te komen. Dat laatste heeft zij nagelaten.

Het eerste onderdeel faalt.

3.9.

Het tweede onderdeel van het middel komt op tegen de afwijzing door het hof van de door de verdediging gevraagde toepassing van het zogenaamde non punishment-beginsel.

In zijn pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte aangevoerd dat verdachte slachtoffer is geworden van mensenhandel. Zij was minderjarig toen zij naar Nederland kwam en is sindsdien uitgebuit door haar meesters. Het beginsel van niet bestraffing is een in het internationale recht neergelegd uitgangspunt, erop neerkomend dat slachtoffers van mensenhandel niet mogen worden bestraft voor delicten die aan mensenhandel zijn gerelateerd.

3.10.

Op 16 mei 2005 is het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau, Trb. 2006, 99, voor Nederland inwerking getreden op 1 augustus 2010, dus na het door het hof gewezen arrest) tot stand gekomen. Ik schenk enige aandacht aan dit Verdrag omdat het een exponent is van een al langer internationaal uitgedrukte wens om de slachtoffers van mensenhandel in strafrechtelijk opzicht te ontzien, niet omdat het op het moment van het wijzen van het arrest in Nederland al dwingend recht was. Bovendien heeft de steller van het middel aangevoerd dat het hof het beginsel van niet bestraffing, zoals in diverse internationale rechtsinstrumenten neergelegd, op een onjuiste wijze heeft uitgelegd.

Artikel 26 van het Verdrag heeft de volgende inhoud:

‘Each Party shall, in accordance with the basic principles of its legal system, provide for the possibility of not imposing penalties on victims for their involvement in unlawful activities, to the extent that they have been compelled to do so.’6.

De toelichting van artikel 26 is bepaald niet uitbundig:

‘272.

Article 26 constitutes an obligation to Parties to adopt and/or implement legislative measures providing for the possibility of not imposing penalties on victims, on the grounds indicated in the same article.

273.

In particular, the requirement that victims have been compelled to be involved in unlawful activities shall be understood as comprising, at a minimum, victims that have been subject to any of the illicit means referred to in Article 4, when such involvement results from compulsion.

274.

Each Party can comply with the obligation established in Article 26, by providing for a substantive criminal or procedural criminal law provision, or any other measure, allowing for the possibility of not punishing victims when the above mentioned legal requirements are met, in accordance with the basic principles of every national legal system.’

Ook bij de goedkeuring van het Verdrag is weinig aandacht besteed aan artikel 26. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt slechts het volgende hieromtrent in:

‘Ingevolge deze bepaling moeten partijen voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan het slachtoffer voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen waartoe het is gedwongen.

Artikel 9a Sr voorziet in de mogelijkheid van schuldigverklaring zonder oplegging van straf, als strafzaken van deze aard aan het oordeel van de rechter worden onderworpen.’7.

3.11.

In de zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel (NRM) van 29 oktober 2009 is een compleet hoofdstuk gewijd aan het beginsel van non-punishment.8. In de inleiding schrijft de NRM dat artikel 26 van het Verdrag doelt op slachtoffers die als dader betrokken zijn bij strafbare feiten die verband houden met de mensenhandel. Te denken is aan mensen die gedwongen worden een vals paspoort te gebruiken, die uitgebuit worden in hennepkwekerijen of die uit angst voor hun uitbuiter onder ede een valse verklaring afleggen. Andere voorbeelden zijn slachtoffers die onder invloed van hun mensenhandelaar betrokken waren bij drugssmokkel, diefstal, fraude en mishandeling.9. De NRM wijst er op dat de lidstaten louter verplicht zijn om in de mogelijkheid te voorzien dat slachtoffers van mensenhandel niet worden bestraft. Artikel 26 voorziet niet in de verplichting om niet te straffen. Na een bespreking van de andere internationale, niet bindende instrumenten die de mogelijkheid van straffeloosheid voor slachtoffers van mensenhandel bepleiten, gaat de NRM over tot een bespreking van het nationaal juridisch kader.

De NRM wijst naar de Memorie van toelichting van de goedkeuringswet en merkt op dat Nederland via artikel 9a Sr formeel voldoet aan de eisen van artikel 26 van het Verdrag van de Raad van Europa.10. Voorts wijst zij op de Nederlandse reactie op een VN resolutie betreffende deze materie, waaruit blijkt dat Nederland groot belang hecht aan de mogelijkheid om slachtoffers van mensenhandel niet te bestraffen voor delicten waartoe zij als gevolg van hun situatie zijn gedwongen.11. Als afzonderlijk thema noemt de NRM het probleem van het begaan van meineed of valse aangifte onder druk van de mensenhandelaar.12. Op p. 251 e.v. snijdt de NRM de onderhavige zaak aan. Op het moment van het schrijven van de rapportage was het arrest van het hof in deze zaak nog niet bekend. Het hof heeft aan verdachte een gewichtiger rol toebedeeld bij het overlijden van het kind dan de rechtbank heeft gedaan en heeft haar dan ook voor doodslag in plaats van voor het medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, terwijl dit feit de dood ten gevolge had, veroordeeld.

3.12.

In zijn arrest heeft het hof aandacht geschonken aan het non punishment-beginsel:

‘1) Non-punishment beginsel (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 13, pag. 48 e.v.)

Verdediging

De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het non-punishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van het non-punishment beginsel achterwege te blijven.’

Ik lees in deze overwegingen dat het hof het beginsel van non-punishment van toepassing acht, maar dat de mishandelingen van en doodslag op het kind onvoldoende sterk verbonden zijn met de uitbuiting waaraan verdachte ten prooi viel. Voorts heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat toepassing van het beginsel hier niet in aanmerking komt gelet op de ernst van de delicten.

3.13.

In de bewijsconstructie heeft het hof vastgesteld dat verdachte, die op 25 december 1986 is geboren, eind 1999 naar Nederland is gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] te werken. In augustus 2004 zijn het kind en haar ouders gearriveerd, ook om te werken ten behoeve van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. In 2005 begon [medeverdachte 5] te denken dat het kind behekst was. Zij gaf het kind de schuld van alles wat er in huis verkeerd ging en sloeg haar ook. Zij gaf ook verdachte opdracht om het kind te slaan. De opdrachten om het kind te mishandelen kwamen steeds van [medeverdachte 5]. Zij gaf deze opdrachten ook wel telefonisch. Op 28 januari 2006 verloor het zoontje van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn eerste schaakpartij op een toernooi, [slachtoffer] krijgt daarvan de schuld en verdachte krijgt telefonisch de opdracht om [slachtoffer] te (doen) mishandelen. Na de derde verloren schaakpartij moet het kind weer worden vastgebonden en krijgt het weer klappen. Verdachte slaat het kind met een stok. Het kind overlijdt dezelfde dag.

3.14.

In de overwegingen ter verwerping van het beroep op overmacht heeft het hof overwogen dat verdachte door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] is uitgebuit door haar illegaal in Nederland te laten verblijven en in de huishouding te laten werken en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 aan verdachte opdrachten heeft gegeven om [slachtoffer] te (laten) slaan en vast te (doen) binden.

3.15.

In de strafmotivering heeft het hof de ernst van de feiten gepleegd tegen de kleine [slachtoffer] benadrukt en opgemerkt dat verdachte op 28 januari 2006, de dag dat [slachtoffer] het leven liet, bij de mishandeling van het kind een sturende rol heeft gespeeld. Ook daarvóór heeft de verdachte met haar mededaders het kind meermalen en ernstig mishandeld. Voorts heeft verdachte zich nog schuldig gemaakt aan meineed. Vervolgens overweegt het hof:

‘De verdachte is eind 1999 op jonge leeftijd (volgens eigen opgave net 13 jaren oud) naar Nederland gekomen en heeft sindsdien bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zonder scholing verbleven. Bij arrest van heden in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich vanaf januari 2005 in een uitbuitingssituatie bevond. Zij verkeerde in een zeer afhankelijke positie ten opzichte van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]; zij was illegaal in Nederland en woonde bij hen in huis, zij sprak de Nederlandse taal niet, had geen eigen financiële middelen en had beperkt contact met de buitenwereld. Tevens was er in die situatie sprake van geweld tegen de verdachte en bedreiging met geweld, een en ander zoals bewezenverklaard.

De verdachte verblijft tot op heden illegaal in Nederland. Zij is thans ongewenst verklaard en een uitzetting naar India dreigt. Ter zitting in hoger beroep is gemotiveerd door de verdachte en haar raadsman naar voren gebracht dat zij angst heeft voor [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2], thans en ook indien zij teruggezonden zou worden naar India.

De verdachte is de eerste geweest die enigszins inzicht heeft gegeven in hetgeen er op die bewuste 28ste januari heeft plaatsgevonden en de redenen daarvan, waarmee zij ook zichzelf heeft belast. Het hof acht haar rol in de gebeurtenissen echter wel groter dan de rol die zij zichzelf, met name in haar latere verklaringen, en die het openbaar ministerie haar heeft toebedeeld.

Het hof heeft voorts acht geslagen op voornoemde Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009. Het hof komt, met in achtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen, tot het oordeel dat het bewezenverklaarde de verdachte in licht verminderde mate dient te worden toegerekend.

Bovendien lijdt zij volgens drs. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. Ruijs, psycholoog, aan een posttraumatische stress stoornis. Voor zover bekend is de verdachte niet eerder met politie en justitie in aanraking gekomen.

Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in zowel de door de eerste rechter opgelegde straf, als in de door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf.

Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden zwaardere straf zal opleggen dan door de eerste rechter is opgelegd en thans door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd.’

3.16.

Het hof heeft vastgesteld dat verdachte het slachtoffer is geworden van mensenhandel. Het hof heeft tevens vastgesteld dat verdachte in zeer grote mate afhankelijk was van haar meesters en dat dezen haar opdracht hebben gegeven tot mishandelingen van het kind en haar tot meineed hebben aangezet. De uitbuitingssituatie waarin verdachte verkeerde hield in dat zij huishoudelijk werk moest doen, maar ook dat zij afhankelijk en geïsoleerd was. Dat de bewezenverklaarde feiten gepleegd tegen het kind in onvoldoende direct verband stonden met de werkzaamheden die verdachte in het kader van de uitbuiting moest verrichten kan wel zo zijn, maar dat deze bewezenverklaarde feiten geheel of grotendeels zijn bepaald door de uitbuitingssituatie volgt ook uit de vaststellingen van het hof. De werkzaamheden in de huishouding, zoals het schoonmaken van het huis en het verzorgen van het eten, stonden los van de mishandelingen van [slachtoffer], maar de geïsoleerde en onderdanige positie van verdachte, bij uitstek kenmerken van een uitbuitingssituatie, niet. De motivering die het hof heeft gegeven voor het buiten toepassing laten van het non punishment-beginsel is daarom volgens mij op zichzelf beschouwd ontoereikend. De vraag is overigens waartoe dat moet leiden.

Ten tijde van de berechting in hoger beroep was artikel 26 van het Verdrag voor Nederland nog niet inwerking getreden. Verdachte kon aan het Verdrag dus nog niet rechtstreeks rechten ontlenen. Wel bestond al, gelet op de internationale afspraken en verklaringen, het streven om meer rekening te houden met de slachtoffers van mensenhandel die in strafrechtelijke problemen waren gekomen. Maar indertijd was het beginsel nog niet meer dan een algemene uiting in het kader van de wens om mensenhandel steviger en meer gecoördineerd te kunnen aanpakken, een bereidverklaring. De constatering dat verdachte strafbare feiten heeft gepleegd als gevolg van een uitbuitingssituatie noopte dus niet zonder meer tot toepassing van artikel 9a Sr. Ook thans lijkt mij dat nog niet het geval. Artikel 26 van het Verdrag verplicht de lidstaten tot het invoeren van een mogelijkheid, niet van een gebod. De toelichting op artikel 26 van het Verdrag houdt ook in dat een eventuele te creëren mogelijkheid van straffeloosheid moet passen binnen het nationale rechtssysteem. Artikel 9a Sr biedt de rechter de mogelijkheid van een rechterlijk pardon in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit begaan, maar kent geen automatische straffeloosheid. Het is dus nog steeds aan de rechter om af te wegen of en hoe de uitbuitingssituatie waarin bepaalde strafbare feiten zijn begaan moet meewegen.

Het hof heeft de ernst van de bewezenverklaarde feiten zwaar laten wegen. Dat stond aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, vrij. Nu in cassatie er niet over wordt geklaagd dat de strafoplegging verbazing wekt, maar enkel dat het hof aan het beginsel van non-punishment en aan de voorwaarden voor toepassing ervan een verkeerde uitleg heeft gegeven, en evenmin erover wordt geklaagd dat de uitbuitingssituatie waarin verdachte verkeerde heeft geleid tot het begaan van de meineed, kom ik tot de slotsom dat de strafoplegging toereikend is gemotiveerd en dat — ook bij een juiste uitleg — het non punishment-beginsel het hof niet verplichtte tot toepassing van artikel 9a Sr, zodat het middel daarom faalt.

Het middel is in beide onderdelen tevergeefs voorgesteld.

4.

Nu beide middelen geen doel treffen en ik ambtshalve geen grond heb aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 06‑12‑2011

Inhoudsindicatie

1. Psychische overmacht. 2. Non-punishmentbeginsel. Ad 1. Het Hof heeft bij het gedane beroep op psychische overmacht als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door medeverdachten - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, “gelet op het absolute recht op leven” van het zeer jonge kind. Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht i.c. waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde “cultuurspecifieke” omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht “welhaast per definitie gedoemd is te falen” berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Ad 2. Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006,99) t.t.v. de berechting in h.b. in Nederland nog niet van kracht waren en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.

6 december 2011

Strafkamer

nr. 10/00444

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010, nummer 22/000412-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. zij op of omstreeks 28 januari 2006 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk, een meisje genaamd [slachtoffer], (geboren [geboortedatum] 2004) van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of haar mededaders opzettelijk,

- met één of meer shawls de armen en benen van [slachtoffer] op de borstkas van [slachtoffer] vastgebonden en

- op enige wijze de ademhaling bij / van [slachtoffer] belemmerd en

- met één stok, op/tegen het lichaam van [slachtoffer] geslagen en

- (met grote kracht) met de hand(en) op/tegen het hoofd en elders op het lichaam van [slachtoffer] geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden.

2. zij op 17 maart 2006 te 's-Gravenhage tijdens een verhoor door de rechter-commissaris als getuige in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], nadat zij in handen van de rechter-commissaris, genaamd mr. J.A. van Steen, op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed/belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - heeft verklaard:

- (onder punt 9) "Daarna moest ik boodschappen gaan doen en ben ik naar beneden gegaan. Dit was rond 14.00 uur. Toen ik beneden kwam zag ik [medeverdachte 4] ([medeverdachte 4]), [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) en [slachtoffer] (kind) in de kleine kamer. De deur stond open. U vraagt mij wat ze aan het doen waren. [Medeverdachte 4] speelde met [slachtoffer]. Ze zaten op de grond. [Medeverdachte 3] zat op de grond een boek te lezen. U vraagt mij naar de sfeer. Alles was normaal. [Medeverdachte 4] was [slachtoffer] aan het leren hoe zij "mama" en "papa" moest zeggen. [Slachtoffer] zat terug te brabbelen" en

- (onder punt 37) "U vraagt of het niet zo is dat ik om 14.00 uur de woning heb verlaten omdat ik er niet tegen kon dat [slachtoffer] werd geslagen. U vraagt of het niet zo is dat [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] niet met [slachtoffer] aan het spelen waren, maar dat [slachtoffer] werd mishandeld en dat ik dat heb gezien. Nee, dat is niet waar. Ik heb niets gezien, ik was niet thuis" en

- (onder punt 41) "U vraagt mij nogmaals of ik weet of [medeverdachte 3] of [medeverdachte 4] [slachtoffer] heeft geslagen. Ik weet het niet, ik was niet thuis".

3. zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 te 's-Gravenhage, een persoon (te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004), telkens opzettelijk en met voorbedachten rade,

- met één of meer shawls de armen benen van [slachtoffer] aan een babybox vast heeft gebonden en/of

- met de handen op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachto[slachtoffer] telkens enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

2.2.2. De bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 steunt op de volgende bewijsvoering, met weglating van de voetnoten waarop deze steunt:

"Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Het hof maakt ook gebruik van de verklaringen van de verdachten uit het proces-verbaal van de zittingen in hoger beroep van 5 en 12 juni 2009, nu in alle zaken een proces-verbaal is opgemaakt en deze processen-verbaal met de verklaringen van de verdachten in alle dossiers zijn gevoegd en aan de advocaat-generaal en de verdediging zijn verstrekt en de raadslieden en de advocaat-generaal op nadere zittingen de gelegenheid hebben gehad de verdachten te ondervragen als getuige. De bewezenverklaring van de feiten in hoger beroep ten aanzien van de afzonderlijke verdachten wordt niet in overwegende mate gedragen door de verklaring van een medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting als verdachte in zijn/haar eigen strafzaak.

1. Inleiding

In de onderhavige zaak worden [medeverdachte 2], [medeverdachte 5], [verdachte] (op de dagvaarding genoemd [verdachte], haar echte naam is [verdachte], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] (op de dagvaarding genoemd [medeverdachte 3]) verdacht van betrokkenheid bij de mishandelingen voor 28 januari 2006 en de mishandelingen en de dood op 28 januari 2006 van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004 te India.

[Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] worden tevens verdacht van het uitbuiten (mensenhandel) van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 23 maart 2006, alsmede van het beïnvloeden van getuigen om naar vrijheid een verklaring af te leggen.

Mede gelet op de samenhang van de rollen van alle verdachten in de ten laste gelegde feiten terzake het mishandelen en overlijden van [slachtoffer] en van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] terzake de mensenhandel, heeft het hof besloten in de arresten van de verdachten na te noemen bewijsmotiveringen te geven terzake die feiten.

Uit het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep is het volgende gebleken:

Verdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] woonden met hun kinderen, [betrokkene 8] en [betrokkene 10], in een woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Eind 1999 is [verdachte] vanuit India naar Nederland gekomen en heeft sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] aan de [a-straat] verbleven. [Slachtoffer], het overleden slachtoffer, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn (in India) met elkaar getrouwd. Tot midden augustus 2004 verbleven [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in India. Op 16 augustus 2004 zijn zij in Nederland aangekomen en hebben sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat] verbleven. [Medeverdachte 4] wordt ook wel [medeverdachte 4] of [medeverdachte 4] genoemd. [Medeverdachte 5] wordt ook wel [medeverdachte 5], tante of [medeverdachte 5] genoemd. [medeverdachte 2] wordt ook wel oom of [medeverdachte 2] genoemd.

Woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage

De woning aan de [a-straat 1] had twee verdiepingen. Op zowel de eerste als de tweede verdieping was er een keuken. Hoofdzakelijk verbleven (en sliepen) [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] op de eerste verdieping en [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] op de tweede verdieping. Op de eerste verdieping was in ieder geval een woonkamer, een kinderkamertje en een zogenoemde dozenkamer. Op de tweede verdieping waren de slaapkamers van [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] en er was een tempel. In de tempel (ook wel ohmkamer genoemd) stond een soort altaar en daar werden vuuroffers gebracht. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] baden in de tempel.

2. Het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 en de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006

Het hof zal hieronder de feiten weergeven rond het overlijden en de letsels van [slachtoffer] op 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, zoals deze op grond van het deskundigenbewijs zijn vastgesteld. Overigens heeft de verdediging het deskundigenbewijs niet betwist.

2.1 Overlijden van [slachtoffer]

Op zaterdag 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, omstreeks 17.30 uur, werd [slachtoffer] het Juliana Kinderziekenhuis te 's-Gravenhage binnengebracht. [slachtoffer] had wijde licht stijve pupillen en meervoudig uitwendig letsel, waaronder meerdere hematomen, een fors gezwollen rechterbovenarm (waarvan de chirurg zei dat die was gebroken), een evident afwijkende stand van de linkeronderarm, beide sleutelbeenderen en verschillende ribben waren gebroken, alsmede een gezwollen en blauwe rechterknie waar duidelijk bloed in zat. Bij de aanvang van de reanimatie kwam er bloed uit de maag, wat gaandeweg erger werd, en op de echo was te zien dat zij in ieder geval een scheur in haar lever had. Een gescheurde lever kan ontstaan door een behoorlijke klap in de buik. Gezien de uitgebreidheid van het letsel leek het de behandelend arts dr. Keemink zeer onwaarschijnlijk dat dit veroorzaakt kon zijn door een val van de trap, zoals aanvankelijk door de betrokkenen werd verklaard. Om 20.10 uur is [slachtoffer] overleden.

2.2 Oorzaak overlijden [slachtoffer] op basis van de door de deskundigen geconstateerde letsels

Dr. B. Kubat, patholoog, van het Nederlands Forensisch Instituut (verder: NFI), afdeling pathologie, heeft de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] onderzocht. Haar bevindingen heeft zij neergelegd eerst in een voorlopig rapport d.d. 30 januari 2006 en later in een volledig obductieverslag d.d. 4 augustus 2006. In laatstgenoemd rapport constateert zij onder andere (onder Samenvatting, pagina 9) dat [slachtoffer] iets te kort en licht van gewicht is voor haar leeftijd volgens tabellen voor Europeanen en dat zij in een goede voedingstoestand verkeert (sub A). Voorts is bij röntgenonderzoek gebleken van talrijke oude en recente botbreuken, onder andere aan de ribben beiderzijds (de rugzijde en zijwaarts), het linkerschouderblad, de onderarm links (met scheefstand passend bij genezing zonder behandeling) en aan de bovenarm rechts (sub B). Er zijn in ieder geval recente breuken aangetroffen aan de armen, aan enkele ribben aan de voor- en achterzijde van de borstkas en aan het (linker)schouderblad. Ook is er sprake van uitgebreide bloeduitstortingen aan onder andere de rechterarm, voor en achterzijde van de rechterschouder, bovenzijde van de rug, over het gehele voor- en bovenhoofd beiderzijds, in de oppervlakkige en diepe weke delen naast de wervelkolom beiderzijds, op de linkerarm/hand en op de voor- en achterzijde van de benen (sub C), evenals bloeduitstortingen op het hartzakje (sub D). Tevens is sprake van kneuzingen van longweefsel links en rechts, kneuzing van de rechterzijde van het hart, kneuzing van de wortel van de lever, kneuzing van de bovenzijde van de maag (sub D), bloedingen in de dunne en dikke darmwand (sub E), en tekenen van vochtophoping in de hersenen (hersenoedeem) en herseninklemming (sub F). Er is sprake van tekenen van meerdere dagen oude beschadiging aan één van de sensibele banen van het ruggenmerg (die de gevoelszin van de onderste lichaamshelft verzorgt), berustend op traumatische beschadiging van de zenuwbanen die aan de achterzijde het ruggenmerg ingaan (de achterwortels) (sub G). Bloeduitstortingen in beide oogzenuwen en oogbollen, passend bij trauma zoals bijvoorbeeld acceleratiedeceleratietrauma (sub H). Voorts is er sprake van kleine oppervlakkige beschadigingen met kleine omgevende bloeduitstortingen aan de binnenzijde van de lippen en kleine wondjes en kleine bloeduitstortingen aan de punt van de tong (sub I), alsmede van kleine bloeduitstortingen in de spieren van de hals aan de voorzijde (sub J) en zeer talrijke stipvormige bloedingen in de huid en de slijmvliezen (sub K). Dr. Kubat oordeelt (epicrise) dat er tekenen waren van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op het lichaam en tekenen van eerder doorgemaakte traumata in de vorm van zeer talrijke oude breuken, die niet behandeld waren. Voorts waren er tekenen van herhaaldelijk, heftig, uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de borstkas, gezien de ribbreuken en de letsels aan de borstorganen, alsmede op de buik, gezien de letsels aan de buikorganen. Verder waren er tekenen van letsels aan de ruggenmergwortels met degeneratie van één van de banen van het ruggenmerg, welke letsels zijn ontstaan in het kader van het uitwendig mechanisch geweld op de romp. De bevindingen aan de schedelinhoud (sub F; hof: tekenen van vochtophoping in de hersenen en herseninklemming) zijn niet eenduidig te interpreteren, maar kunnen zijn ontstaan op basis van heftig, uitwendig mechanisch botsend geweld op het hoofd. Dit geweld is er zeker geweest gezien de uitgebreide onderhuidse bloeduitstortingen aan het hoofd. Het feit dat er geen aantoonbare beschadigingen aan de hersenen waren, kan betekenen dat dit geweld niet meer dan enkele uren vóór het overlijden heeft plaatsgevonden, in welk geval de beschadigingen nog niet aantoonbaar zijn middels een sectie. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het geweld op het hoofd geen of geen uitgebreide hersenbeschadiging heeft veroorzaakt maar wél heeft geleid tot het ontstaan van hersenoedeem. Het aan de lippen en tong geconstateerde letsel (sub I en K) zouden kunnen passen bij uitwendige afsluiting van de neus en mond (in het kader van smoren) en dientengevolge optredende verstikking. De bevindingen aan de hals (sub J) kunnen passen bij bloeduitstortingen, ontstaan ten gevolge van geforceerde ademhalingsbewegingen. Geforceerde ademhalingsbewegingen kunnen optreden bij elke vorm van ademnood (derhalve ook bij smoren).

Opvallend was verder dat in de oude breuken verse breuken werden geconstateerd, passend bij herhaaldelijk toegepast geweld. De gevonden letsels waren bij leven opgetreden, ernstig en zeer uitgebreid. Gezien het voorkomen van oude en recente letsels is er tenminste twee maal heftig geweld tegen [slachtoffer] gebruikt. Niet aan te geven is in welke mate welk (recent) letsel een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden.

Dr. Kubat's eindconclusie luidt: Het overlijden van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, wordt verklaard op basis van zeer uitgebreide en ernstige letsels op het lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren, en de daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade.

Naar aanleiding van het aantreffen van oude fracturen bij [slachtoffer], is door prof. dr. Maat en R. Gerretsen, onderzoek gedaan naar de ouderdom van drie van deze oude breuken (5e, 6e en 7e rib). De fractuur van de 5e rib bleek 0-2 dagen oud te zijn, de 6e en 7e rib 2-3 weken oud, met in de breuk van de 7e rib een nieuwe fractuur van 0-2 dagen oud.

Ten aanzien van het letsel aan het ruggenmerg heeft dr. Kubat eerst in haar briefrapport aangegeven dat het letsel aan het ruggenmerg enkele dagen tot circa een week oud zou kunnen zijn, en in haar rapport van 20 juli 2006 heeft zij geconcludeerd dat het neuropathologisch onderzoek van de hersenen en het ruggenmerg een meerdere dagen oude beschadiging van één van de achterstrengen beiderzijds toonde, vrijwel zeker ten gevolge van traumatische letsels van de achterwortels van het ruggenmerg op laagthorakaal en hooglumbaal niveau.

Ter zake van de beoordeling van de mogelijke mechanismen die tot de letsels hebben geleid, verklaart dr. Kubat als volgt. Er waren tekenen van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de romp, de extremiteiten (hof: bovenste extremiteiten zijn armen, onderste extremiteiten zijn benen) en het hoofd. Het geweld was zowel kort voor als enige tijd voor het overlijden toegebracht. Het mechanisme dat heeft geleid tot de enkele weken oude letsels is niet meer te reconstrueren. Over het mechanisme dat heeft geleid tot de recente huidbeschadigingen en onderhuidse bloeduitstortingen kan geen uitspraak worden gedaan. De overige letsels kunnen zijn ontstaan door mechanismen van botsend geweld, zoals slaan met een vlak, hard voorwerp zoals een knuppel, slaan met handen, tegen een vlak oppervlak zoals een muur of bed botsen of gegooid worden. Bij de rechter-commissaris heeft dr. Kubat voorts verklaard dat er in dit geval sprake was van ernstige inwendige verwondingen, hetgeen erop wijst dat excessief geweld op het lichaam is uitgeoefend, vergelijkbaar met dat bij ernstige verkeersongevallen. Het letsel zou bijvoorbeeld kunnen zijn ontstaan door heftig slaan, schoppen of door met de knieën op het slachtoffer te gaan zitten.

Voorts hebben ook dr. R.A.C. Bilo en H.G.T. Nijs op verzoek van de rechter-commissaris onder meer nader onderzoek gedaan naar de letsels en de dood van [slachtoffer]. In hoofdstuk VIII van het dossier worden de skeletafwijkingen besproken. Men constateert breuken in beide sleutelbenen. Bij deze breuken is sprake van callusvorming, hetgeen betekent dat er al sprake is van oudere fracturen die aan het genezen zijn. Tevens wordt vastgesteld dat er sprake is van een groot aantal ribbreuken dat callusvorming toont. Bij één rib is nog geen callus zichtbaar, hetgeen wijst op een recenter moment van ontstaan. Het schouderbladfractuur is niet te dateren. Voorts blijkt niet alleen sprake van een oudere fractuur van de linkeronderarm met callusvorming, ook blijkt sprake van een afwijkende locatie van de kop van het spaakbeen ten opzichte van het ellebooggewricht. Verder blijken er in de rechterarm diverse fracturen aanwezig: het deel van de bovenarm aan de kant van de elleboog toont een humerusfractuur boven het bolvormige gewrichtsuitsteeksel, van recentere datum, zonder callusvorming. Het deel van de ellepijp aan de kant van de pols toont een fractuur met callusvorming. Gevraagd naar de ouderdom van het letsel aan de onderarm (het hof begrijpt: de linkeronderarm), heeft dr. Bilo bij de rechter-commissaris verklaard dat aan de arm drie oude fracturen zichtbaar waren. Er was ook sprake van uitgebreide callusvorming. Callusvorming is bij kinderen zichtbaar vanaf 10 dagen na tot ongeveer drie maanden na het ontstaan van de fractuur. Voorts verklaart dr. Bilo desgevraagd dat de blauwe plekken aan de buitenkant en het inwendige letsel wijzen op letsel dat enige uren voor het constateren is ontstaan. Er zijn geen aanwijzingen dat er fracturen zijn ouder dan twee of drie weken. Een aantal van de fracturen is heel recent. De standsafwijking aan de arm is niet te dateren, evenals de claviculafracturen (hof: sleutelbeenfracturen). Ook verklaart hij dat er sprake is geweest van een verstoorde ademhaling, hetgeen wordt ondersteund door de gevonden petechiën (kleine puntbloedinkjes). Bij het dichtknijpen van de keel ontstaat een overlijdensrisico aangezien het een belemmering van de ademhaling geeft. Door het inbinden (zoals gedaan tijdens de reconstructie) zou een heel ernstig ademhalingsbelemmering kunnen ontstaan; een belemmering van de ademhalingsbeweging van het middenrif en de borstkas. Dr. Bilo kan geen uitspraak doen of [slachtoffer] door wurging of door inbinden is overleden. De bevindingen laten beide mogelijkheden toe.

2.3 Conclusie terzake de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006

Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat op 28 januari 2006

[slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, om het leven is gekomen als gevolg van de haar toegebrachte zeer uitgebreide en ernstige recente letsels op haar lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren en daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade. Ten overvloede overweegt het hof dat het aanvankelijk door de verdachten geschetste scenario dat [slachtoffer] van de trap was gevallen als gevolg waarvan zij de betreffende letsels zou hebben opgelopen, mede op basis van de onderzoeksresultaten van onder andere deskundige Bilo, die - kort gezegd - een val van de trap als oorzaak van de letsels zonder meer uitsluit, apert ongeloofwaardig is.

2.4 Conclusie terzake de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006

Op basis van de onderzoeksresultaten zoals bovengenoemd met inachtneming van na te noemen feiten en omstandigheden is naar 's hofs oordeel komen vast te staan dat [slachtoffer] voorafgaand aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld, als gevolg waarvan zij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen (onder andere meerdere fracturen en letsel aan het ruggenmerg).

Gelet op de ribfracturen van twee à drie dagen oud en de meerdere dagen (tot een week) oude beschadiging aan het ruggenmerg van [slachtoffer], alsmede het grote aantal fracturen en de callusvorming (zichtbaar 10 dagen tot drie maanden na ontstaan van de fractuur) op de meeste van die fracturen, gaat het hof er vanuit dat [slachtoffer] in de periode van drie maanden tot enkele dagen althans een week voor haar overlijden tenminste tweemaal zwaar lichamelijk letsel is toegebracht.

3. Feiten en omstandigheden terzake van de mishandelingen die hebben geleid tot het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006

3.1 Overwegingen van het hof met betrekking tot de voor het bewijs te bezigen verklaringen van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte]

Bekennende verklaringen [medeverdachte 3] uit 2006

Voor wat betreft de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] uit februari 2006 volgt het hof de verdachte [medeverdachte 3] in zoverre dat het hof er vanuit gaat dat [medeverdachte 3] op 28 januari 2006 wel geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer], mede gelet op de door [medeverdachte 3] in die verklaringen en de in haar cel aangetroffen brief beschreven geweldshandelingen en de bij [slachtoffer] aangetroffen verwondingen. Voor wat betreft de uitlatingen van [medeverdachte 3] dat zij alleen en met voorbedachten rade [slachtoffer] op 28 januari 2006 om het leven heeft gebracht, laat het hof die verklaringen buiten beschouwing. Het hof komt die gedeelten van de verklaringen van [medeverdachte 3], in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en de na te melden feiten en omstandigheden, ongeloofwaardig voor.

[verdachte]

Voor wat betreft de gedurende het strafproces afgelegde verklaringen van [verdachte] volgt het hof in grote lijnen de eerste verklaringen van [verdachte] uit 2006 voor zover deze naar het oordeel van het hof in onderling verband en samenhang bezien aansluiting vinden bij de overige onderzoeksresultaten en afgelegde verklaringen. Voor wat betreft de uitlatingen van [verdachte] dat zij, kort gezegd, op 28 januari 2006 elders in het huis en niet in het kamertje bij [slachtoffer] (en [medeverdachte 3]) is geweest, laat het hof deze gedeelten van de verklaringen buiten beschouwing nu deze het hof, in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en dan met name de verklaring van [medeverdachte 4] terzake, ongeloofwaardig voorkomen.

[Medeverdachte 4]

Het hof volgt [medeverdachte 4] in zijn verklaringen, en met name ook zijn verklaringen ter zitting in hoger beroep, terzake het aannemen van de telefoon op 28 januari 2006, het halen en geven van de stok op die dag, het slaan van [slachtoffer] in het gezicht en het slaan met de stok. Zijn verklaringen voor wat betreft de rollen van [medeverdachte 3] en [verdachte] op 28 januari 2006 volgt het hof eveneens in grote lijnen, met name waar zijn verklaringen aansluiting vinden bij overige onderzoeksresultaten. Het hof acht zijn waarnemingen met betrekking tot [medeverdachte 3] en [verdachte] betrouwbaar, temeer daar hij zichzelf niet spaart.

Afstemmen verklaringen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]

Het hof merkt hierbij nog op dat, wat er ook zij van de bedoelde afstemming van de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] door [medeverdachte 3] in de tapgesprekken van 26 april 2007 en 10 mei 2007, uit de nadere verklaringen van [medeverdachte 4] van beïnvloeding niet is gebleken. In zijn nadere verklaring van 21 mei 2007 belast [medeverdachte 4] namelijk een ieder.

3.2 Feiten en omstandigheden vóór en op 28 januari 2006

Onderstaand zal het hof eerst de vaststaande feiten en gebeurtenissen terzake de mishandelingen van [slachtoffer] in de periode voorafgaand aan 28 januari 2006 (voor zover bewezen verklaard) uiteenzetten, met daaropvolgend de feiten en gebeurtenissen op die 28ste januari, welke tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid.

[verdachte] is eind 1999 naar Nederland gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. Op 16 augustus 2004 zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in Nederland aangekomen, ook om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. [Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Toen [slachtoffer] in Nederland aankwam was zij dus 5 maanden oud. Aanvankelijk ging alles nog goed en was er niets aan de hand, maar na een periode van ongeveer zes maanden begonnen de problemen rond [slachtoffer]. [Medeverdachte 3] had aan [medeverdachte 5] verteld dat zij in India een slang had gedood en vanaf die tijd is [medeverdachte 5] zich anders gaan gedragen. Vanaf die tijd dacht [medeverdachte 5] dat [slachtoffer] behekst was of dat er een spook in haar zat. Als er ook maar iets mis ging in het huis, bijvoorbeeld als [betrokkene 10] of [betrokkene 8] struikelde, kreeg [slachtoffer] daar de schuld van. [Slachtoffer] werd ook geslagen door [medeverdachte 5]. [Medeverdachte 3] hield eigenlijk heel veel van [slachtoffer], maar [medeverdachte 3] begon ook te geloven dat [slachtoffer] behekst was en toen is zij haar ook gaan mishandelen. Iedereen sloeg [slachtoffer], met uitzondering van [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10]. Voorafgaand aan 28 januari 2006 hebben [medeverdachte 3], [medeverdachte 5], [verdachte] en [medeverdachte 4] [slachtoffer] geslagen. Van [medeverdachte 5] mocht [slachtoffer] heel weinig slapen, want dan zou de geest uit haar komen. Als [slachtoffer] sliep maakten [medeverdachte 3], [verdachte] of [medeverdachte 4] haar wakker door haar te mishandelen. [Slachtoffer] is meermalen vastgebonden (hof: terzake het vastbinden, zie verder benedenstaand). [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer] geslagen, onder meer met een snoer. [Medeverdachte 4] sloeg [slachtoffer] en [medeverdachte 5] heeft [slachtoffer] met de hand en de stok geslagen. Volgens [medeverdachte 4] sloegen [medeverdachte 3] en [verdachte] [slachtoffer] het meest, [medeverdachte 5] gaf [verdachte] en [medeverdachte 3] opdracht [slachtoffer] te slaan. Het geluid van klappen heeft [medeverdachte 4] veel gehoord. Vaak werd [slachtoffer] met de hand geslagen, soms ook met een stok. Als [slachtoffer] was geslagen was haar gezicht iets dikker, en waren er wel eens verkleuringen en blauwe plekken in haar gezicht te zien. Ook [verdachte] verklaart dat [slachtoffer] door [medeverdachte 3] met een stok op haar rug werd geslagen. Ook heeft [verdachte] blauwe plekken gezien bij [slachtoffer], op haar bovenbenen en op (andere) verschillende plekken. [Slachtoffer] is voor 28 januari 2006 meermalen vastgebonden door [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 5]. Ze werd dan strak vastgebonden met een tjüni (hof: soort shawl van dunne stof) bij haar handen (polsen) en (boven)benen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] in de periode omstreeks december 2004 tot en met 27 januari 2006 twee of drie keer vastgebonden. Soms deed hij het, soms [verdachte]. [Medeverdachte 4] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd aan de spijlen van haar box had vastgebonden, met haar hoofd naar achteren. Ook [medeverdachte 3] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd en met haar voeten aan de spijlen van haar box heeft vastgebonden, zodat haar hoofd naar beneden hing. Ook [medeverdachte 3] heeft in die periode [slachtoffer] meermalen vastgebonden. Niemand anders dan [medeverdachte 5] gaf de opdracht om [slachtoffer] te slaan. [Slachtoffer] werd echter ook geslagen als [medeverdachte 5] niet thuis was; [medeverdachte 5] gaf ook telefonisch door dat [slachtoffer] moest worden geslagen. Zowel [medeverdachte 4], als [medeverdachte 3] als [verdachte] hebben deze telefonische opdrachten van [medeverdachte 5] tot het mishandelen van [slachtoffer] aangenomen en doorgegeven aan (een van) de anderen.

Gebeurtenissen op 28 januari 2006.

Op 28 januari 2006, vanaf ongeveer 12.15 uur, zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [verdachte], [betrokkene 8] en [slachtoffer] thuis in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. [Slachtoffer] is op dit moment dus 1 jaar en 10 maanden oud. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn op deze dag omstreeks 12.00 uur met hun zoon [betrokkene 10] en een vriendje van hem, [betrokkene 11], naar een schaaktoernooi gegaan waaraan [betrokkene 10] en [betrokkene 11] zouden deelnemen. Het schaaktoernooi vond plaats in de [A] gevestigd op [b-straat 1] te 's-Gravenhage. Het toernooi begon, iets te laat, om 12.55 uur en telde 7 rondes met telkens een pauze tussendoor. De leiding kwam toch goed uit met het speelschema en de tijd omdat de pauzes iets werden ingekort. [betrokkene 10] en [betrokkene 11] hebben alle 7 wedstrijden gespeeld. [Betrokkene 10] heeft de eerste drie wedstrijden verloren, de vierde is in remise geëindigd en de laatste drie heeft hij gewonnen.

Gedurende de dag, vanaf 13.25.45 uur, is er (zeer) intensief belverkeer geweest tussen de telefoons van [medeverdachte 5] (06[001]) en [medeverdachte 2] (06[002]) enerzijds, die op dat moment naar het schaaktoernooi waren, en de vaste huistelefoon van de [a-straat 1] (070[003]) en de mobiele telefoon die [medeverdachte 4] op 28 januari 2006 in gebruik had (06[004]) anderzijds.

Op deze dag tussen 14.00 en 14.30 uur, zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, korte tijd buiten de woning geweest. Buren hebben twee personen, een man en een vrouw, met een klein kind, gewikkeld in een dekentje, buiten zien staan en onder andere [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] hebben bevestigd dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer] naar buiten zijn geweest.

[Medeverdachte 5] had die dag, reeds voorafgaand aan haar vertrek uit de woning, aan [medeverdachte 3] en [verdachte] de opdracht gegeven om [medeverdachte 3] met [slachtoffer] in het kinderkamertje (hof: ook wel kleine kamertje genoemd) op te sluiten, [slachtoffer] vast te binden en haar geen eten of drinken te geven, omdat [betrokkene 10] zou gaan huilen als hij zou verliezen op het schaaktoernooi en als [slachtoffer] los was kon het spook uit [slachtoffer] komen en ervoor zorgen dat [betrokkene 10] zou verliezen. [Slachtoffer] heeft die dag dan ook niets te eten of te drinken gekregen. Om 13.25 uur belde [medeverdachte 5] voor het eerst die middag naar de woning aan de [a-straat]. [Betrokkene 10] heeft op dat moment net zijn eerste schaakronde gehad en heeft deze verloren. De ronde begon (iets te laat) om 12.55 uur en zal rond 13.20/13.25 uur zijn afgelopen. De andere rondes zijn wel op tijd begonnen, omdat de pauzes iets korter waren. [Verdachte] neemt de eerste keer de huistelefoon op (of [medeverdachte 4], die hem daarna aan [verdachte] gaf) en [medeverdachte 5] geeft haar de opdracht tegen [medeverdachte 3] te zeggen dat [slachtoffer] moet worden vastgebonden en klappen moet krijgen. Als reden hiervoor gaf zij dat [betrokkene 10] op het schaaktoernooi aan het verliezen was en dat de reden daarvan [slachtoffer] was, want in [slachtoffer] zat een geest. [Verdachte] geeft de opdracht van [medeverdachte 5] om [slachtoffer] te slaan door aan [medeverdachte 3]. Na het eerste telefoontje van [medeverdachte 5] is [slachtoffer] in het kinderkamertje door [medeverdachte 3] met een shawl (hof: uit het dossier blijkt dat de shawl waarmee [slachtoffer] wordt vastgebonden, door de verdachten ook wel wordt omschreven als 'tjuni', 'sluier' of 'doek') vastgebonden en wordt [slachtoffer] geslagen. Het hof gaat er vanuit dat zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] op dat moment met [slachtoffer] in het kinderkamertje waren. [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer], voordat zij met [slachtoffer] en [medeverdachte 4] naar buiten ging, hard op het gezicht geslagen waardoor [slachtoffer] moest huilen. [Verdachte] heeft [slachtoffer] op 28 januari 2006 tussen 13.00 uur en 14.00 uur heel erg hard horen huilen. [Slachtoffer] was toen in het kleine kamertje. [Medeverdachte 4] heeft gehoord dat [slachtoffer] van [medeverdachte 5] moest worden vastgebonden en geslagen. Om 13.54 uur wordt er voor de tweede keer door [medeverdachte 5] naar de woning gebeld. De tweede ronde van het schaaktoernooi is dan net geweest en [betrokkene 10] heeft wederom een wedstrijd verloren. Een minuut daarna belt [medeverdachte 5] voor de derde keer naar de woning, om 13.55 uur. [Medeverdachte 5] geeft op dat moment de opdracht aan [verdachte] om [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] met [slachtoffer] naar buiten te sturen, omdat er een kwade geest in het lichaam van [slachtoffer] zat en omdat ze in het huis waren, was [betrokkene 10] de schaakwedstrijden aan het verliezen. [Verdachte] geeft de boodschap van [medeverdachte 5] door dat [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] naar buiten moeten gaan. [Verdachte] weet dat [slachtoffer] op dat moment al flink was mishandeld; [verdachte] heeft [medeverdachte 3] horen slaan, [slachtoffer] horen huilen en gillen en ze ziet haar liggen, ze lijkt te zweten, had rode vlekken op haar handen, bloed op haar lippen, ze bewoog maar een klein beetje en ze huilde zachtjes. [Medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] zijn korte tijd buiten geweest: Omstreeks 14.00 uur zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, naar buiten gegaan. [Medeverdachte 4] had een mobiele telefoon (nummer 06[004]) mee naar buiten genomen. Uit onder meer de telefoongegevens blijkt dat [medeverdachte 5] om 14.07 uur naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 4] heeft gebeld. [medeverdachte 5] gaf hen de opdracht weer terug te keren naar de woning, omdat de geest in [slachtoffer] anders terug zou gaan naar [betrokkene 10]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn teruggegaan en tussen 14.15 uur en 14.30 uur weer de woning binnengegaan. Na hun terugkeer van buiten zijn [medeverdachte 3] en [slachtoffer] het kinderkamertje ingegaan. [Medeverdachte 5] belde om 14.19 uur weer naar de woning en [verdachte] nam de huistelefoon op. De derde schaakronde is dan (zo goed als) voorbij en [betrokkene 10] heeft die weer verloren. [medeverdachte 5] gaf [verdachte] de opdracht [slachtoffer] weer vast te binden in het kinderkamertje. Daar is [slachtoffer] wederom vastgebonden en is zij opnieuw geslagen. [slachtoffer] wordt vastgebonden met één of meer shawls. Bij het vastbinden wordt [slachtoffer] helemaal in elkaar gevouwen, als een bolletje; haar benen worden omhoog opgevouwen en haar armen over elkaar aan de voorkant opgevouwen, en dan met de shawl vastgebonden. [Medeverdachte 3] verklaart dat [slachtoffer] op de dag van haar dood met de benen op haar borst is vastgebonden. [Verdachte] beschrijft de wijze waarop [slachtoffer] was vastgebonden voorts als met de benen omhoog gevouwen, de armen zaten ook vast. Het was op een heel strakke manier vastgebonden. [Verdachte] ziet dat [slachtoffer] er heel slecht uitziet en ziet geelkleurig spuug bij de mondhoek van [slachtoffer]. Op verzoek van [verdachte] legt [medeverdachte 4] een knoop in de shawl waarmee [slachtoffer] is vastgebonden. [Slachtoffer] is, na van buiten teruggekeerd te zijn, heel erg geslagen en [verdachte] heeft [slachtoffer] heel erg hard horen huilen. Op verzoek van [verdachte] haalt [medeverdachte 4] een stok om [slachtoffer] te slaan. [medeverdachte 4] haalt de stok van boven en geeft hem aan [verdachte]. [slachtoffer] wordt door [verdachte] geslagen, met de stok op haar lichaam. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] met een tot vuist gebalde hand op haar voorhoofd en op haar wangen. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] ook met de stok, tot er bijna geen geluid meer uit de keel van [slachtoffer] komt. In een bij [medeverdachte 3] aangetroffen handgeschreven geschrift, waarvan zij heeft verklaard dat het door haar is geschreven, schrijft [medeverdachte 3] dat zij met de stok op de borst van [slachtoffer] heeft geslagen, alsmede dat zij [slachtoffer] op haar gezicht, oren, armen en benen heeft geslagen. Ook [verdachte] zag dat [medeverdachte 3] [slachtoffer] met de stok sloeg. Ze hoorde [slachtoffer] eerst heel erg hard huilen en toen dat de stem van [slachtoffer] zwaarder werd, alsof iemand bijna doodgaat. [Slachtoffer] lag op de grond van het kleine kamertje. [Verdachte] zag dat [slachtoffer] aan het hijgen was en dat haar borst op en neer ging. [Medeverdachte 4] heeft dit ook gezien. Zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] zijn wederom, gedurende de (gezien het letsel zoals bovenomschreven) zeer ernstige mishandelingen van [slachtoffer], in het kinderkamertje bij [slachtoffer] aanwezig. Ook [medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] de betreffende 28ste januari geslagen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] enkele malen met zijn hand op haar mond althans haar gezicht geslagen en hij heeft haar met de stok op haar rug geslagen. Daarna riep [verdachte] [medeverdachte 4] en zei dat hij sambal mee moest nemen. [Medeverdachte 4] voldeed hieraan en [verdachte] heeft vervolgens sambal op de lippen van [slachtoffer] gesmeerd. [Medeverdachte 4] denkt dat [slachtoffer] al werd geslagen voordat hij met haar en [medeverdachte 3] naar buiten gaat. [medeverdachte 4] wist dat op 28 januari 2006 [medeverdachte 3] en [verdachte] bij [slachtoffer] in het kamertje waren, dat [slachtoffer] was vastgebonden en dat [slachtoffer] met een stok werd geslagen, die hij op verzoek van [verdachte] had gehaald. Hij wist dat [medeverdachte 5] tegen [verdachte] had gezegd dat [slachtoffer] moest worden geslagen. [medeverdachte 4] verklaart dat hij zich kan voorstellen dat [slachtoffer] pijn heeft geleden toen ze werd geslagen. Aan het einde van de middag zag [verdachte] dat [slachtoffer] er slecht uitzag; ze lag op haar rug met haar handen naast haar, ze zag dat [slachtoffer] nog maar moeilijk kon ademen (alsof ze aan het spartelen was) en haar ogen werden doffig. Toen ze dat zag heeft [verdachte] (om 16.54 en 16.55 uur, gelet op de telefonische gegevens) naar [medeverdachte 5] gebeld (ze weet niet meer precies of ze het nummer van [medeverdachte 5] of [medeverdachte 2] heeft gebeld, maar ze heeft in ieder geval met [medeverdachte 5] gesproken) om te zeggen dat het niet goed ging met [slachtoffer]. Door [medeverdachte 5], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] is [slachtoffer] naar het Juliana Kinderziekenhuis in Den Haag gebracht.

(...)"

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel wordt opgekomen tegen de verwerping van het in hoger beroep door de verdediging gedane beroep op psychische overmacht. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het onderbouwde standpunt van de verdediging dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 9a Sr.

3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten aanzien van wie is bewezenverklaard - kort gezegd - dat zij een kind, dat was geboren op [geboortedatum] 2004, in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 meermalen met voorbedachte rade heeft mishandeld (feit 3) en dat zij (als medepleger) dat kind op 28 januari 2006 opzettelijk van het leven heeft beroofd (feit 1).

3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden met betrekking tot het beroep op psychische overmacht en met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten het volgende in:

"Psychische overmacht is een primair begrip met een juridisch normatief karakter, maar ook de persoonlijke component die het tevens bevat, kan niet onbesproken en onbeoordeeld blijven. De afweging van de rechter dient van sociaalethische aard te zijn, zo stelt Kelk.

In tegenstelling tot het oordeel van de Advocaat Generaal en de rechtbank ben ik van oordeel dat [verdachte] met vrucht een beroep kan doet op deze schulduitsluitingsgrond.

Straffeloos is hij die onderhevig is aan een zodanige van buiten komende druk, waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kan bieden. Een absolute onmogelijkheid is dus ook niet vereist. Deze druk kan worden uitgeoefend door derden, eventueel met behulp van fysieke middelen, maar kan ook in de natuur der dingen te vinden zijn.

Anders dan bij de noodtoestand - waar de nadruk ligt op het gerechtvaardigd zijn van een bepaalde keuze - ligt het zwaartepunt bij de psychische overmacht meer in de werkingssfeer van de betrokkene zelf, [verdachte] in dit geval.

Uit de literatuur en de jurisprudentie valt af te leiden dat er telkens twee vragen van belang zijn, om te beoordelen of er sprake is van psychische overmacht.

Op de eerste plaats moet er een dermate ernstige druk zijn dat de wilsvrijheid van de betrokkene is aangetast. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of van de betrokkene in concreto redelijkerwijs te vergen viel dat hij weerstand zou bieden tegen de druk van de omstandigheden. De Hullu verwoordt het iets anders, volgens hem moet het kortgezegd gaan om een interne verwerking van een externe factor. Voor een juist begrip is het van belang goed te duiden op welke wijze deze externe factor invloed heeft kunnen krijgen op de interne werking (het al dan niet vrijelijk kunnen bepalen van de wil).

Op de eerste plaats moet worden vastgesteld of de wilsvrijheid van [verdachte] is aangetast. Er moet dan niet alleen worden gekeken naar de tenlastegelegde periode, maar juist naar de sociale, maatschappelijk en culturele achtergronden van [verdachte].

Achtergrond en wilsbepaling (interne factoren)

Over de culturele aspecten heeft dr. De Maaker een uitgebreid rapport geschreven. Ik sluit mij niet aan bij de kwalificaties die de andere raadslieden toekennen aan het rapport en de schrijver. Zover De Maaker in het eerste rapport - op wellicht iets algemene - wijze de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord, heeft De Maaker in de zaak [verdachte] op buitengewoon concrete en adequate de vragen van mr Bröcheler beantwoord.

Uit deze rapportage blijkt - samengevat - dat [verdachte] zich in een onvergelijkbare positie ten opzichte van reguliere Nederlandse werknemers bevindt. De dienstigheid is door het kastesysteem een aangeboren en vaste waarde. Daaruit vloeit ook een gevoel van verregaande loyaliteit voort. Loyaliteit en onderdanigheid waar wij ons maar amper een voorstelling van kunnen maken.

Zoals blijkt uit het rapport, is de relatie tussen de werkgever en de werknemer er één die deze loyaliteit combineert met ondergeschiktheid en afhankelijkheid.

De werkgever dient op zijn beurt enerzijds een materiële vergoeding aan te bieden, anderzijds draagt de werkgever zorg voor en verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de bediende en ook voor haar opleiding en sociale leven.

Inmiddels kunnen we vaststellen dat [verdachte] op zeer jonge leeftijd, onder een valse naam en een valse identiteit, naar Nederland is gehaald. Eenmaal in Nederland is zij op geen enkele wijze in staat gesteld een eigen sociaal leven of netwerk op te bouwen, anders dan binnen de beklemmende muren van de [a-straat], terwijl ze dit wel graag wilde. Zij sprak de taal niet, ze kon lezen noch schrijven. [Verdachte] heeft geen opleiding genoten. De veroordeling van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] in eerste aanleg en de motivering van de straf die de rechtbank hen oplegde ten aanzien van de uitbuiting van [verdachte] spreekt in deze boekdelen. [Verdachte] is een slavin van de twintigste eeuw.

Door de raadslieden van de medeverdachten is [verdachte] neergezet als de 'Assepoester van Den Haag'. Dat deze kwalificatie geen recht doet aan de werkelijkheid, behoeft in dit licht en na lezing van het dossier dan ook geen nadere toelichting.

De omstandigheden waarin [verdachte] als kind en adolescent is opgegroeid, vormen de basis waarin de drang zich stevig heeft kunnen wortelen.

Anders - meer juridisch - gezegd heeft deze basis van afhankelijkheid, loyaliteit en onderdanigheid, in combinatie met het gebrek aan enig sociaal vangnet het vrije vermogen van [verdachte] om haar wil te bepalen in zeer ernstige mate beperkt. Ruijs concludeert in dit verband dat er bij [verdachte] sprake is van een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis.

Druk, drang & dwang (externe factoren)

De betekenis van drang heeft in de laatste jaren een ontwikkeling doorgemaakt: ook psychische problematiek speelt een rol bij de beoordeling of er sprake is van psychische overmacht.

De wetgever heeft ten aanzien van drang bepaald dat dit het onmiddellijke gevolg kan zijn een bepaalde (niet binnen de betrokkene gelegen) situatie, maar ook kan het een duurzame herhaalde druk betreffen, waarbij sociale factoren een rol spelen. Hier merk ik tevens op dat de wetgever dus niet als voorwaarde heeft gesteld, ook niet heeft bedoeld, dat de drang moet worden uitgeoefend door het latere slachtoffer.

Moet deze drang dan telkens van buiten komen?

Uw Hof heeft zeer recent nog bepaald dat een omstandigheid die gelegen ligt in de eigen persoonlijkheid van de verdachte niet als een van buiten komende drang kan worden aangemerkt.

Daartegenover staat een arrest van het Gerechtshof in Amsterdam uit 2004, waarin het Hof bepaalde dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toekwam, die verkeerde in een acute 'drangsituatie' en aan de psychische drang (die kennelijk uit zichzelf kwam) redelijkerwijs geen weerstand bieden. Het Hof ontsloeg hem van alle rechtsvervolging.

In de zaak [verdachte] zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] (en enkele culturele aspecten) die ervoor hebben gezorgd dat de persoonlijkheid van [verdachte] dermate is aangetast, dat zij vele malen vatbaarder was voor de druk die op haar werd uitgeoefend door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

Het Hof in 's-Hertogenbosch herkent eenzelfde situatie. In deze kwestie oordeelde het Hof dat een beroep op psychisch overmacht gegrond was, omdat "De inwerking van de stelselmatige en langdurige bedreiging en fysieke mishandeling door verdachtes ex-partner op haar psychisch kwetsbare en weinig weerbare persoonlijkheid heeft de verdachte ernstig getraumatiseerd, met als gevolg dat haar gedragskeuzemogelijkheden in deze periode sterk verminderden. Onder invloed van haar normaal ontwikkelde gewetensfunctie was de verdachte zich wel bewust van de wederrechtelijkheid van haar handelen en heeft zij momenten gehad waarop zij gedragsalternatieven heeft overwogen (bijvoorbeeld de politie inschakelen), maar onder invloed van de sterke angst voor haar ex-partner (de voor haar erg reële angst te worden gedood als zij niet zou doen wat hij van haar eiste: geld ontvreemden) en achterdocht, samenhangend met de traumatisering en persoonlijkheidsstoornis, heeft de verdachte niet de mogelijkheden gehad om die gedragsalternatieven ten uitvoer te brengen (...)"

Deze constante druk en de - mede als gevolg daarvan ontstane psychische problematiek - wordt in het rapport van drs. W.G.E. Kuyck, de forensisch psychiater, beschreven.

Uit het rapport blijkt dat [verdachte] onder constante druk van haar werkgever en diens vrouw stond, dat zij zich afhankelijk voelde en dat zij bovendien niet goed wist wat te doen in omstandigheden waarin zij leefde. Ook zegt [verdachte] vaak door haar werkgever te zijn geslagen, de (rest)plekken daarvan, worden door de psychiater waargenomen. Evident zijn dan ook de aanpassingsproblemen die worden geconstateerd door de psychiater, ik noem er enkele:

- emotionele- en gedragssymptomen als reactie op de stresserende factoren;

- evident lijden veroorzaakt door de stress en de omstandigheid (werksituatie en relatie met het echtpaar die haar werkgever waren)

- het zich sociaal beperkt voelen

(...)

de aanpassingsstoornis is in dit geval een gemengde stoornis van emoties en gedrag (acute type).

Even verder verklaart de psychiater dat [verdachte] 'emotioneel' (over)belast werd tijdens haar werkzaamheden. De situatie waarin [verdachte] verkeerde was er een die te duiden valt als die van het leven in slavernij. Dit is een zéér stress inducerende omstandigheid.

Een 'stress inducerende omstandigheid' is een geweldig understatement voor de feitelijke situatie waarin [verdachte] verkeerde. [Verdachte] werd binnen het huis gehouden en had feitelijk geen mogelijkheid daarbuiten te komen. [Verdachte] werd bewust 'dom en naïef' gehouden. Haar werd verteld dat ze weliswaar een visum had, maar [medeverdachte 2] dit onder zich hield. Haar paspoort werd achtergehouden. Van het leren van de taal of het volgen van een opleiding was vanzelfsprekend al helemaal geen plaats. Zij heeft geen enkele maatschappelijk binding, is onbekend met de taal, kon lezen noch schrijven, heeft geen sociale contacten, zelfs niet een fragiel sociaal vangnet.

Deze feitelijke omstandigheden dragen bij aan het zelfbeeld dat [verdachte] van zich zelf moet hebben: een waardeloze hulp uit een lage kaste, die zich enkel gedienstig op dient te stellen naar haar meerdere, haar meester.

Over het verschil in standen en hoe daarmee wordt omgegaan in de Indiase cultuur verwijs ik graag naar het rapport van De Maaker.

Juist in deze penibele situatie zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] geweest die de duimschroeven hebben aangedraaid. [Verdachte] is vernederd en geslagen. Mishandeld, niet alleen fysiek, maar ook mentaal. [Verdachte] beschikte niet eens over een eigen kamer, maar sliep in een stoel of op 'een ding op de grond', als een hond. [Verdachte] vertelt de psycholoog eindelijk een veilige plek te hebben gevonden, wanneer ze praat over haar verblijf in de penitentiaire inrichting. Hier bovenop is [verdachte] tevens geconfronteerd met het geweld dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] hebben gebotvierd op anderen.

De invloed, de dwang, van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] wordt nog duidelijker wanneer het strafrechtelijke traject eenmaal loopt en zij proberen getuigen te beïnvloeden. Dit constateert de Advocaat-Generaal ook in haar requisitoir.

Terug naar het rapport van drs. W.G.E. Kuyck. De sterk stresserende omstandigheden in het werk van [verdachte], verminderen in het algemeen het oordeels- en handelingsvermogen van mensen, zo concludeert zij. Tel daarbij de mishandelingen en de vernederingen die [verdachte] heeft moeten doorstaan en dan valt moeilijk te ontkennen dat er een zware last, dwang, op de schouders van [verdachte] rustte. Een drang die ertoe leidde enkel te doen wat haar werd opgedragen, zonder dat te weerspreken.

Toets van de criteriumfiguur

Of al dan niet sprake is van drang dient te worden beoordeeld naar de criteriumfiguur, een met de verdachte vergelijkbare mens. Deze zal qua opleiding, maatschappelijke positie, ontwikkeling, leeftijd en functie te vergelijken moeten zijn.

Zoals al eerder gesteld is het voor de Nederlander in het algemeen maar moeizaam in te voelen, hoe een kind

- want dat was het nog - zich heeft moeten voelen, onder het juk van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

De druk die op [verdachte] gedurende lange tijd en al sinds zij heel jong was, is uitgeoefend bestaat uit drie onderdelen. [Verdachte] is psychisch en fysiek onder druk gezet. Daarnaast heeft [verdachte] ook reëel moeten vrezen voor het welzijn van haar familieleden in India, zo blijkt uit de aanvullende rapportage van De Maaker.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank is weliswaar van oordeel dat [verdachte] leefde in een stressindicerende omstandigheid, toch acht de rechtbank [verdachte] wel verantwoordelijk voor de dood van [slachtoffer], omdat [verdachte] haar eigen belang (om in Nederland te blijven) boven dat van het belang van [slachtoffer] zou hebben gesteld. [Verdachte] had anderen moeten beletten te slaan (en daarmee zelf het risico lopen een pak slaag te krijgen), zij had steun moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], of zij had met [slachtoffer] moeten weglopen. Daarnaast zou uit de jurisprudentie volgen dat bij levensdelicten een geslaagd beroep op overmacht enkel zou zijn gedaan in gevallen waarbij het slachtoffer tevens de agressor in het voortraject zou zijn. In dit geval heeft [slachtoffer] niet bijgedragen aan de druk op [verdachte], waardoor reeds om die reden een beroep op psychische overmacht zou falen.

Dit laatste standpunt van de rechtbank vindt geen steun in het recht. Zoals reeds eerder betoogd, kan van dwang of drang sprake zijn onder verschillende omstandigheden. Deze drang kan psychisch zijn, maar kan ook het gevolg zijn van een buiten de situatie liggende factor.

Wat had [verdachte] anders moeten doen? Zij had anderen moeten beletten te slaan, stelt de rechtbank in het vonnis. Zoals blijkt uit de verklaring van [verdachte] op pagina 51 heeft [verdachte] wel degelijk weerstand geboden tegen het slaan en heeft zij daarna ook meteen klappen gekregen.

Het is te kort door te bocht te stellen dat [verdachte] dan maar iedere keer had moeten optreden tegen het slaan van [slachtoffer]. Zoals uit het rapport van De Maaker blijkt, is loyaliteit en onderdanigheid aan de werkgever van levensbelang in de patronageverhouding, zoals deze gold tussen [verdachte] en haar meerdere. Naar Nederlandse maatstaven is deze verhouding maar moeizaam te bevatten, het is om die reden dan ook te eenvoudig te stellen, dat [verdachte] dan maar telkens had moeten ingrijpen. Een enkel pak slaag, was misschien het begin van wat haar (en haar naasten in India) verder te wachten stond, wanneer [verdachte] dat had gedaan.

Dan oordeelt de rechtbank dat [verdachte] steun had moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. Niet valt in te zien welke steun deze haar hadden kunnen bieden. [Medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] zaten voor een deel in dezelfde schuit als [verdachte], bovendien droegen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zelf actief bij aan de mishandelingen van [slachtoffer]. Ook is [verdachte] zelf geslagen door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3].

Tot slot stelt de rechtbank dat [verdachte] in een uiterst geval [slachtoffer] had moeten meenemen uit het huis. De rechtbank gaat er in haar oordeel aan voorbij dat [verdachte] uit een geheel andere cultuur komt, de taal niet spreekt, wantrouwig is ten opzichte van ambtelijke organen. Waar had [verdachte] dan naartoe gemoeten? Wie had [verdachte] dan moeten aanspreken? Hoe had ze dat moeten doen?

En last but not least: wat zouden de gevolgen dan zijn geweest? [verdachte] zou worden uitgezet. Ze zou hoogverraad hebben gepleegd tegen haar werkgever. Dat zou haar niet enkel op represailles komen te staan van de [medeverdachten], maar ook van haar eigen familie.

Daarnaast zouden haar eigen verwanten ook kunnen worden getroffen door de (mogelijke) repercussies van de [medeverdachten].

De rechtbank heeft de subsidiariteitstoets aangelegd, maar naar oordeel van de verdediging heeft zij deze op een te abstracte wijze aangelegd. Stam en Ten Voorden oordelen in hun artikel ook dat de subsidiariteitstoets niet te abstract moet worden gehanteerd, maar telkens naar de omstandigheden van het geval en de persoon moet worden beoordeeld.

Naar Nederlandse begrippen zijn dergelijke repercussies misschien ondenkbaar. In de leefwereld van Indiase mensen zijn deze bewaarheid.

Conclusie

[Verdachte] dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij continu heeft geleefd in een situatie waarin haar wilsvrijheid dermate was beperkt, dat haar handelen of nalaten te handelen haar niet langer kan worden toegerekend."

3.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer]

Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren."

3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel komt met een tweetal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op psychische overmacht.

De eerste klacht luidt dat het Hof heeft nagelaten de cultuur(specifieke) omstandigheden waarin de verdachte verkeerde bij zijn oordeelsvorming te betrekken. De tweede klacht houdt in dat de verwijzing van het Hof naar "het absolute recht op leven" niet anders kan worden verstaan dan dat het Hof van oordeel is dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen". Aldus zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de aangevoerde exceptionele omstandigheden.

3.4.2. Het Hof heeft, zij het in beknopte bewoordingen, uiteengezet dat en waarom naar zijn oordeel het gedane beroep op psychische overmacht dient te worden verworpen. Het heeft daarbij terecht in de kern als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van de verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, "gelet op het absolute recht op leven" van het zeer jonge kind.

Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht in het onderhavige geval waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat de verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht.

3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde "cultuurspecifieke" omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen" berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak.

3.4.4. Het eerste onderdeel van het middel faalt.

3.5.1. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de door de verdediging in hoger beroep bepleite toepassing van art. 9a Sr.

3.5.2. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in:

"De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het non-punishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van hetnon-punishment beginsel achterwege te blijven."

3.5.3. Het middelonderdeel berust in navolging van het in hoger beroep ingenomen standpunt op de opvatting dat het Hof op grond van het zogenoemde "non punishment beginsel" verplicht was toepassing te geven aan art. 9a Sr.

Ingevolge art. 26 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006, 99; hierna: het Verdrag) dienen de bij het Verdrag aangesloten Partijen te voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan slachtoffers van mensenhandel voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden. Het Verdrag is voor Nederland op 1 augustus 2010 in werking getreden.

Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag ten tijde van de berechting in hoger beroep in Nederland nog niet van kracht waren, en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.

3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 december 2011.

Beroepschrift 08‑06‑2010

SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE Van: mr. A.A. Franken

In de zaak van:

[verzoekster] (bekend als [verzoekster]), verzoekster tot cassatie van het te haren laste op 19 januari 2010 door het gerechtshof te 's‑Gravenhage onder rolnummer 22- 000412-08 (parketnummers 09-900379-06, 09-900251-06 en 09-655328-07) gewezen arrest.

Middel

1.

Het recht — in het bijzonder de art. 9a en 40 Sr en de art. 350, 358, 359 en 415 Sr — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte het beroep op psychische overmacht heeft verworpen, althans doordat het gerechtshof zijn verwerping van dit verweer onjuist, onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, en/of doordat het gerechtshof ten onrechte is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat toepassing moet worden gegeven aan art. 9a Sr op basis van het zogenoemde non- punishment beginsel, althans doordat het gerechtshof zijn oordeel over dit onderbouwde standpunt onjuist, onvoldoende en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

2. Toelichting

De specifieke achtergrond van de feiten
2.1

Ten laste van verzoekster is (onder meer) bewezen verklaard dat zij zich met anderen schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van doodslag van [slachtoffer], een jong meisje van nog geen twee jaar oud. Ook de ouders van [slachtoffer] — [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] — zijn voor dit feit veroordeeld. Voorts is ten laste van verzoekster bewezen verklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling met voorbedachten raad, meermalen gepleegd, van dezelfde [slachtoffer]. Dit cassatiemiddel heeft op deze feiten betrekking.

2.2

[slachtoffer] en haar ouders woonden sinds 16 augustus 2004 bij [medeverdachte 5], [medeverdachte 2] en haar kinderen. Verzoekster woonde al vanaf 1999 bij de laatstgenoemde familie. Bij de beoordeling van de ten laste gelegde (en: bewezen verklaarde) feiten is aandacht besteed aan de verhoudingen tussen verzoekster en de ouders van [slachtoffer] enerzijds en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] anderzijds, tegen de achtergrond van cultuurspecifieke omstandigheden. De raadsman die verzoekster in hoger beroep heeft bijgestaan, mr. Martens, heeft daarover in zijn pleidooi het volgende opgemerkt (p. 3):

‘[verzoekster] heeft jarenlang moeten leven onder het juk van [medeverdachte 5], die onder het mom van culturele verplichting haar medebewoners afranselde. [verzoekster], een meisje van arme komaf, net 13 jaar oud toen zij in Nederland kwam, was door deze machtige Brahmanen naar Nederland meegenomen en direct als slaaf aan het werk gezet in de huishouding. Zij moest volgens de buurvrouw ‘rennen en vliegen’, soms 20 uur per dag, terwijl de rest niets deed. Haar leven bestond uit geweld, arbeid en dan weer geweld. Dit alles doorspekt met absurde godsdienstwaanzin.’

En (p. 23):

‘Geen enkel meisje van 20 jaar oud staat in Nederland op een manier in het leven dat zij zo onderdanig is ten opzichte van de personen bij wie zij inwoont.

Daaruit blijkt wel dat [verzoekster] in de periode 1999–2006 maar zo beperkt in aanraking is geweest met de Nederlandse maatschappij dat zij de maatschappelijke verhoudingen helemaal niet kende en leefde alsof zij nog in India leefde.’

En (p. 26):

‘De druk op [verzoekster] kwam vanuit [medeverdachte 5], maar het was haar ook duidelijk dat zij niet naar buiten kon, omdat het haar voorgespiegeld werd dat de politie buiten haar als illegaal zou mishandelen, martelen en seksueel zou misbruiken.

Het is, anders dan de OvJ, Rb en AG stellen, wel begrijpelijk dat [verzoekster] niet buiten het huis bescherming zocht voor [slachtoffer]. Zoals ik eerder betoogde, leefde [verzoekster] in feite nog in de Indiase verhoudingen. (…) Voor een meisje uit één van de laagste sociale klassen in India was het niet vreemd om hard en wreed bejegend te worden. Zij wist niet beter. Ik neem zonder meer aan dat haar vrees voor de buitenwereld authentiek was en dat zij daar niet terecht kon om [slachtoffer] te beschermen.’

2.3

Het gerechtshof heeft in zijn arrest op zijn beurt bijvoorbeeld het volgende vastgesteld (p. 29):

‘Aanvankelijk ging alles nog goed en was er niets aan de hand, maar na een periode van ongeveer zes maanden begonnen de problemen rondom [slachtoffer].

[medeverdachte 4] had aan [medeverdachte 5] verteld dat zij in India een slang had gedood en vanaf die tijd is [medeverdachte 5] zich anders gaan gedragen. Vanaf die tijd dacht [medeverdachte 5] dat [slachtoffer] behekst was of dat er een spook in haar zat. Als er ook maar iets mis ging in het huis, bijvoorbeeld als [betrokkene 10] of [betrokkene 8] (de kinderen van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2], toevoeging AAF) struikelde, kreeg [slachtoffer] daar de schuld van. [slachtoffer] werd ook geslagen door [medeverdachte 5].’

2.4

In het arrest heeft het gerechtshof op verschillende plaatsen duidelijk gemaakt dat [slachtoffer] herhaaldelijk is mishandeld. Als verzoekster zich daaraan schuldig maakte, gebeurde dat in opdracht van [medeverdachte 5] (p. 32):

‘Niemand anders dan [medeverdachte 5] gaf de opdracht om [slachtoffer] te slaan. [slachtoffer] werd echter ook geslagen als [medeverdachte 5] niet thuis was; [medeverdachte 5] gaf ook telefonisch door dat [slachtoffer] moest worden geslagen. Zowel [medeverdachte 3], als [medeverdachte 4] als [verzoekster] hebben deze telefonische opdrachten van [medeverdachte 5] tot het mishandelen van [slachtoffer] aangenomen en doorgegeven aan (een van) de anderen.’

2.5

De mishandelingen die hebben geleid tot de dood van [slachtoffer] op 28 januari 2006 hebben ook in opdracht van [medeverdachte 5] plaatsgevonden (p. 34):

‘[medeverdachte 5] had die dag, reeds voorafgaand aan haar vertrek uit de woning, aan [medeverdachte 4] en [verzoekster] de opdracht gegeven om [medeverdachte 4] met [slachtoffer] in het kinderkamertje (…) op te sluiten, [slachtoffer] vast te binden en haar geen eten of drinken te geven, omdat [betrokkene 10] zou gaan huilen als hij zou verliezen op het schaaktoernooi en als [slachtoffer] los was kon het spook uit [slachtoffer] komen en ervoor zorgen dat [betrokkene 10] zou verliezen.’

En (p. 35):

‘[verzoekster] neemt de eerste keer de huistelefoon op (of [medeverdachte 3], die hem daarna aan [verzoekster] gaf) en [medeverdachte 5] geeft haar de opdracht tegen [medeverdachte 4] te zeggen dat [slachtoffer] moet worden vastgebonden en klappen moet krijgen. Als reden hiervoor gaf zij dat [betrokkene 10] op het schaaktoernooi aan het verliezen was en dat de reden daarvan [slachtoffer] was, want in [slachtoffer] zat een geest. [verzoekster] geeft de opdracht van [medeverdachte 5] om [slachtoffer] te slaan door aan [medeverdachte 4].’

En (p. 38):

‘[medeverdachte 5] gaf [verzoekster] de opdracht [slachtoffer] weer vast te binden in het kinderkamertje. Daar is [slachtoffer] wederom vastgebonden en is zij opnieuw geslagen.’

Psychische overmacht
2.6

In hoger beroep is het verweer gevoerd dat verzoekster moet worden ontslagen van rechtsvervolging, waarbij een beroep is gedaan op psychische overmacht. Daartoe is, met een beroep op een rapport van de deskundige De Maaker, gewezen op de sociale, maatschappelijke en culturele achtergronden van verzoekster, en onder meer betoogd (p. 39–40):

‘Uit deze rapportage blijkt — samengevat — dat [verzoekster] zich in een onvergelijkbare positie ten opzichte van reguliere Nederlandse werknemers bevindt. De dienstigheid is door het kastesysteem een aangeboren en vaste waarde. Daaruit vloeit ook een gevoel van verregaande loyaliteit voort. Loyaliteit en onderdanigheid waar wij ons maar amper een voorstelling van kunnen maken.’

En (p. 40):

‘Anders — meer juridisch — gezegd heeft deze basis van afhankelijkheid, loyaliteit en onderdanigheid, in combinatie met het gebrek aan enig sociaal vangnet het vrije vermogen van [verzoekster] om haar wil te bepalen in zeer ernstige mate beperkt. Ruijs concludeert in dit verband dat er bij [verzoekster] sprake is van een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis.’

En (p. 42):

‘Uit het rapport blijkt dat [verzoekster] onder constante druk van haar werkgever en diens vrouw stond, dat zij zich afhankelijk voelde en dat zij bovendien niet goed wist wat te doen in de omstandigheden waarin zij leefde. Ook zegt [verzoekster] vaak door haar werkgever te zijn geslagen, de (rest)plekken daarvan worden door de psychiater waargenomen.’

En (p. 43):

‘Juist in deze penibele situatie zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] geweest die de duimschroeven hebben aangedraaid. [verzoekster] is vernederd en geslagen. Mishandeld, niet alleen fysiek, maar ook mentaal. [verzoekster] beschikte niet eens over een eigen kamer, maar sliep in een stoel of op ‘een ding op grond’, als een hond. [verzoekster] vertelt de psycholoog eindelijk een veilige plek te hebben gevonden, wanneer ze praat over haar verblijf in de penitentiaire inrichting.’

En, tot slot (p. 45–46):

‘(…) De rechtbank gaat er in haar oordeel aan voorbij dat [verzoekster] uit een geheel andere cultuur komt, de taal niet spreekt, wantrouwig is ten opzichte van ambtelijke organen. Waar had [verzoekster] dan naar toe gemoeten? Wie had [verzoekster] dan moeten aanspreken? Hoe had ze dat moeten doen?

En last but not least: wat zouden de gevolgen dan zijn geweest? [verzoekster] zou worden uitgezet. Ze zou hoogverraad hebben gepleegd tegen haar werkgever.

Dat zou haar niet enkel op repressailles komen te staan van de [medeverdachten 5 en 2]'s, maar ook van haar eigen familie. Daarnaast zouden haar eigen verwanten ook kunnen worden getroffen door de (mogelijke) repercussies van de [medeverdachten 5 en 2]'s.’

2.7

Het verweer is door het gerechtshof verworpen, dat daartoe overweegt (p. 53–54):

‘De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische of fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, hebben uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer — in casu de Nederlandse samenleving — van de mensen kan worden gevergd. (…)

Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren.’

Non-punishment beginsel
2.8

In hoger beroep heeft mr. Martens voorts een beroep gedaan op het non-punishment beginsel, en in dat kader bepleit dat het gerechtshof in geval van veroordeling toepassing geeft aan art. 9a Sr. Daartoe zijn de verdragsrechtelijke grondslagen van dit beginsel uiteen gezet, en is specifiek een beroep gedaan op de bevindingen van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel die zich over de strafzaak van verzoekster heeft uitgelaten (p. 51; zie ook p. 16).

2.9

Het gerechtshof heeft in zijn overwegingen over de op te leggen straf onder meer het volgende overwogen:

‘De verdachte is eind 1999 op jonge leeftijd (volgens eigen opgave net 13 jaren oud) naar Nederland gekomen en heeft sindsdien bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zonder scholing verbleven. Bij arrest van heden in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich vanaf januari 2005 in een uitbuitingssituatie bevond. Zij verkeerde in een zeer afhankelijke positie ten opzichte van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]; zij was illegaal in Nederland en woonde bij hen in huis, zij sprak de Nederlandse taal niet, had geen eigen financiële middelen en had beperkt contact met de buitenwereld. Tevens was er in die situatie sprake van geweld tegen de verdachte en bedreiging met geweld (…).’

2.10

Het verweer dat betrekking had op het non-punishment beginsel is door het gerechtshof echter verworpen, daartoe overwegende:

‘Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte. (…) Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van het non-punishment beginsel achterwege te blijven.’

Cassatieklachten
2.11

De eerste cassatieklachten hebben betrekking op het oordeel van het gerechtshof over het beroep op psychische overmacht. Het criterium dat het gerechtshof daarbij heeft aangelegd, is het juiste: had verzoekster redelijkerwijs weerstand kunnen en behoren te bieden aan de van buiten komende drang? Dat het gerechtshof in zijn toetsing het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginsel betrekt, is — gelet op de normatieve component van psychische overmacht — eveneens juist. Maar uiteindelijk is zijn oordeel onbegrijpelijk, en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

2.12

In dat verband is van belang dat het gerechtshof heeft vastgesteld dat verzoekster afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij is uitgebuit door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. Het gerechtshof heeft ook vastgesteld dat tegen verzoekster geweld is gebruikt, en dat de mishandeling van [slachtoffer] steeds in opdracht van [medeverdachte 5] geschiedde. Aan die omstandigheden gaat het gerechtshof vervolgens bij zijn beoordeling van het beroep op psychische overmacht geheel voorbij, door dan uitdrukkelijk aansluiting te zoeken bij (uitsluitend) de maatstaven die in de Nederlandse samenleving gelden. Dat is onbegrijpelijk, en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Voor een juiste beoordeling van de (normatieve) component van psychische overmacht, had het gerechtshof de (cultuur)specifieke omstandigheden van de situatie waarin verzoekster verkeerde in zijn oordeelsvorming moeten betrekken. Het is onjuist daarvan te abstraheren, zoals het gerechtshof heeft gedaan.

2.13

Er is nog een tweede reden waarom het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd. Dat heeft te maken met zijn verwijzing naar het absolute recht op leven. Die overweging kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat volgens het gerechtshof bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht welhaast per definitie is gedoemd te falen. Dat standpunt is onjuist, en in ieder geval onbegrijpelijk. Bij levensdelicten zullen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een zware rol mogen of moeten spelen, maar in de absolute formulering van het gerechtshof is ten onrechte geen rekening gehouden met exceptionele omstandigheden die maken dat een verdachte van een levensdelict met vrucht een beroep moet kunnen doen op psychische overmacht. Dat die omstandigheden zich in deze zaak voordoen, is door mr. Martens indringend betoogd.

2.14

De volgende cassatieklachten hebben betrekking op het oordeel van het gerechtshof over het beroep dat is gedaan op het non-punishment beginsel. Dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt mondt uit in de conclusie dat toepassing dient te worden gegeven aan art. 9a Sr. Het gerechtshof heeft een gevangenisstraf van vijf jaren opgelegd, en is daarbij ruim over de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf uitgegaan.

2.15

Aan de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is (vooral) de overweging ten grondslag gelegd dat onvoldoende direct verband bestaat tussen de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] (voor en op 28 januari 2006) en de werkzaamheden die verzoekster in het kader van de uitbuiting moest verrichten. Daarmee heeft het gerechtshof geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft bedoeld dat de door de verdediging — nota bene met een beroep op het oordeel van de Nationale Rapporteur Mensenhandel — aangedragen feiten en omstandigheden zo'n direct verband niet kunnen schragen, dan is zijn oordeel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien het heeft bedoeld dat tussen een uitbuitingssituatie als waarin verzoekster zich bevond en strafbare feiten zoals deze in de onderhavige zaak bewezen zijn verklaard geen verband kan ontstaan dat tot toepassing van het non-punishment beginsel (en dus tot toepassing van art. 9a Sr) kan leiden, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het in ieder geval onbegrijpelijk. De juridische grondslag van het non-punishment beginsel, zoals die door mr. Martens adequaat is geschetst, maakt immers geen uitzondering voor bepaalde categorieën van strafbare feiten.

2.16

Voor zover het gerechtshof met zijn verwijzing naar de ernst van de feiten heeft bedoeld dat het non-punishment beginsel geen toepassing kan vinden bij veroordeling wegens doodslag en mishandeling met voorbedachten raad, getuigt zijn oordeel derhalve eveneens van een onjuiste rechtsopvatting en is het in ieder geval, gelet op hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd, onvoldoende met redenen omkleed.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe door verzoekster bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 8 juni 2010

A.A. Franken

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.