HR, 27-09-2024, nr. 23/01494

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding en bevat geen klachten.

Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 5.1.10, waarin het hof een van de eisvermeerderingen van IGVO als volgt heeft beoordeeld:

“Eisvermeerderingen

(….)

Wolsden c.s. hebben ook bezwaar gemaakt tegen de stelling van IGVO dat zij naast verkoopopbrengst dividend is misgelopen. Voor zover het betreft dividend over de periode na 19 oktober 2001 zien Wolsden c.s. dit ook als een vermeerdering van eis, die in deze fase van de procedure niet is toegestaan.Het hof stelt vast dat IGVO het misgelopen dividend niet heeft opgenomen in haar vordering; zij vordert (na vermindering van eis) 45% van het verschil tussen de in 2001 betaalde koopprijs van ƒ 31,5 miljoen en de waarde van de aandelen in Fa-med, uitgaande van de prijs die Waterland in 2004 voor Fa-med heeft betaald. Dividend maakt van dat verschil geen deel uit. Daarbij komt dat IGVO er in haar cassatiemiddel uitsluitend over heeft geklaagd dat het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn berekening van de schade geen rekening heeft gehouden met (als dividend uit te keren) winst over de periode 1 januari 2001 - 19 oktober 2001. IGVO is er in cassatie niet tegen opgekomen dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de toegekende schadevergoeding geen misgelopen dividend over 2002, 2003 en het eerste kwartaal van 2004 heeft opgenomen. Voor zover de memorie na verwijzing van IGVO zo moet worden gelezen dat IGVO als onderdeel van de gevorderde schadevergoeding misgelopen dividend over die jaren vordert, is voor die uitbreiding van de vordering na verwijzing in ieder geval geen ruimte meer.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat IGVO het misgelopen dividend niet heeft opgenomen in haar vordering, onbegrijpelijk is, gelet op de (in het subonderdeel geciteerde) inhoud van haar memorie van grieven, waaruit blijkt dat de gewijzigde eis van IGVO ook de door haar misgelopen dividenduitkering van € 5,8 miljoen omvatte.11.Volgens het subonderdeel kon het hof de vordering van IGVO niet uitleggen aan de hand van enkel de voorlaatste alinea van de geciteerde tekst, zoals het hof lijkt te hebben gedaan. In ieder geval is, gelet op wat IGVO in de alinea dáárvoor en de alinea daarná heeft geschreven, niet begrijpelijk dat IGVO het dividend niet zou hebben gevorderd. Wolsden c.s. hebben de vordering van IGVO ook niet zo begrepen dat deze geen misgelopen dividend omvatte, aldus nog steeds het subonderdeel.12.Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de overweging van het hof, verkort weergegeven, dat IGVO er in (de eerste) cassatie niet tegen is opgekomen dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de toegekende schadevergoeding geen misgelopen dividend over 2002, 2003 en het eerste kwartaal van 2004 heeft opgenomen. Volgens het subonderdeel kan dit oordeel de afwijzing van de vordering wegens gemist dividend evenmin dragen omdat in de beoordeling van het hof Arnhem-Leeuwarden (in het subonderdeel opgesomd onder (i) en (ii)) lag besloten dat IGVO geen schadevergoeding toekwam voor gemist dividend over de periode 19 oktober 2001 tot en met april 2004 omdat dit dividend pas is uitgekeerd ná de verkoop-/schadedatum 19 oktober 2001 in het door het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen hypothetische scenario. Deze datum is evenwel weggevallen als gevolg van de vernietiging door de Hoge Raad van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden.13.Daarmee lag de vordering van IGVO na verwijzing alsnog weer ter beoordeling voor, voor zover deze is gebaseerd op de periode tussen 19 oktober 2001 en april 2004, en dus ook wat betreft de dividenden die IGVO in deze periode misgelopen is vanwege de onterechte verkoop van Fa-med. Volgens subonderdeel 2.3 is, verkort weergegeven, het oordeel van het hof in de slotzin van r.o. 5.1.10 gelet op wat er in de voorgaande subonderdelen is opgemerkt, evenmin begrijpelijk.

Vordering IGVO in de procedure vóór verwijzing

Voor zover thans van belang heeft IGVO in het appelexploot van 17 augustus 2011 vrijwel dezelfde voorwaardelijke vordering ingesteld als in eerste aanleg in het petitum van de inleidende dagvaarding 14 september 2004 onder 8 was opgenomen.14.De vordering in hoger beroep onder 1.6 luidt:

“Voor het geval het onder 1.1, 1.2 en 1.5 gevorderde niet en het gevorderde onder 1.3 en 1.4 wel wordt toegewezen, vorderen Frelan c.s. dat bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Wolsden en [erflater] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan IGVO binnen zeven (7) dagen na het te wijzen arrest van een bedrag ad € 20.583.470,60, zijnde 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs van ƒ 31.500.000,- en de waarde van de aandelen volgens het hiervoor bedoelde rapport van SOBI (ƒ 132,3 mio), althans tot vergoeding van een bedrag gelijk aan 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen, althans tot vergoeding van een bedrag in goede justitie door het Gerechtshof te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW hierover vanaf 21 januari 2002, althans vanaf de datum waarop bij een waardebepaling tegen een latere datum redelijkerwijs de koopsom aan de aandeelhouders van Frelan zou zijn uitgekeerd.”

Vervolgens hebben IGVO c.s. bij memorie van grieven tevens wijziging van eis hun vordering in het petitum onder 1.6 “aangepast”. De aanpassing betreft het door mij onderstreepte gedeelte van 1.6, dat volgens IGVO c.s. als volgt gelezen dient te worden: althans tot vergoeding van een bedrag gelijk aan 50% dan wel 45% (onderstreping A-G) van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen. De aanpassing is onder het kopje “Wijziging van eis” in de toelichting op grief VI opgenomen.

Grief VI en de toelichting daarop luiden, voor zover thans van belang, als volgt:

“Grief VI

Ten onrechte heeft de Rechtbank niet als maatstaf voor de toe te kennen schadevergoeding het verschil genomen tussen de door USN15.in 2001 betaalde koopsom en de waarde die Fa-med in 2004 bleek te hebben.

Toelichting

(…)Bij herhaling is het argument gehanteerd dat er door Frelan c.q. Igvo geen schade is geleden, nu niet gebleken is dat in dezelfde periode andere partijen bereid waren gebleken, een hoger bedrag te betalen.

Dit argument is gebaseerd op het verkeerde uitgangspunt dat het verwijt van Igvo c.s. aan het adres van [erflater] c.s. slechts zou zijn dat zij Fa-med voor een te laag bedrag verkocht hebben. Dat uitgangspunt zou alleen juist zijn als vast zou staan dat Igvo weliswaar had ingestemd met de verkoop van Fa-med, maar zich slechts niet kon vinden in de behaalde opbrengst.

Dat is echter niet het geval. Igvo verwijt [erflater] dat deze Fa-med (tegen de uitdrukkelijke wens van Igvo en zonder haar medeweten, laat staan instemming) jaren te vroeg en mede daardoor voor een veel te laag bedrag heeft verkocht.

(…)

Door de verkoop in 2001 heeft [erflater] Frelan de kans ontnomen om een aantal jaren later zonder verdere investeringen - in tegendeel: tussen 2001 en 2004 is aan USN een dividend van in totaal uitbetaald - Fa-med voor een beduidend hoger bedrag te verkopen. Mede met een beroep op het eerder aangehaalde arrest HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 ( […] / […] ) wordt daarom gesteld dat de waarde in 2004, blijkend uit de door Waterland Beheer naderhand betaalde koopprijs c.q. het door Rabo/Synergia opgestelde memorandum, bepalend moet zijn voor de aan Frelan c.q. Igvo toe te kennen schadevergoeding.

Igvo heeft daarom in de inleidende dagvaarding van 14 september 2004 onder 58 al gesteld dat de waarde van de aandelen in 2004 of 2005 als uitgangspunt genomen diende te worden. Dit komt ook tot uitdrukking onder 5., 6. en 8. van het petitum in de eerste instantie. Ten onrechte heeft de Rechtbank dit niet overgenomen in de vraagstelling aan de deskundigen. Ook hiertegen richt zich deze grief, aangezien Igvo c.s. dit bij dagvaarding ingenomen standpunt nadien niet hebben prijsgegeven.

(…)

Als uitgegaan wordt van een verkoop in 2004 (…), dient de schade die Frelan door de voortijdige verkoop van Fa-med heeft geleden ten minste te worden vastgesteld op het verschil tussen de ontvangen koopprijs en de door Waterland betaalde koopprijs, te vermeerderen met de tussentijds door USN ontvangen dividenden van € 5,8 miljoen.

Wijziging eis

Uitgaande van het gedachte dat de handelwijze van Wolsden c.s. een onrechtmatige daad jegens Frelan c.s. inhoudt, betekent dit dat Igvo wat betreft het later van [betrokkene 2] overgenomen aandelenpakket van 5% van de aandelen Frelan wat betreft dat gedeelte van de vordering van Frelan in ieder geval ook aanspraak kan maken op schadevergoeding.

In verband hiermee passen appellanten in die zin hun vordering aan, dat onder 1.6 van het petitum in plaats van ‘althans tot betaling van een bedrag gelijk aan 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen,’ gelezen dient te worden: althans tot betaling van een bedrag gelijk aan 50% dan wel 45% van het verschil tussen de betaalde koopprijs en de waarde van de aandelen.

WAARVAN AKTE!!

Indien men uitgaat van het bod van Rabo/Synergia van € 30 miljoen komt de schade neer op(€ 30 miljoen + 5,8 miljoen - 14.294.076 =) € 21.505.924. Het gedeelte van deze schade waarvan Igvo vergoeding toekomt, behelst dan respectievelijk € 10.752.962 en € 9.677.665,80.”16.

Wolsden c.s. hebben bij memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel, bezwaar gemaakt tegen grief VI “voor zover deze als een eiswijziging gezien zou moeten worden”.17.

Nadat het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 4.13 van zijn tussenarrest van 12 november 2013 tot uitgangspunt heeft genomen dat bij de schadevergoeding ook misgelopen dividend tot 19 oktober 2001 behoort te worden betrokken (“plus dividend tot 19 oktober 2001”), is het hof in r.o. 2.8 van zijn eindarrest van 12 december 2017 daarvan teruggekomen. IGVO is daartegen in onderdeel 3 van haar (eerste) principale cassatieberoep opgekomen. Onder meer dat onderdeel heeft de Hoge Raad in het arrest van 28 juni 201918.onbehandeld gelaten.

Behandeling van de hiervoor onder 3.3 weergegeven subonderdelen 2.1-2.3

Het verwijzingshof was, gelet op het voorgaande, op grond van art. 424 Rv niet gebonden aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 2.8 van het eindarrest van 12 december 2017. Partijen zijn in hun respectievelijke memories na verwijzing en ook bij pleidooi ingegaan op de vordering tot betaling van misgelopen dividend.19.

Uit de vaststelling van het verwijzingshof in r.o. 5.1.10 dat IGVO geen vordering van € 5,8 miljoen aan misgelopen dividend in haar gewijzigde eis heeft opgenomen, volgt dat het hof uitsluitend de aanpassing van het percentage in het petitum onder 1.6 als wijziging van eis heeft opgevat. Dividend wordt daarin inderdaad niet genoemd. Het kopje “Wijziging eis” is evenwel opgenomen in de toelichting op grief VI, waarin ook wordt betoogd dat IGVO in de inleidende dagvaarding van 14 september 2004 onder 58 al heeft gesteld dat de waarde van de aandelen in 2004 of 2005 als uitgangspunt genomen diende te worden en dat, als uitgegaan wordt van een verkoop in 2004, de schade die Frelan door de voortijdige verkoop van Fa-med heeft geleden, ten minste moet worden vastgesteld op het verschil tussen de ontvangen koopprijs en de door Waterland betaalde koopprijs, te vermeerderen met de tussentijds door USN ontvangen dividenden van € 5,8 miljoen. Gelet op de (context van de) toelichting kan de eiswijziging ook zo worden gelezen dat daarin een eisvermeerdering besloten ligt met een vordering tot vergoeding van het aan USG betaalde dividend over 2002, 2003 en 2004.

Eerder (zie hiervoor onder 3.8) was het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest van 12 november 2013 er al van uitgegaan dat van de gevorderde schadevergoeding ook het misgelopen dividend tot 19 oktober 2001 een onderdeel uitmaakt.

Van een hof als laatste feitelijke instantie mag worden verwacht dat het de grieven en de gedingstukken in het algemeen niet krap uitlegt.20.Subonderdeel 2.1 slaagt dus.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 2.2.Zoals het subonderdeel terecht aanvoert, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden al in het tussenarrest van 12 november 2013 de vordering tot misgelopen dividenduitkering begrensd tot 19 oktober 2001, waarop het hof in r.o. 2.8 van het eindarrest van 12 december 2017 heeft voortgebouwd. Tegen deze begrenzing in het tussenarrest en het dividendoordeel in het eindarrest is IGVO in haar eerste principale cassatieberoep, in onderdelen 1 en 3, opgekomen. De klachten in het eerste cassatieberoep volstonden.

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.1, slaagt ook subonderdeel 2.3. De vordering tot vergoeding van misgelopen dividend over 2002, 2003 en het eerste kwartaal van 2004 was al ingesteld in de procedure vóór verwijzing en niet eerst in de memorie na verwijzing. De voortbouwklacht in subonderdeel 2.3 inhoudende dat ook de tussenconclusie van het hof, in r.o. 5.1.13, niet in stand kan blijven voor zover die inhoudt dat misgelopen dividend na 19 oktober 2001 niet aan de orde is, slaagt eveneens.

Het slagen van subonderdelen 2.1 t/m 2.3 leidt evenwel niet tot cassatie. Dat heeft te maken met de uitkomst van de bespreking van onderdeel 3. Die uitkomst maakt dat het hof in een eventuele verwijzing de vordering tot uitkering van misgelopen dividend over de periode na 19 oktober 2001 zal moeten afwijzen. Het verwijzingshof heeft een hypothetisch scenario ingevuld en daarbij heeft het de (waarde)ontwikkelingen ná 19 oktober 2001 niet zonder meer bepalend geacht. De hypothetische verkoopprijs heeft het hof namelijk gebaseerd op het deskundigenrapport Joling II, waarbij het hof uit is gegaan van de hogere groeiprognoses van dat rapport omdat in werkelijkheid de omzet na 19 oktober 2001 sterker is gegroeid dan volgens de prognose in dat rapport is gehanteerd (r.o. 5.3.13). Deze benadering van het hof sluit een schadepost ‘misgelopen dividenduitkering na 19 oktober 2001’ uit.21.Bij de bespreking van onderdeel 3 zal duidelijk worden dat dat oordeel van het hof, mede met het oog op zijn begrotingsvrijheid (art. 6:97 BW), getuigt van een juiste rechtsopvatting.

Onderdeel 3 is naar de kern gericht tegen de berekening door het verwijzingshof van de hypothetische verkoopprijs van Fa-med op het door het hof bepaalde hypothetische verkoopmoment (medio 2002) in de r.o. 5.3.1, 5.3.13, 5.3.14 en 5.3.16. Alvorens ik nader inga op dit onderdeel en op de overige onderdelen die daarop voortbouwen, geef ik een korte schets van de omvang van de rechtsstrijd (over de schadebegroting) na verwijzing en van de hoofdlijnen van schadebegroting door de rechter.

(1) Omvang rechtsstrijd bij het verwijzingshof: opnieuw de schade begroten

Het hof heeft in r.o. 5.1.4 van het bestreden arrest over de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing overwogen, verkort weergegeven, dat als gevolg van de verwerping van het incidentele cassatieberoep van Wolsden c.s. door de Hoge Raad in het arrest van 28 juni 2019, vaststaat dat Wolsden c.s. jegens IGVO (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die IGVO heeft geleden.Deze rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

Verder heeft het hof in r.o. 5.1.6 en 5.1.7 – in cassatie niet bestreden22.– overwogen welke klachten van het principale cassatieberoep in de eerste cassatieprocedure niet zijn behandeld en welke standpunten partijen dienaangaande hebben ingenomen.

Volgens het hof valt aan te nemen dat de Hoge Raad bij zijn beslissing dat de klacht van IGVO over ontoereikende motivering van het schadeplafond van ƒ 35 miljoen slaagt, het oog had op onderdeel 1, onder 2 en 4 (gericht tegen het oordeel van het hof dat IGVO niet aanstuurde op uitstel van de verkoop en dat Wolsden c.s. uit de faxbrief van 6 augustus 2001 redelijkerwijs mocht opmaken dat IGVO instemde met een verkoop van Fa-med voor ƒ 35 miljoen). De beslissing van de Hoge Raad dat het hof zijn verwerping van het standpunt van IGVO dat bij het wegdenken van de normschending moet worden uitgegaan van een verkoop op een later peilmoment dan 19 oktober 2001 niet toereikend heeft gemotiveerd, is volgens het hof gebaseerd op onderdeel 1, onder 5, van het cassatiemiddel.

IGVO heeft gesteld dat de punten die IGVO in de niet behandelde subonderdelen van het eerste cassatieberoep aan de orde heeft gesteld, opnieuw aan de orde moeten komen “indien zij weer of alsnog relevant worden”. Volgens Wolsden c.s. behoeven de onbehandelde klachten van IGVO geen behandeling meer, omdat zij niet relevant zijn voor het verwijzingsgeding (anders had de Hoge Raad ze wel behandeld) en omdat de beslissingen waartegen deze subonderdelen zijn gericht, geen samenhang vertonen met de door de Hoge Raad vernietigde beslissingen.

Het hof heeft naar aanleiding van deze standpunten van partijen in r.o. 5.1.8 het volgende geoordeeld:

“(…) Als de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat het hof Arnhem-Leeuwarden buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door zijn beslissing te baseren op de veronderstelde instemming van IGVO met een prijs van ƒ 35 miljoen (subonderdeel 3), dan zou de Hoge Raad die beslissing niet inhoudelijk hebben beoordeeld. Verder valt aan te nemen dat de Hoge Raad de overige door IGVO genoemde subonderdelen niet heeft behandeld omdat uit zijn beslissing naar aanleiding van de wel behandelde subonderdelen reeds volgt dat de schade in volle omvang opnieuw moet worden vastgesteld, met dien verstande dat, zoals ook het hof Arnhem-Leeuwarden reeds had overwogen, voor de vaststelling van de schade uitgegaan moet worden van een vergelijking van de feitelijke situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden, met de hypothetische situatie zonder normschending. Bij zijn herbeoordeling van de schade acht het hof zich dan ook niet gebonden aan de door deze subonderdelen bestreden overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden.”

Zoals het hof in (de eerste vier volzinnen van) r.o. 5.1.13 heeft geconcludeerd, is in de verwijzingsprocedure aan de orde de beoordeling van de schade die IGVO heeft geleden als gevolg van het feit dat Wolsden c.s. de aandelen in Fa-med hebben verkocht zonder voorafgaande instemming van IGVO. Deze schade moet worden vastgesteld door de feitelijke situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden te vergelijken met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven. De feitelijke situatie is de verkoop van de aandelen in Fa-med aan USG op 19 oktober 2001 voor ƒ 31,5 miljoen per 1 januari 2001. De hypothetische situatie is wat er zou zijn gebeurd als Wolsden c.s. de aandelen in Fa-med op 19 oktober 2001 niet zonder voorafgaande instemming van IGVO aan USG hadden verkocht.

Dit oordeel is juist. Door de vernietiging van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden waren de hypothetische verkoopdatum van 19 oktober 2001 en het schadeplafond van ƒ 35 miljoen van de baan en diende het verwijzingshof opnieuw te oordelen over de datum waarop en de prijs waartegen Fa-med zou zijn verkocht als Fa-med niet op 19 oktober 2001 aan USG was verkocht.

Ten aanzien van die vraag heeft het hof in r.o. 5.3.1 geoordeeld dat dit moet worden vastgesteld aan de hand van een ex ante analyse, op basis van de informatie waarover de betrokkenen destijds beschikten en de toekomstverwachtingen die zij destijds hadden en dat de ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden nadat Fa-med in handen is gekomen van USG dus niet bepalend zijn voor ‘de uitkomst van het hypothetische scenario’. Onderdeel 3 komt in de kern op tegen deze (uitwerking van de) maatstaf voor het hypothetische scenario.

(2) Hoofdlijnen schadebegroting

Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze wordt geschat. Deze bepaling is als volgt toegelicht:

“Aan dit artikel is een nieuwe eerste zin toegevoegd, die beoogt een wettelijke basis te geven aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting. Het komt er op neer dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht. Wel zal zijn beslissing, met name aan de hand van de eerste zin, in cassatie kunnen worden getoetst op een wijze die vergelijkbaar is met het huidige recht; men vergelijke bijv. H.R. 16 juni 1961, N.J. 1961, 444, en 13 december 1963, N.J. 1964, 449.”23.

De wet geeft de rechter aldus een grote vrijheid bij het begroten van schade.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van schade dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.24.De schade wordt steeds vastgesteld door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (het feitelijke scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (het hypothetische scenario).25.

Het hypothetische scenario is per definitie geen werkelijke situatie, omdat de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (nu eenmaal) de realiteit is.26.Het is steeds een resultaat van inschattingen van onzekerheden, zij het dat de inschatting zo concreet mogelijk wordt ingekleurd,27.reëel denkbaar28.en in overeenstemming met de wet29.moet zijn. Een hypothetisch scenario laat zich dan ook niet als zodanig bewijzen maar is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich laten bewijzen.30.Tjong Tjin Tai omschrijft hypothetisch scenario in dit verband treffend:

“De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen.31.Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan verrichten dan de rechter.Een echt wetenschappelijke benadering van schadebegroting is dan ook meestal een fictie. Men kan niet meer doen dan een deel van de elementen waarop de schadebegroting berust beter te funderen door bijvoorbeeld het uitvoeren van grondig empirisch onderzoek. Een mogelijkheid is dat het nadeel wordt gerelateerd aan statistisch materiaal. Wat men dan echter doet is niet de werkelijke schade begroten alswel de schade te stellen op een fictieve norm die aan de statistiek is ontleend: men veronderstelt dan omwille van de billijkheid, hanteerbaarheid of om andere reden dat de hypothetische situatie overeenkomst met de statistisch bepaalde situatie. Praktisch gezien is dit een zinvolle aanpak, er vindt hier echter een versimpeling plaats van de theoretische eis van volledige schadevergoeding.In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenarios’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen.32.Dit is alleen anders als er twee radicaal tegenstrijdige scenario’s zijn waar de relatieve waarschijnlijkheid elkaar niet te zeer ontloopt. Dan kan men werken met de leer van verlies van een kans (zie § 3.6)33..’34.

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Ik zou aan de laatste alinea de volgende twee opmerkingen willen toevoegen. De eerste is dat het uiteindelijk aan de rechter, die ingevolge art. 6:97 BW een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, is om te bepalen welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is.De tweede is dat de rechter in een concreet geval vaak inschattingen zal moeten maken ten aanzien van verschillende onzekere factoren. Het onderhavige geval is daar een voorbeeld van. Het verwijzingshof diende ten aanzien van drie met elkaar samenhangende bouwstenen voor het hypothetische scenario een inschatting te maken: (1) wanneer zou IGVO bereid zijn geweest Fa-med te verkopen? (2) wanneer zouden er kopers bereid zijn geweest om voor Fa-med een bepaalde prijs te betalen? en in het verlengde daarvan (3) wat zou de verkoopprijs van Fa-med op dat moment zijn geweest? Tegen de achtergrond van deze inleiding bespreek ik onderdeel 3.

Behandeling van onderdeel 3

Onderdeel 3 stelt de maatstaf voor en de uitwerking van het door het verwijzingshof in r.o. 5.3.1 gekozen en in (onder meer) r.o. 5.3.13, 5.3.14 en 5.3.16 uitgewerkte hypothetische scenario aan de orde. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“5.3 Het hypothetische scenario

In het hypothetische scenario zou Fa-med niet op 19 oktober 2001 voor ƒ 31,5 miljoen aan USG zijn verkocht, omdat IGVO die verkoop zou hebben tegengehouden. Wat er wel zou zijn gebeurd, moet worden vastgesteld aan de hand van een ex ante analyse, op basis van de informatie waarover de betrokkenen destijds beschikten en de toekomstverwachtingen die zij destijds hadden. De ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden nadat Fa-med in handen is gekomen van USG zijn dus niet bepalend voor de uitkomst van het hypothetische scenario. Bij deze ex ante analyse zal het hof noodgedwongen met waarschijnlijkheden en inschattingen moeten werken.

(…)

In werkelijkheid is de omzet na 19 oktober 2001 sterker gegroeid dan volgens de prognoses gehanteerd in het rapport Joling II (vgl. p. 2 van het financieringsmemorandum van Rabo/Synergia, productie 11 bij memorie van grieven). Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zijn de na 19 oktober 2001 daadwerkelijk behaalde resultaten niet maatgevend bij een ex ante analyse. Het hof ziet in deze resultaten echter wel een rechtvaardiging om bij de waardering van Fa-med uit te gaan van de hogere groeiprognoses van het rapport Joling II, en van de daarop gebaseerde marktwaarde van ƒ 37,9 miljoen per 19 oktober 2001. In ieder geval mag worden aangenomen dat een potentiële koper deze oplopende resultaten bij aankoop na oktober 2001, voor zover dan bekend, zou hebben laten meewegen bij de totstandkoming van de transactieprijs.

Wolsden c.s. betogen, onder verwijzing naar het rapport van BFI, dat de rapporten van Joling c.s. kunnen worden gebruikt als basis voor de bepaling van een hypothetische verkoopprijs na 19 oktober 2001, omdat zij niet alleen inzicht bieden in de waarde van Fa-med op 19 oktober 2001, maar ook in de ontwikkeling van de waarde van Fa-med in de jaren daarna. Uitgaande van de destijds bekende feiten, omstandigheden en (financiële) verwachtingen, kan naar het oordeel van het hof de ondernemingswaarde van Fa-med op een latere datum dan 19 oktober 2001 worden berekend door de verwachte vrije kasstromen in de rapporten van Joling c.s. contant te maken naar die latere datum aan de hand van de door Joling c.s. gehanteerde disconteringsvoet (vgl. par. 7.3.1 e.v. van het BFI- rapport). Aldus heeft BFI ondernemingswaarden berekend voor Fa-med voor 31 december 2001, 31 december 2002, enzovoort, uitgaande van de groeiscenario’s 1 en 2 van het rapport Joling I en het groeiscenario van het rapport Joling II. Door op de aldus vastgestelde ondernemingswaarden de netto schuldpositie op deze data in mindering te brengen, kan voor ieder van deze data de marktwaarde van de aandelen in Fa-med worden bepaald. De uitkomsten van deze berekeningen zijn onderschreven door de deskundige Sman van IGVO (vgl. par. 2.3 van het rapport van Sman van 9 maart 2022, productie 7 van IGVO bij akte van 12 april 2022). Zoals hiervoor toegelicht neemt het hof het groeiscenario van het rapport Joling II tot uitgangspunt. Uitgaande van dat groeiscenario bedraagt de marktwaarde van Fa-med volgens deze berekening ƒ 39,083 miljoen per 31 december 2001 en ƒ 44,572 miljoen per 31 december 2002 (vgl. de tabel in par. 7.4.6 van het BFI-rapport).

Het hof gaat er schattenderwijs vanuit dat Fa-med medio 2002 zou zijn verkocht, voor een prijs die in het midden ligt tussen de door BFI berekende marktwaarden van Fa-med per 31 december 2001 en 31 december 2002 op basis van het rapport Joling II. Dat komt neer op een bedrag van (afgerond) ƒ 41,827 miljoen. Dit is in het licht van de voorgaande overwegingen naar het oordeel van het hof een redelijke aanname. Het bedrag van ƒ 41,827 miljoen ligt binnen de range van ƒ 40 - 50 miljoen genoemd in het faxbericht van [betrokkene 1] van 6 augustus 2001, dus het is redelijk om te veronderstellen dat [betrokkene 1] met deze verkoopprijs zou hebben ingestemd. Het kan ook worden aangenomen dat Wolsden c.s. en HIN Beheer hiermee akkoord zouden zijn gegaan. Zij waren immers al akkoord met een aanzienlijk lagere verkoopprijs. Ten slotte is het redelijk om te veronderstellen dat voor dit bedrag een koper zou zijn gevonden. Het bedrag is aanzienlijk hoger dan het bedrag dat USG in oktober 2001 bereid was te betalen, maar daar staat tegenover dat er medio 2002 meer duidelijkheid zou zijn geweest over de sterke groei die Fa-med doormaakte. Die sterke groei zou medio 2002 een hogere prijs gerechtvaardigd hebben. Het hof laat ook meewegen dat Rabo/Synergia in 2003 € 30 miljoen heeft geboden voor Fa-med, en dat Waterland Fa-med in april 2004 voor een bedrag van ƒ 68,921 miljoen van USG heeft overgenomen. (Dit laatste bedrag komt voort uit een analyse van Sman, die zich heeft gebaseerd op het jaarverslag 2004 van USG waarin onder “opbrengst verkoop deelneming” een bedrag van ƒ 68,921 miljoen (€ 31,275 miljoen) wordt vermeld. Uit het feit dat in het jaarverslag geen melding wordt gemaakt van andere deelnemingen die in dat jaar door USG zijn verkocht, valt af te leiden dat het hier om Fa-med gaat. Sman onderbouwt deze aanname ook met andere gegevens ontleend aan de cijfers van Fa-med en USG. Wolsden c.s. betwisten dat Fa-med voor ƒ 68,921 miljoen aan Waterland is verkocht, maar motiveren deze betwisting niet tegenover de analyse van Sman, zodat het hof aan deze betwisting voorbijgaat.) Het bod van Rabo/Synergia en de verkoopprijs van Fa-med zijn een bevestiging van de sterk stijgende lijn in de waardeontwikkeling van Fa-med. Gelet op die sterk stijgende lijn, die zich in 2001 en 2002 al duidelijk aftekende, is het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat er in het hypothetische scenario medio 2002 een koper zou zijn geweest die bereid was ƒ 41,827 miljoen voor Fa-med te betalen.”

[cursiveringen van het hof, A-G]

In subonderdeel 3.1 wordt, samengevat, geklaagd dat het hof in r.o. 5.3.135.bij de invulling van het hypothetische scenario van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door aan de hand van een ex ante analyse en dus met voorbijgaan aan de werkelijke ontwikkeling van Fa-med na oktober 2001, de op 19 oktober 2001 verwachte vrije kasstromen (blijkens het rapport Joling II) contant te maken naar medio 2002 (het door het hof vastgestelde hypothetische verkoopmoment).36.Daarmee miskent het hof volgens het subonderdeel het uitgangspunt bij schadeberekening dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, althans heeft het aan die regel een verkeerde toepassing gegeven. Het betekent dat het hof had moeten uitgaan van de ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden na de schadeveroorzakende gebeurtenis, in het bijzonder de werkelijke omzet en resultaten van Fa-med tussen 19 oktober 2001 en medio 2002, die sterker zijn gegroeid dan waarvan de prognoses van Joling II per 19 oktober 2001 uitgingen. Als aannemelijk is, aldus het subonderdeel, dat deze werkelijke omzet- en resultaatontwikkeling zich óók in het hypothetische scenario zo zou hebben voorgedaan – zoals IGVO heeft betoogd37.–, zou IGVO in dit scenario hebben verkeerd in de positie dat zij had geprofiteerd van een verkoopprijs op basis van (niet de contant gemaakte prognoses, maar) de werkelijke omzet en resultaten van Fa-med tot medio 2002.

Het hof heeft in r.o. 5.3.1 de maatstaf voor het hypothetische scenario zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis vooropgesteld: een ‘ex ante analyse op basis van de informatie waarover de betrokkenen destijds beschikten en de toekomstverwachtingen die zij destijds hadden’. Het heeft daaraan toegevoegd dat de ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden nadat Fa-med in handen is gekomen van USG (het door IGVO tot uitgangspunt genomen scenario (zie r.o. 4.5): de verkoop door USG aan Waterland in 2004,) ‘dus niet bepalend’ zijn voor ‘de uitkomst van het hypothetische scenario’. Dit getuigt van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van het hypothetische scenario als onderdeel van de vergelijkingsmaatstaf.

Zoals hiervoor in 3.28 is aangestipt, is de constructie van het hypothetische scenario per definitie een kwestie van inschattingen en laat het scenario zich niet vaststellen door de feitelijke ontwikkelingen zonder meer bepalend te achten, want het is niet zonder meer aannemelijk dat zich in het hypothetische scenario zonder de verkoop aan USG deze ontwikkelingen daadwerkelijk zouden hebben voorgedaan. Daarbij is relevant dat IGVO en Wolsden c.s. nogal uiteenlopende hypothetische scenario’s hebben geschetst. Volgens IGVO zou Fa-med (pas) in 2004 zijn verkocht, mede omdat voor die tijd geen koper bereid zou zijn geweest om voor Fa-med een, op de sterke doorgroei gebaseerde, acceptabele prijs te betalen,38.en bovendien zou die sterke groei van Fa-med volgens IGVO zich ook hebben voorgedaan zonder (de verkoop aan) USG.39.Wolsden c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de “één-op-één vergelijking” van IGVO (de fictie dat Fa-med in handen van Frelan dezelfde verdiencapaciteit zou hebben gehad als Fa-med in handen van USG) om meerdere redenen niet opgaat40.en dat zonder verkoop aan USG de onderneming zelfs in een distress terecht zou zijn gekomen.41.Nu er in dit geval, zoals vrijwel steeds, verschillende uiteenlopende scenario’s denkbaar zijn, door partijen daadwerkelijk verschillende scenario’s zijn geschetst en het uiteindelijk gaat om een hypothetisch scenario, moest het hof wel tot inschattingen komen.

Het hof heeft niet gekozen voor IGVO’s scenario en evenmin voor het distress-scenario van Wolsden c.s. Het hof heeft gekozen voor een wat objectievere aanpak door de informatie waarover partijen destijds, dat wil zeggen na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, beschikten en de toekomstverwachtingen de zij destijds hadden als vertrekpunt te nemen. Het hof heeft daartoe aansluiting gezocht bij de rapporten van Joling I en II, omdat die rapporten naar het oordeel van het hof “op zorgvuldige wijze tot stand [zijn] gekomen, met gebruikmaking van de beschikbare informatie en met toepassing van hoor en wederhoor, en […] de conclusies van de rapporten begrijpelijk en goed gemotiveerd [zijn]” en daarbij komt dat “De door Joling c.s. toegepaste DCF-methode een algemeen bekende en aanvaarde methode [is] voor de ex ante waardering van ondernemingen op basis van prognoses ten aanzien van te verwachten kasstromen” (r.o. 5.3.6). Niet alleen stond het het hof vrij om, gelet op art. 6:97 BW, voor de invulling van het hypothetische scenario uit te gaan van deze aanpak (zie 3.28, voorlaatste alinea), uit het voorgaande blijkt ook dat het hof die aanpak voldoende heeft gemotiveerd.

Daar komt bij dat het hof bij zijn inschatting van het hypothetische scenario42.niet (volledig) van de feitelijke ontwikkelingen in Fa-med heeft geabstraheerd, maar die ontwikkelingen juist mede in ogenschouw heeft genomen: het hof is vanwege die ontwikkelingen uitgegaan van de hogere groeiprognoses uit het rapport Joling II (r.o. 5.3.13), van de duidelijkheid over de sterkere groei van de omzet medio 2002 en van het bod van Rabo/Synergia in 2003 en de overnameprijs die Waterland in april 2004 bereid was te betalen (r.o. 5.3.5 en r.o. 5.3.16), waaruit het hof ‘een sterk stijgende lijn in de waardeontwikkeling van Fa-med’ heeft afgeleid die voor de betrokkenen toen kenbaar was (r.o. 5.3.16, slot). Dat alles resulteert in het oordeel dat in het hypothetische scenario medio 2002 een koper bereid zou zijn geweest om Fa-med voor f 41,827 miljoen te kopen. Daarmee heeft het hof ook geen onjuiste toepassing gegeven aan de tot uitgangspunt gekozen maatstaf: het hof heeft terecht geoordeeld dat de feitelijke waardeontwikkeling niet bepalend (in de zin van beslissend) was, maar het heeft die ontwikkeling wel als relevant (voor een inschatting van de destijds voor de betrokkenen beschikbare informatie) in zijn oordeel betrokken.

Op grond van het voorgaande faalt subonderdeel 3.1.

Subonderdeel 3.2 gaat uit van de lezing dat het hof met zijn in de eerste alinea van subonderdeel 3.1 weergegeven beoordeling heeft bedoeld dat er feitelijk niet van kan worden uitgegaan dat de omzet en resultaten van Fa-med, zonder de onterechte verkoop, tussen 19 oktober 2001 en medio 2002 eveneens zo sterk zouden zijn gegroeid als in werkelijkheid is gebeurd. Subonderdeel 3.3 veronderstelt dat het hof heeft gemeend gebonden te zijn aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn tussenarrest van 12 oktober 2013, r.o. 4.16 en 4.17, dat de argumenten van IGVO voor de waardebepaling van Fa-med buiten beschouwing moeten worden gelaten voor zover deze zijn gebaseerd op de resultaten van Fa-med na 19 oktober 2001.

Beide subonderdelen missen feitelijke grondslag nu het hof m.i. niet van deze lezingen is uitgegaan. Daarnaast stuiten de subonderdelen af op hetgeen is toegelicht in 3.33 en 3.34.

Subonderdeel 3.4 stelt dat als subonderdeel 3.1 slaagt, ook de oordelen in r.o. 5.3.6 en 5.3.16 niet in stand kunnen blijven, omdat dan moet worden uitgegaan van een (aanzienlijk) hogere marktwaarde (of marktprijs) van Fa-med medio 2002 dan de door het hof op basis van de prognoses van Joling II aangenomen prijs van ƒ 41,827 miljoen. In dat geval valt niet zonder meer in te zien, aldus het subonderdeel, dat een koper evengoed een (aanzienlijk) hogere kooprijs had willen betalen. Voor het overige bevat het subonderdeel de (voortbouw)klacht dat ook de oordelen van het hof die voortbouwen op, kort gezegd, de ex ante analyse en het voorbijgaan aan de werkelijke ontwikkeling en resultaten van Fa-med na 19 oktober 2001 niet in stand kunnen blijven. Volgens deze klacht geldt dat in ieder geval voor r.o. 5.3.6 t/m 5.3.12, 5.3.18, 5.3.21 en 5.3.22).

Het subonderdeel faalt in het verlengde van het falen van subonderdelen 3.1 en 3.2.

Onderdeel 4, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, is gericht tegen r.o. 5.3.2 t/m 5.3.5, waarin het hof, voor zover van belang, het volgende heeft geoordeeld:

“5.3.2 IGVO stelt dat zij de eerste jaren niet zou hebben ingestemd met een verkoop van Fa-med, als Fa-med niet op 19 oktober 2001 aan USG zou zijn verkocht. Volgens IGVO wilde zij Fa-med laten doorgroeien tot Fa-med een netto jaarwinst van ƒ 10 miljoen maakte. IGVO was echter niet de enige aandeelhouder. De andere twee aandeelhouders, Wolsden en HIN Beheer, samen goed voor 55% van de aandelen, wilden Fa-med verkopen. Bovendien heeft IGVO zich destijds niet zonder meer tegen een verkoop uitgesproken. Het standpunt dat verkoop eerst aan de orde zou moeten komen bij een netto jaarwinst van ƒ 10 miljoen heeft IGVO na de brief van 1 juni 1999 niet herhaald. IGVO heeft in 2000 wel ingestemd met een onderzoek naar wat het beste was voor Fa-med: doorgaan op stand alone basis of aansluiting zoeken bij een verzekeraar/bank/concurrent. De conclusie van dat onderzoek, de quick scan van [betrokkene 3] , was dat overname door een zorgverzekeraar duidelijk de voorkeur verdiende. Verder heeft ( [betrokkene 1] van) IGVO bij het aanstellen van [betrokkene 5] als haar vertegenwoordiger met [betrokkene 5] afgesproken dat hij een percentage van de opbrengst zou ontvangen in geval van een verkoop van Fa-med. Daaruit blijkt dat IGVO rekening hield met een verkoop van Fa-med binnen afzienbare termijn. De faxbrief van 6 augustus 2001 van ( [betrokkene 1] van) IGVO hinkt op twee gedachten. Enerzijds stelt [betrokkene 1] dat het hem te vroeg lijkt om Fa-med direct te verkopen. Anderzijds lijkt het voor [betrokkene 1] een kwestie van prijs te zijn. Hij noemt immers een vraagprijs van minimaal ƒ 35 miljoen, zegt dat ƒ 40 miljoen tot ƒ 50 miljoen er toch zeker in moet zitten en dat het beter is een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen (onderstreping toegevoegd door het hof) te nemen. Dat alles suggereert dat [betrokkene 1] wel bereid zou zijn geweest om direct te verkopen als de prijs maar hoog genoeg was. Daarop wijst ook de faxbrief van ( [betrokkene 1] van) IGVO van 19 september 2001, waarin [betrokkene 1] , na te hebben gememoreerd dat [erflater] het gevoel heeft dat ƒ31,5 miljoen een acceptabele verkoopprijs is en hij het gevoel heeft dat de verkoopprijs minimaal ƒ 35 miljoen zou moeten zijn, opmerkt dat het voor hem onverantwoord zou zijn om dwars te gaan liggen en voor [erflater] onverantwoord zou zijn om een bod van ƒ31,5 miljoen zonder meer te accepteren. Het voorstel dat ( [betrokkene 1] van) IGVO op 9 oktober 2001 aan ( [erflater] van) Wolsden heeft gedaan, wijst er ook op dat IGVO bereid was om te verkopen voor een hogere prijs. Dat voorstel hield in dat Fa-med op of na 2 januari 2002 zou worden verkocht voor ƒ 31,5 miljoen, nadat IGVO ƒ 1 miljoen dividend zou hebben ontvangen (en [erflater] afstand zou doen van zijn belang in Wolga voor ƒ 1; die laatste voorwaarde had echter geen materiële betekenis omdat partijen het er over eens zijn dat (het belang van [erflater] in) Wolga geen significante waarde vertegenwoordigde; het illustreert wel dat [betrokkene 1] op alle fronten afscheid van zijn samenwerking met [erflater] wilde nemen). IGVO zou dan in totaal ƒ 15.175.000,- voor haar belang in Fa-med ontvangen. Dit voorstel is herhaald door de advocaat van IGVO bij faxbrieven van 16 oktober 2001 en 1 november 2001.

IGVO heeft gesteld dat [betrokkene 1] de brieven van na 6 augustus 2001 heeft geschreven onder druk van [betrokkene 5] , die [betrokkene 1] en zijn echtgenote dreigde met grote schadeclaims van Wolsden c.s. als IGVO niet met de verkoop van Fa-med instemde. Als [betrokkene 5] druk heeft uitgeoefend, heeft [betrokkene 1] zich daar echter niet door laten leiden. Het hof roept in herinnering dat [betrokkene 1] [betrokkene 5] op 15 oktober 2001 heeft medegedeeld dat hij IGVO niet langer door [betrokkene 5] wilde laten vertegenwoordigen. Als het voorstel dat [betrokkene 1] op 9 oktober 2001 aan [erflater] heeft gedaan, onder druk van [betrokkene 5] tot stand was gekomen, dan zou mogen worden verwacht dat [betrokkene 1] dat voorstel samen met het ontheffen van [betrokkene 5] uit zijn rol van vertegenwoordiger zou hebben ingetrokken. [betrokkene 1] heeft dat voorstel echter herhaald op 15 oktober 2001, en vervolgens is het voorstel nog tweemaal door de advocaat van IGVO aan [erflater] overgebracht. Het is aannemelijk dat [betrokkene 1] dit voorstel niet onder druk van [betrokkene 5] heeft gedaan, maar in het licht van de omstandigheden genoemd in zijn brief van 19 september 2001, op grond waarvan hij tot het inzicht was gekomen dat het onverantwoord zou zijn om dwars te gaan liggen bij de verkoop van Fa-med. Dat zou naar de inschatting van het hof niet zijn veranderd als de verkoop aan USG niet zou zijn doorgegaan vanwege een veto van IGVO. Integendeel, in dat geval zou IGVO tegenover haar medeaandeelhouders waarschijnlijk een grotere verplichting hebben gevoeld om bij een hogere verkoopprijs wel met de verkoop van Fa-med in te stemmen, althans zou zij minder redenen hebben gehad om haar instemming in zo’n situatie te weigeren.

IGVO heeft verder gesteld dat [betrokkene 1] zich bij zijn voorstel heeft laten leiden door de quick scan van [betrokkene 3] uit augustus 2000. Die quick scan was volgens IGVO gebaseerd op uitgangspunten die medio 2001 ernstig waren achterhaald. Zo had [betrokkene 3] aangenomen dat Fa-med in 2001 een omzet zou verwerken van ƒ 450 miljoen, terwijl de directie van Fa-med al een verwerkte omzet voor 2001 had gebudgetteerd van ƒ 490 miljoen, en Fa-med uiteindelijk in 2001 een omzet heeft verwerkt van ƒ 502 miljoen. Volgens IGVO was de quick scan van [betrokkene 3] echter destijds de enige waardebepaling waarover zij kon beschikken.

Zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen (rov. 2.10 van het tussenarrest van 20 januari 2015 en rov. 2.9 van het eindarrest van 12 december 2017), waren destijds ook voor IGVO nadere omzetgegevens beschikbaar, onder meer in de vorm van het verslag van de directie van Fa-med van 10 juli 2001 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding), waarin de resultaten over het eerste halfjaar van 2001 waren opgenomen. Wat daar verder van zij, IGVO heeft niet gesteld dat als zij over (nog) meer gegevens had beschikt, zij niet bereid zou zijn geweest (haar belang in) Fa-med te verkopen. Haar betoog impliceert slechts dat zij dan een hoger bedrag voor haar belang zou hebben geëist dan de f 15.175.000,- genoemd in de brief van IGVO van 9 oktober 2001.

Het hof gaat er in het licht van het voorgaande vanuit dat de pogingen om een koper voor Fa-med te vinden, zouden zijn voortgezet als Fa-med niet op 19 oktober 2001 aan USG was verkocht. Het hof acht het niet aannemelijk dat het nog tot 2004, toen Fa-med door USG aan Waterland is verkocht, zou hebben geduurd voordat een koper was gevonden. De aandeelhouders van Fa-med waren in 2001 in beginsel bereid om te verkopen. Wolsden en HIN Beheer waren dat al bij een prijs van ƒ 31,5 miljoen, en zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zou IGVO bij een hogere prijs daartoe ook bereid zijn geweest. (…)”

Subonderdeel 4.1 klaagt tegen de vaststelling door het hof in r.o. 5.3.2 dat IGVO bij het aanstellen van [betrokkene 5] als haar vertegenwoordiger zou hebben afgesproken dat [betrokkene 5] een percentage van de opbrengst zou ontvangen bij een verkoop van Fa-med, en tegen de daaruit getrokken conclusie dat daaruit blijkt dat IGVO rekening hield met een verkoop binnen afzienbare tijd. Volgens IGVO is deze vaststelling, en de daaruit getrokken conclusie, gelet op de stellingen van IGVO onbegrijpelijk. Ter toelichting voert IGVO, verkort weergegeven, aan dat [betrokkene 5] in plaats van een vaste vergoeding een provisie wilde ontvangen, maar dat IGVO deze wens heeft afgewezen en daarbij [betrokkene 5] heeft laten weten dat een verkoop geenszins aan de orde was; IGVO heeft in deze procedure steeds betwist dat zij met [betrokkene 5] een provisie zou zijn overeengekomen. Uitgaande van deze gemotiveerde betwisting had het hof moeten motiveren waarom het toch is uitgegaan van een provisieafspraak, aldus het subonderdeel.43.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in r.o. 5.3.2 vastgesteld dat IGVO met [betrokkene 5] heeft afgesproken dat hij een percentage van de opbrengst zou ontvangen in geval van een verkoop van Fa-med. Daarin ligt een verwerping van de in dit subonderdeel genoemde stellingen van IGVO besloten. Tot een onderbouwing was het hof niet gehouden, omdat in dit oordeel m.i. besloten ligt dat IGVO haar betwisting van de provisieafspraak niet (concreet) heeft onderbouwd.Daarbij merk ik allereerst op dat een motivering van dit standpunt van IGVO niet te vinden is in alle processtukken waarnaar zij in dit subonderdeel verwijst. Dat standpunt is niet te vinden in: de antwoordakte van 5 juli 2006, onder 15, de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 38, noch in de repliek (schriftelijk pleidooi) van 11 december 2012, onder 15. Een onderbouwing van dit standpunt is wèl te vinden in de inleidende dagvaarding van IGVO, onder 22 en 23 waarin zij onder meer verwijst naar een vonnis van de rechtbank, in een procedure tussen haar en [betrokkene 5] . Verder heeft IGVO bij haar inleidende dagvaarding een brief van Arbor Activities ( [betrokkene 5] ) van 18 juni 2001 overgelegd waarin de provisieafspraak is bevestigd. IGVO heeft in dat verband aangevoerd dat zij de inhoud van deze brief telefonisch heeft weerlegd.

Wolsden c.s. hebben betoogd dat tussen IGVO en [betrokkene 5] wel een provisieafspraak was overeengekomen. Daartoe hebben zij in hun conclusie van antwoord, onder 32, ook gewezen op de genoemde brief van Arbor Activities ( [betrokkene 5] ) en op een in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Ondernemingskamer van 13 december 2001 op een enquêteverzoek van IGVO. Daarin heeft de Ondernemingskamer onder verwijzing naar onder meer de bevestiging van de provisieafspraak in de genoemde brief van Arbor Activities van 18 juni 2001 ( [betrokkene 5] ) overwogen dat het aannemelijk is dat [betrokkene 5] als vertegenwoordiger van IGVO was aangewezen mede met het met het oog op de verkoop.

In het licht van dit partijdebat is het niet onbegrijpelijk dat het hof de provisieafspraak tussen IGVO en [betrokkene 5] als vaststaand heeft aangemerkt. Daarmee faalt subonderdeel 4.1.

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.3.3 dat als [betrokkene 5] druk heeft uitgeoefend, [betrokkene 1] zich in zijn brieven na 6 augustus 2001 niet daardoor heeft laten leiden. Daaraan heeft het hof, zo vervolgt het subonderdeel, ten grondslag gelegd: dat [betrokkene 1] [betrokkene 5] op 15 oktober 2001 heeft medegedeeld dat hij IGVO niet langer door hem wilde laten vertegenwoordigen, dat als het voorstel van 9 oktober 2001 onder druk van [betrokkene 5] tot stand was gekomen, verwacht zou mogen worden dat [betrokkene 1] dat voorstel samen met het ontheffen van [betrokkene 5] uit zijn rol als vertegenwoordiger zou hebben ingetrokken en dat [betrokkene 1] in plaats daarvan het voorstel heeft herhaald op 15 oktober 2001 en vervolgens daarna nog tweemaal door haar advocaat aan [erflater] heeft overgebracht. Ter toelichting voert IGVO, naar de kern, aan dat dit oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk is gelet op de stellingen van IGVO dat [betrokkene 5] [betrokkene 1] en zijn echtgenote steeds heeft bedreigd met schadeclaims als [betrokkene 1] met de verkoop aan USG niet zou meewerken (waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten). Die dreiging bleef voor [betrokkene 1] en zijn echtgenote onveranderd aanwezig, aldus nog steeds IGVO.

Dit subonderdeel faalt om het navolgende.44.Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 5.3.3 heeft geoordeeld dat, wat er van die druk ook zij, [betrokkene 1] zich na het ontheffen van [betrokkene 5] van zijn functie als de vertegenwoordiger van IGVO niet meer heeft laten leiden door de dreiging van [betrokkene 5] . Ik verwijs hier naar de volgende passage uit de memorie na verwijzing van IGVO (waarbij ik de voetnoten heb weggelaten):

“2.33 Diezelfde 15 oktober 2001 heeft [betrokkene 1] tegenover [erflater] herhaald dat het [erflater] was die Fa-med wilde verkopen, terwijl Fa-med hem ( [betrokkene 1] ) gezien haar toekomstperspectief niet in de weg zat. [betrokkene 1] schreef verder dat hij alles overwegende niettemin bereid was om in te stemmen met een verkoop onder de voorwaarden als genoemd in zijn faxbericht van 9 oktober 2001 (compensatie voor IGVO in de vorm van fl. 1 miljoen dividend en overdracht van [erflater] ’ belang in Wolga). [betrokkene 1] stelde daarbij opnieuw als voorwaarde dat hij alle stukken ter inzage zou krijgen en dat deze geen verrassingen zouden bevatten. Op 16 oktober 2001 heeft de advocaat van IGVO dit voorstel herhaald.”

IGVO legt hier de nadruk op de in de faxbrief van 9 oktober 2001 gebruikte bewoordingen “alles overwegende”, wat (taalkundig) erop duidt dat dat voorstel weloverwogen was gedaan, dus zonder invloed van een dreiging van de kant van [betrokkene 5] . Dit voorstel is, zoals IGVO ook aanvoert, zelfs herhaald op 16 oktober 2001, via haar advocaat. Nu IGVO in deze passage verder niets heeft opgemerkt over een toen nog aanwezige dreiging van [betrokkene 5] , is dat ook een aanwijzing dat IGVO zich toen niet (meer) heeft laten leiden door de gestelde dreiging van [betrokkene 5] .

In subonderdeel 4.3 klaagt IGVO dat het hof art. 24 Rv, althans de tweeconclusieregel heeft geschonden en/of de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing heeft overtreden door zijn oordeel dat IGVO in 2001 wel bereid zou zijn geweest om Fa-med te verkopen voor een hogere prijs dan f 31,5 miljoen, te baseren op de faxbrieven van IGVO van 19 september, 9 en 15 oktober 2001. Wolsden c.s. hebben deze brieven niet (tijdig) aan hun verweer tegen de gevorderde schadevergoeding ten grondslag gelegd, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden dit in r.o. 2.7 van het eindarrest van 12 december 2017 heeft vastgesteld. In onderdeel 1, onder 1, van haar eerste procesinleiding heeft IGVO dezelfde klacht aangevoerd, aldus het subonderdeel. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop over art. 24 Rv in relatie tot de invulling van het hypothetische scenario door de rechter.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad45.gaat het bij het hypothetische scenario om een inschatting door de rechter aan de hand van alle beschikbare gegevens. Daarbij gaat de rechter zelfstandig te werk en is hij niet gebonden aan het partijdebat; hij mag het hypothetische scenario ook baseren op vaststaande feiten en omstandigheden die partijen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag hebben gelegd. In zoverre geldt het verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag hier niet. Dit volgt uitdrukkelijk uit een uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 1958:

“dat de rechter bij de begroting van geleden schade zelfstandig te werk kan gaan en vrij is feitelijke gegevens aan zijn beslissing ten grondslag te leggen waarop niet door een der pp. beroep is gedaan; dat het eerste onderdeel dus ongegrond is;”46.

In zijn noot voor dit arrest licht Beekhuis toe hoever deze zelfstandige taak mag gaan:

“Zo praegnant als thans heeft de H.R. zich ten aanzien van deze vraag bij mijn weten tot dusver niet uitgelaten. De door den H.R. bedoelde „feitelijke gegevens" zullen dan wel hetzij gestelde feiten, hetzij niet gestelde „ervaringsregels" moeten zijn. Dan ligt deze beslissing in de lijn van de arresten, die enerzijds uitmaakten, dat de rechter rekening mag en moet houden (ook) met niet gestelde ervaringsregels (…) en anderzijds beslisten, dat de rechter zelfstandig gevolgtrekkingen mag maken uit overgelegde overeenkomsten (…) en, in het algemeen, de ten processe gestelde feiten anders mag uitleggen, dan partijen (…).”

A-G Hartlief heeft in een conclusie uit 2021 onder verwijzing naar onder meer deze uitspraak de zelfstandige taak van de rechter bij de schadebegroting als volgt omschreven:

“De rechter […] is bij de schadebegroting niet volledig afhankelijk van wat de benadeelde op eigen initiatief naar voren brengt. Welke schadeposten er zijn, zal de benadeelde logischerwijs duidelijk moeten maken zodra wordt toegekomen aan schadebegroting.47.Voor wat betreft de schadestaatprocedure volgt dat uit art. 613 lid 1 Rv (in dit geval: art. 613 lid 1 Rv Curaçao), dat bepaalt hoe de schadestaatprocedure moet worden ingeleid.48.Hoeveel informatie van de benadeelde nodig is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en van de aard van de schade(post). Zodra de schadeposten zijn afgebakend, is de rechter aan zet om deze schadeposten te onderzoeken.49.De rechter kan partijen in dat kader bevragen en bevelen dat zij bescheiden overleggen50.en het ligt ook voor de hand dat hij dat indien nodig doet.51.Schieten partijen vervolgens tekort in de informatieverstrekking, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht.52.Dit staat los van de stelplicht en bewijslast53.. De rechter mag bij de schadebegroting ook zelf, uiteraard met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, feiten en omstandigheden afleiden uit het procesdossier waarop partijen geen beroep hebben gedaan, putten uit feiten van algemene bekendheid, algemene ervaringsregels en eigen inschattingen en langs die weg het realiteitsgehalte van de schadevergoeding bepalen.54.”55.

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Terecht wijst A-G Hartlief erop dat de zelfstandigheid van de rechter begrensd wordt door het beginsel van hoor en wederhoor. De rechter moet er te allen tijde bedacht op zijn dat hij geen ontoelaatbare verassingsbeslissingen neemt.

De zelfstandige taak van de rechter bij de inschatting van het hypothetische scenario wordt bevestigd in de uitspraak van de Hoge Raad van 18 februari 2022 (waarbij A-G Hartlief gevolgd is in zijn voornoemde conclusie). In deze Caribische zaak had het hof de vordering tot vergoeding van schadeposten afgewezen, mede omdat de eiser onvoldoende had gesteld over de vergelijking tussen de feitelijke situatie met normschending en de hypothetische toestand zonder normschending. De Hoge Raad oordeelde dat het hof heeft miskend dat het zélf een inschatting diende te maken en deze taak niet bij de eiser had mogen neerleggen:

“3.1.2 De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten komen erop neer dat het hof zijn uit art. 6:97 BW Curaçao (hierna: BWC) voortvloeiende taak heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van [verzoekster] ter zake van de omvang van de door haar als gevolg van het oogletsel gederfde inkomsten. Het onderdeel slaagt in zoverre. [verzoekster] diende de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade in de vorm van gederfde inkomsten heeft geleden. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verzoekster] in zoverre niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het heeft immers tot uitgangspunt genomen dat het letsel heeft geleid tot een vertraging van drie jaar bij de opstart van het bedrijf van [verzoekster] en dat dit tot verlies van inkomsten heeft geleid. Het hof heeft de vordering ter zake van gederfde inkomsten afgewezen omdat [verzoekster] naar zijn oordeel enerzijds niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken welk inkomen zij zonder het oogletsel met haar bedrijf zou hebben kunnen genereren en anderzijds onvoldoende inzicht heeft gegeven in andere door haar genoten inkomsten dan die uit haar bedrijf. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BWC moeten schatten.56.Daarbij moet, wat betreft de hypothetische situatie waarin het oogletsel wordt weggedacht, in aanmerking worden genomen dat aan [verzoekster] in dit verband geen strenge eisen mochten worden gesteld, omdat [verweerder] als veroorzaker van het oogletsel haar de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen.57.”58.

[voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G]

Uit het voorgaande volgt dat de rechter bij de invulling van het hypothetische scenario niet wordt beperkt door art. 24 Rv. De rechter dient wel het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Nu subonderdeel 4.3 mede tot uitgangspunt neemt dat het hof aan art. 24 Rv gebonden was, faalt dit in zoverre. Daar komt bij dat, zoals hierna in 3.52 e.v. ook zal blijken, IGVO zelf de faxbrieven van 6 augustus 2001, 19 september 2001, 9 oktober 2001 in het geding heeft gebracht mede in verband met het peilmoment voor de schade en dat Wolsden c.s. de faxbrieven van 15 oktober 2001, 16 oktober 2001 en 1 november 2001 (in hoger beroep voor verwijzing) hebben overgelegd. Door uit te gaan van deze faxcorrespondentie heeft het hof dan ook geen verrassingsbeslissing gegeven.

Ten overvloede licht ik in het hierna volgende toe dat het hof (al zou het daaraan gebonden zijn) art. 24 Rv niet heeft geschonden en dat de verwijzing in dit subonderdeel naar de klacht in de eerste procesinleiding van IGVO (onderdeel 1, onder 1) haar evenmin soelaas biedt.

Het betoog van IGVO in dit geding was steeds dat zij een aantal jaren wilde wachten met de verkoop van Fa-med en dat zij in elk geval niet vóór 2004/2005 wilde verkopen omdat zij wilde dat de rendementstijging zich nog verder kon voortzetten.59.Ter onderbouwing van dit betoog heeft IGVO gewezen op de faxbrieven van 6 augustus 2001, 19 september 2001 en 9 oktober 2001 die zij bij haar inleidende dagvaarding als producties 16, 17 en 24 heeft overgelegd.60.

Wolsden c.s. hebben zich hiertegen verweerd met de stelling dat IGVO geen tegenstander was van een verkoop van Fa-med en dat zij alleen méér voor Fa-med wilde hebben. In hun memorie van antwoord (tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel beroep) hebben Wolsden c.s. hierover het volgende aangevoerd:

“95. Waar IGVO stelt dat zij mordicus tegen een verkoop van Fa-Med was, valt dit uiteraard niet te rijmen met het feit dat zij, de eerste keer dat zij van een verkoop van Fa-Med vernam, niet onmiddellijk liet weten daartegen te zijn en haar instemming daaraan onthield. Wat zou het immers voor een zin hebben dat Frelan en USG verder met elkaar over een verkoop van Fa-med zouden spreken indien IGVO daar, naar eigen zeggen, onder geen enkele voorwaarde mee in zou stemmen.

96. Het tegendeel was echter het geval. IGVO trapte in het geheel niet op de rem en liet ook rustig toe dat de due diligence zijn aanvang nam. Uit het feit dat deze due diligence was aangevangen, mocht IGVO ook afleiden dat partijen Frelan en USG er feitelijk al uit waren en USG slechts in het kader van haar onderzoeksplicht een due diligence liet uitvoeren om te bezien of er nog (neerwaartse) correcties op de verkoopprijs zouden moeten volgen.

97. Terzijde zij opgemerkt dat nog geen zes maanden daarvoor er met instemming en medewerking van IGVO ook al met Achmea in verregaande mate gesproken was over een verkoop van Fa-Med. Ook toen liet IGVO niet weten dat dergelijke gesprekken geen zin hadden, nu zij er hoe dan ook op tegen zou zijn dat Fa-Med verkocht zou worden.

100. Dat Wolsden “er zonder raadpleging van [betrokkene 1] nooit of te nimmer vanuit mocht gaan dat [betrokkene 5] zomaar mocht afwijken van de beleidslijn die IGVO sinds de verwering van de aandelen Fa-Med voortdurend had aangehouden” snijdt ook geen hout. Zoals hierboven aangegeven is er, anders dan ICVO stelt, nooit enig besluit genomen dat Fa-Med niet verkocht zou worden. Verder geldt dat kort voor de verkoop van Fa-Med aan USG nog een uitgebreid overnametraject met Achmea had gelopen aangaande Fa-Med. In dat traject had IGVO in het geheel niet aangegeven pertinent tegen een verkoop van Fa-Med te zijn. Van enige bestendige gedragslijn van IGVO ter zake is dan ook geen sprake.”

In het schriftelijk pleidooi van 30 oktober 2012 van Wolsden c.s. is hierover ook het volgende te lezen:

“24. Sub 16 e.v. van de memorie van IGVO poneert IGVO de stelling dat [betrokkene 5] niet ingestemd zou hebben met de verkoop en verkoopprijs namens IGVO en stelt IGVO verder dat zij toch altijd een uitgesproken en verklaard tegenstander van een verkoop van Fa-med geweest zou zijn. Dit terwijl de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 april 2006 onder 4.11 juist feitelijk vaststelt dat “de doelstelling van Frelan’s deelname in Fa-med om Fa-med na een succesvolle turnaround aan een derde te verkopen”. Daar komt nog eens bij dat IGVO/ [betrokkene 1] als geen ander wist dat [erflater] als investeerder er zijn werk van maakte om ondernemingen in de problemen op te kopen en deze na een zogeheten “turnaround’”, waarbij de onderneming weer gezond werd gemaakt, door te verkopen. De investeringhorizon ligt daarbij ergens tussen de twee en vijf jaar. Het is in dat licht dan ook nogal mal van IGVO om te stellen dat Fa-med na de verwerving daarvan (door en dankzij Wolsden) vervolgens niet verkocht zou mogen worden totdat IGVO de tijd daar rijp voor vond (?) IGVO had nota bene zelf Wolsden, met de door IGVO gekende beperkte investeringshorizon, bij Fa-med betrokken.

25. Daarenboven geldt dat (1) IGVO wist van de eerdere onderhandelingen met Achmea en dat proces niet op voorhand heeft stilgelegd met het argument dat IGVO toch niet wilde verkopen en (2) IGVO ook wist van de verkooponderhandelingen met USG en ook daarin heeft IGVO zich niet onmiddellijk op het principiële standpunt gesteld dat van een verkoop geen sprake kon zijn.

26. Er is dus geen sprake van dat IGVO consistent en permanent tégen een verkoop van Fa-Med zou zijn geweest.

(…)

36. Ten overvloede wijst Wolsden er overigens nog eens op dat uit de verklaringen van [betrokkene 5] en de communicatie tussen [betrokkene 5] en IGVO verder ook duidelijk moge blijken dat IGVO helemaal niet zo principieel was over een verkoop van Fa-med, maar voornamelijk aan [betrokkene 5] liet weten méér voor de aandelen Fa-Med te willen ontvangen in plaats van principieel tegen een verkoop te zijn.

(…)

58. IGVO schermt wel met haar beweerdelijke voortdurend verzet tegen verkoop van Fa-med (ook voordat USG als koper in beeld kwam), maar toont dit niet aan. IGVO was ook in het geheel geen uitgesproken en verklaard tegenstander van een verkoop aan Achmea, waar eerder in 2001 mee onderhandeld werd over een verkoop van Fa-med. Ook toen IGVO op de hoogte kwam van de verkoopgesprekken met USG heeft zij zich niet subiet tot Wolsden/Frelan gemeld met de mededeling dat zij absoluut niet in zou stemmen met een verkoop. Integendeel, bij monde van haar vertegenwoordiger [betrokkene 5] werkte IGVO juist volledig mee met een dergelijke verkoop en stemde zij ook uitdrukkelijk in met de verkoopprijs.”

Dit verweer van Wolsden c.s. komt ook voor in hun pleitaantekeningen (tweede termijn) van 11 december 2012:

“IGVO zou altijd tegen verkoop geweest zijn

11. IGVO beroept zich erop dat zij altijd bij hoog en bij laag tegen een verkoop geweest zou zijn. IGVO heeft, toen Wolsden en IGVO gezamenlijk aandeelhouder waren in Frelan, een veelheid van soms tegenstrijdige standpunten ingenomen. Objectief kan worden vastgesteld dat IGVO zich in 2000 niet verzet heeft tegen een mogelijke verkoop aan Achmea en onder andere, zoals uit de door IGVO als productie 15 bij haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl overgelegde notulen moge blijken, ermee instemde dat haar toenmalige adviseur “ [betrokkene 7] ”, [betrokkene 7] , gezamenlijk met [erflater] naar Achmea ging om daar een mogelijke overname te bespreken. IGVO heeft zich gedurende het gehele verkoopproces met Achmea niet op het standpunt gesteld dat zij hoe dan ook mordicus tegen een verkoop zou zijn en die dus sowieso niet aan de orde zou kunnen zijn. Dat maakt haar stelling, dat zij altijd tegen een verkoop van Fa-med geweest zou zijn, bepaald onaannemelijk. Bovendien geeft [betrokkene 5] in diverse verklaringen aan dat hij IGVO in detail op de hoogte heeft gesteld van het verkoopproces met USG. Daarbij heeft dan te gelden dat IGVO zich stante pede tot Wolsden had dienen te wenden met de mededeling dat van een verkoop géén sprake kon zijn c.q. [betrokkene 5] had moeten instrueren onder géén beding met een verkoop mee te werken. In plaats daarvan stemde [betrokkene 5] juist in met de verkoopprijs van NLG 31.500.000,= en had hij dus kennelijk geen instructies om hoe dan ook niet mee te werken aan een verkoop.”61.

Uit het voorgaande volgt dat de beoordeling van de faxbrieven van 6 augustus 2001, 19 september 2001 en 9 oktober 2001 door het hof in de in dit subonderdeel bestreden r.o. 5.3.2 t/m 5.3.4 binnen het partijdebat viel. Ten aanzien van de faxbrief van 15 oktober 2001 van IGVO aan [erflater] en de faxbrieven van 16 oktober 2001 en 1 november 2001 van de (toenmalige) advocaat van IGVO aan [erflater] , geldt het volgende.

Wolsden c.s. hebben ter gelegenheid van de pleitzitting van 2 oktober 2017 bij akte overlegging producties de faxbrieven van 15 oktober 2001, 16 oktober 2001 en 1 november 2001 in het geding gebracht.62.In r.o. 1.2 van het eindarrest van 12 december 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden over deze aanvullende producties van Wolsden c.s. opgemerkt dat IGVO daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Uit bestudering van het procesdossier voor verwijzing is mij gebleken dat deze faxbrieven door partijen niet eerder waren overgelegd. Dat is door het hof Arnhem-Leeuwarden ook onderkend. In het tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden niet op deze faxbrieven gewezen. Bij de vaststelling van de feiten (vanaf r.o. 3.1) heeft het hof alleen de faxbrieven van 6 augustus 2001, 19 september 2001 en 9 oktober 2001 van IGVO aan [erflater] en de faxbrief van 15 oktober 2001 van IGVO aan [betrokkene 5] , weergegeven. Het kan dus niet anders dan dat de verwijzing naar de faxbrief van 15 oktober 2001 in r.o. 4.13 van het tussenarrest duidt op de faxbrief aan [betrokkene 5] . Dat de genoemde faxbrieven van 15 oktober 2001, 16 oktober 2001 en 1 november 2001 door Wolsden c.s. voor het eerst bij akte van 2 oktober 2017 waren overgelegd, lijkt het hof Arnhem-Leeuwarden ook in zijn eindarrest van 12 december 2017 te onderkennen. In r.o. 2.7 heeft het hof het volgende opgemerkt: “(…) dat Igvo bij faxbrieven van 9 en 15 oktober 2001 en bij advocatenbrieven van 16 oktober 2001 en 1 november 2001 (zie, deels opnieuw, de producties 3 - 6 bij hun akte van 2 oktober 2017) lagere verkoopbedragen heeft genoemd (…)”. Dat “deels opnieuw” betekent dat een of meer van de producties 3 t/m 6 eerder is of zijn overgelegd. Dat is de faxbrief van 9 oktober 2001 die door IGVO bij haar inleidende dagvaarding was overgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat de verwijzing in subonderdeel 4.3 naar de klacht van IGVO in haar eerste procesinleiding (onderdeel 1, onder 1) waarin zij, kort gezegd, heeft aangevoerd dat het hof in r.o. 4.13 van het tussenarrest van 12 november 2013 art. 24 Rv heeft geschonden door de faxbrief 15 oktober 2001 (van IGVO aan [erflater] ) aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, IGVO in deze cassatieprocedure geen soelaas biedt. Uit het voorgaande volgt dat die klacht feitelijke grondslag miste, nu het hof de faxbrief van 15 oktober 2001 niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen; die faxbrief was toen nog niet door partijen in het geding gebracht.

Anders dan IGVO in dit subonderdeel suggereert, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 2.7 van het eindarrest van 12 december 2017 niet geoordeeld dat Wolsden c.s. geen beroep meer kunnen doen op de faxcorrespondentie omdat dat dat te laat is. Evenmin heeft het hof daarin geoordeeld dat de door Wolsden c.s. overgelegde faxbrieven als tardief worden gepasseerd. Het hof heeft een nieuw verweer van Wolsden c.s. en een in dat verband gedaan beroep op de faxcorrespondentie na 6 augustus 2001 als tardief gepasseerd. Het hof heeft daarbij niet overwogen dat de bij akte van 2 oktober 2017 overgelegde faxbrieven van 15 oktober 2001, 16 oktober 2001 en 1 november 2001 niet geaccepteerd worden:

“2.7 Wel moet aan Wolsden c.s. worden toegegeven dat Igvo bij faxbrieven van 9 en 15 oktober 2001 en bij advocatenbrieven van 16 oktober 2001 en 1 november 2001 (zie, deels opnieuw, de producties 3 - 6 bij hun akte van 2 oktober 2017) lagere verkoopbedragen heeft genoemd (beginnend met: f 31.500.000 voor Fa-med én ƒ 1.000.000 dividend voor Igvo én ƒ 1 voor Wolga Publishers B.V.). Maar gesteld noch gebleken is dat Wolsden bereid zou zijn geweest om tevens aan de eisen van dividend en aandelenoverdracht van Wolga Publishers B.V. (voor ƒ 1) te voldoen. En bovendien hebben Wolsden c.s. zich niet eerder op de van na 6 augustus 2001 daterende correspondentie beroepen (essentieel:) in het kader van de bestrijding van de omvang van de schade. Hun nieuwe verweer komt derhalve tevens in strijd met de zogenaamde twee conclusie regel.”

Anders dan IGVO in subonderdeel 4.3 betoogt, stond het het hof dus vrij om in r.o. 5.3.2 t/m 5.3.4 óók de faxbrieven van 15 oktober 2001, 16 oktober 2001 en 1 november 2001 aan zijn oordeel over de (hypothetische) verkoopbereidheid ten grondslag te leggen. Het hof heeft Wolsden c.s. daarmee niet aan een bepaald nieuw verweer geholpen, omdat zij in dit geding steeds hebben gesteld dat IGVO bereid was Fa-med te verkopen en dat zij alleen daarvoor een hogere verkoopprijs wilde (zie hiervoor in 3.53-3.55). De genoemde faxbrieven, die door Wolsden c.s. bij akte van 2 oktober 2017 zijn overgelegd, vormden een onderdeel van het procesdossier. Daaraan doet niet af dat Wolsden c.s. ter onderbouwing van dit verweer niet voor verwijzing hebben gewezen op deze faxbrieven. Dat hebben Wolsden c.s. uitdrukkelijk wèl gedaan na verwijzing in hun memorie van antwoord na verwijzing63.en in hun pleidooi.64.En dat stond Wolsden c.s. vrij omdat zij daarmee enkel een nadere onderbouwing hebben gegeven voor hun eerder aangevoerde verweer dat IGVO bereid was om Fa-med te verkopen tegen een hogere verkoopprijs.

Uit het voorgaande volgt ook dat het betoog van IGVO in dit subonderdeel dat het hof ook de tweeconclusieregel en/of de omvang van de rechtsstrijd in verwijzing heeft miskend, faalt, zodat dit geen verdere bespreking behoeft.

Subonderdeel 4.4 is gericht tegen r.o. 5.3.2 in samenhang met r.o. 5.1.8 waarin het hof over de klacht in onderdeel 1, onder subonderdeel 3 van de eerste procesinleiding van IGVO, die de Hoge Raad niet heeft behandeld, als volgt heeft geoordeeld:

“5.1.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Als de Hoge Raad van oordeel zou zijn geweest dat het hof Arnhem-Leeuwarden buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door zijn beslissing te baseren op de veronderstelde instemming van IGVO met een prijs van ƒ 35 miljoen (subonderdeel 3), dan zou de Hoge Raad die beslissing niet inhoudelijk hebben beoordeeld. (…)”

IGVO voert in dit subonderdeel aan dat nu de Hoge Raad haar klacht (in onderdeel 1, onder subonderdeel 3) in haar eerste procesinleiding dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door zijn oordeel te baseren op de faxbrief van 6 augustus 2001, onbehandeld heeft gelaten, die klacht bij het hof in verwijzing nog steeds voorlag. In die klacht heeft IGVO aangevoerd dat Wolsden c.s. hebben gesteld dat [betrokkene 1] de faxbrief van 6 augustus 2001 heeft ingetrokken en dat IGVO pas op 9 oktober 2001 onder voor haar betere voorwaarden met de verkoop heeft ingestemd.65.Volgens IGVO had het hof in r.o. 5.3.2 haar verkoopbereidheid niet op die faxbrief van 6 augustus 2001 mogen baseren.

Deze klacht faalt. Ten eerste omdat het hof, zoals hiervoor is uiteengezet, bij de invulling van het hypothetische scenario niet gebonden is aan art. 24 Rv. Ten tweede omdat het hof in r.o. 5.3.2 de verkoopbereidheid van IGVO niet alleen op die faxbrief heeft gebaseerd, maar zelfs meer gewicht lijkt toe te kennen aan de faxbrieven van 19 september 2001 en van 9 oktober 2001 van IGVO aan Wolsden en aan de faxbrieven van 16 oktober 2001 en 1 november 2001 van de (toenmalige) advocaat van IGVO aan Wolsden. Het oordeel over de verkoopbereidheid van IGVO wordt dus in zoverre reeds zelfstandig gedragen door de uitleg die het hof aan de laatstgenoemde faxbrieven heeft gegeven.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het oordeel van het hof in r.o. 5.3.2, dat het voorstel van IGVO om het belang van [erflater] in Wolga over te nemen illustreert dat [betrokkene 1] op alle fronten afscheid wilden nemen van zijn samenwerking met [erflater] , in strijd is met art. 24 Rv. Ter toelichting voert IGVO aan dat Wolsden c.s. niet hebben aangevoerd dat [betrokkene 1] /IGVO afscheid van de samenwerking wilde nemen, laat staan op alle fronten en al helemaal niet dat dit bleek uit het voorstel ten aanzien van Wolga. De conclusie die het hof daaruit heeft getrokken is bovendien onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe verwijst IGVO naar haar stelling dat zij veel van Wolga verwachtte en haar daarom in handen wilde krijgen66.en naar de inhoud van de overige correspondentie, zoals die van 15 oktober 2001 waaruit volgt dat [betrokkene 1] steeds heeft gesteld dat het [erflater] is die Fa-med wilde verkopen en dat Fa-med gezien haar toekomstperspectief [betrokkene 1] niet in de weg zat.67.

Dit subonderdeel faalt. Het neemt immers tot vertrekpunt dat de rechter bij de invulling van het hypothetische scenario wordt begrensd door art. 24 Rv. Zoals hiervoor is toegelicht, is dat niet het geval. Bovendien meen ik dat de in dit subonderdeel bestreden overweging geen zelfstandige betekenis heeft. De (tussen haakjes staande) opmerking van het hof dat het voorstel van IGVO van 9 oktober 2001 illustreert dat [betrokkene 1] op alle fronten afscheid van zijn samenwerking met [erflater] wilde nemen, is niet dragend voor het door het hof in r.o. 5.3.2 ingevulde hypothetische scenario. Dat hypothetische scenario is, als gezegd, dat IGVO bereid zou zijn geweest om Fa-med tegen een hogere prijs (dan f 31,5 miljoen) te verkopen (een scenario dat gebaseerd is op een uitleg van de faxcorrespondentie van IGVO in de r.o. 5.3.2. t/m 5.3.4).

Onderdeel 5 is gericht tegen de r.o. 5.3.5 en 5.3.6 t/m 5.3.18, waarin het hof is ingegaan op de vraag of en (en zo ja) wanneer kopers in het hypothetische scenario bereid zouden zijn geweest om Fa-med te kopen voor een hogere prijs dan f 31,5 miljoen (die USG heeft betaald). Daarover heeft het hof in de r.o. 5.3.5 en 5.3.6 als volgt geoordeeld:

“5.3.5 Het hof gaat er in het licht van het voorgaande vanuit dat de pogingen om een koper voor Fa-med te vinden, zouden zijn voortgezet als Fa-med niet op 19 oktober 2001 aan USG was verkocht. Het hof acht het niet aannemelijk dat het nog tot 2004, toen Fa-med door USG aan Waterland is verkocht, zou hebben geduurd voordat een koper was gevonden. De aandeelhouders van Fa-med waren in 2001 in beginsel bereid om te verkopen. Wolsden en HIN Beheer waren dat al bij een prijs van ƒ 31,5 miljoen, en zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zou IGVO bij een hogere prijs daartoe ook bereid zijn geweest. Ook aan de zijde van potentiële kopers zou er naar de inschatting van het hof vóór 2004 belangstelling zijn geweest. In de eerste plaats zou USG mogelijk geïnteresseerd zijn gebleven. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat partijen onderhandelingen afbreken omdat zij het niet eens kunnen worden over de prijs, maar na een zekere tijd toch weer gaan onderhandelen. Daarbij zou in dit geval een rol gespeeld kunnen hebben dat de resultaten van Fa-med een duidelijke stijgende lijn vertoonden. Toen die resultaten hoger uitvielen dan waar USG aanvankelijk van was uitgegaan, zou USG mogelijk alsnog bereid zijn geweest een hogere prijs dan ƒ 31,5 miljoen voor Fa-med te betalen. Mogelijk zouden ook Achmea en/of een andere strategische koper (opnieuw) interesse in Fa-med hebben getoond. En private equity spelers zoals Rabo/Synergia en Waterland zouden zich wellicht eerder hebben gemeld, als de verkoop aan USG in oktober 2001 geen doorgang had gevonden. Gezien de sterke historische winstontwikkeling van Fa-med, de groei van de markt waarin Fa-med opereerde en de marktpositie van Fa-med (Fa-med was marktleider in de extramurale factoringmarkt, met een duidelijke voorsprong op de nummer twee; zie het financieringsmemorandum van Rabo/Synergia overgelegd door IGVO als productie 11 bij memorie van grieven) was Fa-med een aantrekkelijke overnamekandidaat, die waarschijnlijk op de nodige belangstelling in de markt zou hebben kunnen rekenen.

Alles afwegende neemt het hof tot uitgangspunt dat Fa-med in het hypothetische scenario binnen een jaar na 19 oktober 2001 alsnog zou zijn verkocht. (…).”

Over de bereidheid van potentiële kopers om Fa-med te kopen heeft het hof in de r.o. 5.3.16, 5.3.17 en 5.3.18 als volgt geoordeeld:

“5.3.16 Het hof gaat er schattenderwijs vanuit dat Fa-med medio 2002 zou zijn verkocht, voor een prijs die in het midden ligt tussen de door BFI berekende marktwaarden van Fa-med per 31 december 2001 en 31 december 2002 op basis van het rapport Joling II. Dat komt neer op een bedrag van (afgerond) ƒ 41,827 miljoen. Dit is in het licht van de voorgaande overwegingen naar het oordeel van het hof een redelijke aanname. (….) Ten slotte is het redelijk om te veronderstellen dat voor dit bedrag een koper zou zijn gevonden. Het bedrag is aanzienlijk hoger dan het bedrag dat USG in oktober 2001 bereid was te betalen, maar daar staat tegenover dat er medio 2002 meer duidelijkheid zou zijn geweest over de sterke groei die Fa-med doormaakte. Die sterke groei zou medio 2002 een hogere prijs gerechtvaardigd hebben. Het hof laat ook meewegen dat Rabo/Synergia in 2003 € 30 miljoen heeft geboden voor Fa-med, en dat Waterland Fa-med in april 2004 voor een bedrag van ƒ 68,921 miljoen van USG heeft overgenomen. (Dit laatste bedrag komt voort uit een analyse van Sman, die zich heeft gebaseerd op het jaarverslag 2004 van USG waarin onder “opbrengst verkoop deelneming” een bedrag van ƒ 68,921 miljoen (€ 31,275 miljoen) wordt vermeld. Uit het feit dat in het jaarverslag geen melding wordt gemaakt van andere deelnemingen die in dat jaar door USG zijn verkocht, valt af te leiden dat het hier om Fa-med gaat. Sman onderbouwt deze aanname ook met andere gegevens ontleend aan de cijfers van Fa-med en USG. Wolsden c.s. betwisten dat Fa-med voor ƒ 68,921 miljoen aan Waterland is verkocht, maar motiveren deze betwisting niet tegenover de analyse van Sman, zodat het hof aan deze betwisting voorbijgaat.) Het bod van Rabo/Synergia en de verkoopprijs van Fa-med zijn een bevestiging van de sterk stijgende lijn in de waardeontwikkeling van Fa-med. Gelet op die sterk stijgende lijn, die zich in 2001 en 2002 al duidelijk aftekende, is het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat er in het hypothetische scenario medio 2002 een koper zou zijn geweest die bereid was ƒ 41,827 miljoen voor Fa-med te betalen.

Een grovere, maar in de praktijk ook gebruikte benadering van de waarde van een onderneming, is het vermenigvuldigen van de nettowinst van de onderneming met een bepaalde multiplier. [betrokkene 8] en [betrokkene 9] van USG hebben verklaard dat zij bereid waren 8 x de nettowinst voor Fa-med te betalen. Rabo/Synergia hanteert in haar financieringsmemorandum 9 x de nettowinst als indicatie van de waarde van Fa-med. De nettowinst van Fa-med bedroeg ƒ 5,134 miljoen in 2001 en ƒ 6,004 miljoen in 2002. Als Fa-med medio 2002 zou zijn verkocht, zou de nettowinst over 2001 zijn gebruikt, en mogelijk ook een prognose van de nettowinst over 2002. Een bedrag van 8 x de nettowinst van Fa-med in 2001 is vrijwel gelijk aan ƒ 41,827 miljoen. Als wordt uitgegaan van 9 x de nettowinst en/of een prognose van de nettowinst in 2002, ligt de waarde van Fa-med nog (aanzienlijk) hoger. Ook uitgaande van de nettowinst mag dus worden verwacht dat er medio 2002 voldoende belangstelling zou zijn geweest in de markt om Fa-med voor een bedrag van ƒ 41,827 miljoen te kopen.

Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat het aannemelijk is dat Fa-med in het hypothetische scenario medio 2002 zou zijn verkocht voor een verkoopprijs van ƒ 41,827 miljoen.”

Subonderdelen 5.1 en 5.2 klagen, naar de kern, dat het hof in deze overwegingen – en des te meer in het in r.o. 5.3.5 door het hof zelf bijgebrachte scenario68.– art. 24 Rv (en art. 149 lid 1 Rv) heeft geschonden. Volgens IGVO hebben Wolsden c.s. niets gesteld over het scenario dat als de verkoop van Fa-med in oktober 2001 geen doorgang zou hebben gevonden, Fa-med alsnog zou zijn verkocht aan een koper die tussen oktober 2001 en april 2004 interesse zou hebben getoond. Wolsden c.s. hebben evenmin gesteld dat Fa-med binnen een jaar zou worden verkocht en voor een hogere prijs dan f 31,5 miljoen dan waarvoor zij in 2001 is verkocht, maar fors lager dan Rabo/Synergia eind 2003 bood of Waterland in 2004 heeft betaald. Wolsden c.s. hebben juist aangevoerd dat het Fa-med juist slecht zou zijn vergaan als zij in oktober 2001 niet was verkocht, omdat er geen andere partij in de markt was die Fa-med voor een hoger bedrag wilde kopen.69.Daarnaast hebben Wolsden c.s. in verwijzing aangevoerd dat Fa-med zonder de transactie met USG in distress terecht zou zijn gekomen, vanwege de verslechterde verhouding tussen [erflater] en [betrokkene 1] , waardoor Fa-meds waarde alleen maar zou zijn gedaald.70.Subonderdeel 5.3 bouwt voort op de subonderdelen 5.1 en 5.2. In het bijzonder klaagt IGVO dat het hof ook in r.o. 5.3.17 art. 24 Rv heeft geschonden, omdat Wolsden c.s. niet hebben gesteld dat medio 2002 kopers bereid zouden zijn geweest acht- of negenmaal de nettowinst van Fa-med over 2001 te betalen.

Deze subonderdelen falen, omdat zij tot uitgangspunt nemen dat het hof bij de invulling van het hypothetische scenario of en wanneer er kopers bereid waren om Fa-med tegen een hogere prijs dan f 31,5 miljoen te kopen, gebonden was aan art. 24 Rv en aan art. 149 lid 1 Rv. Zoals hiervoor uiteen is gezet, dient de rechter het hypothetische scenario in te vullen aan te hand van alle beschikbare gegevens en is hij daarbij niet gebonden aan art. 24 Rv. Wel dient de rechter zich ervan te vergewissen dat het beginsel van hoor en wederhoor niet in gedrang komt (zie hiervoor in 3.48-3.49).

IGVO suggereert in deze subonderdelen dat het op de weg van Wolsden c.s. zou hebben gelegen om ter invulling van het hypothetische scenario te stellen dat ook vóór 2004 kopers interesse zouden hebben getoond in Fa-med. Niet valt in te zien welk belang Wolsden c.s. zouden hebben bij een dergelijke stelling. Wolsden c.s. hebben namelijk primair gesteld dat IGVO (via [betrokkene 5] ) heeft ingestemd met de verkoop van Fa-med aan USG.71.Subsidiair hebben Wolsden c.s. gesteld (1) dat IGVO geen schade heeft geleden als gevolg van de verkoop van Fa-med omdat er “bij een inschatting ex tunc” in 2001 geen andere geïnteresseerden waren voor Fa-med vanwege de ongunstige marktomstandigheden72.en (2) dat USG om eigen strategische redenen Fa-med heel graag wilde overnemen.73.IGVO heeft, onder verwijzing naar de jaarstukken, steeds gewezen op de sterke groei en winst die Fa-med vanaf 2001 t/m april 2004 heeft doorgemaakt en behaald, in welk verband zij heeft betoogd dat nergens uit blijkt dat kopers bereid waren om voor Fa-med na oktober 2001 een acceptabele prijs te betalen die gebaseerd is op die sterke groei.74.Gelet op dit partijdebat en de grote mate van vrijheid die het hof bij toepassing van art. 6:97 BW heeft, stond het het hof vrij om op grond van de sterke groei van Fa-med de inschatting te maken dat Fa-med een aantrekkelijke overnamekandidaat was die “waarschijnlijk” op de nodige belangstelling in de markt zou hebben kunnen rekenen (r.o. 5.3.5, waarop de r.o. 5.3.16 en 5.3.17 voortbouwen). Ook hierop stuiten de subonderdelen af.

Uit het voorgaande volgt dat onderdelen 4 en 5 tevergeefs zijn voorgesteld.

Onderdeel 6 bouwt voort op subonderdeel 3.1 en is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.3.16 dat het redelijk is te veronderstellen dat [betrokkene 1] met de verkoopprijs van f 41,827 miljoen had ingestemd, omdat dit bedrag in de “range van f. 40 – 50 miljoen genoemd in het faxbericht van [betrokkene 1] van 6 augustus 2001 [ligt]”, aldus het hof. IGVO voert, verkort weergegeven, aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op de volgende stellingen van IGVO: (i) [betrokkene 1] schreef zijn faxbericht van 6 augustus 2001 uitgaande van het zogenoemde Quick Scan rapport van [betrokkene 3] dat, naar [betrokkene 1] in 2006 is gebleken, was gebaseerd op de memo van [betrokkene 2] van april 2000 waarin hij van veel te lage prognoses is uitgegaan;75.(ii) IGVO had medio 2002 een prijs voor Fa-med willen ontvangen die recht deed aan de werkelijke cijfers van Fa-med op dat moment, hetgeen volgt uit haar stellingen in dit geding76.en uit de faxberichten van [betrokkene 1] van 19 september, 9 en 15 oktober 2001.77.Daaruit blijkt dat [betrokkene 1] zwaar tilde aan een waardebepaling en aan het verkrijgen van alle stukken die geen verrassingen mochten bevatten.

Het falen van onderdeel 3 brengt mee dat de door het hof aangenomen bereidheid van IGVO tot verkoop van Fa-med voor de (hypothetische) vraagprijs van f 41,827 miljoen (in r.o. 5.3.16) ook overeind kan blijven. Daarmee faalt ook onderdeel 6. Volledigheidshalve merk ik ten aanzien van de stelling (i) op dat deze uitgaat van ‘wijsheid achteraf’. Zoals hiervoor onder 3.31 e.v. is toegelicht, heeft het hof bij het invullen van het hypothetische scenario informatie waarover partijen destijds (naar inschatting van het hof) konden beschikken bepalend geacht en (dus) uitdrukkelijk niet een verandering van inzicht van [betrokkene 1] in 2006 met betrekking tot de prognoses. Het hof heeft immers aan zijn oordeel over de hypothetische bereidheid van IGVO de inhoud van de faxbrieven van [betrokkene 1] (en diens advocaat) van 6 augustus 2001 t/m 1 november 2001 ten grondslag gelegd. Hierin ligt een verwerping van stelling (i) door het hof besloten. Hetzelfde geldt voor stelling (ii) waarin IGVO aanvoert dat [betrokkene 1] steeds een prijs voor Fa-med heeft willen hebben die recht deed aan de ‘werkelijke waarde’. In het hypothetische scenario van het hof (maar ook in een hypothetische scenario in het algemeen) is er geen werkelijke waarde, maar zijn er alleen inschattingen.

Onderdeel 7 klaagt, eveneens voortbouwend op subonderdeel 3.1, tegen het oordeel van het hof in de r.o. 5.3.16 en 5.3.17, kort gezegd, dat medio 2002 kopers voldoende belangstelling hadden om voor Fa-med een bedrag van f 41,827 miljoen te betalen. Daartoe heeft het hof de sterke groei die Fa-med in werkelijkheid in 2002 heeft doorgemaakt en het aanbod van Rabo/Synergia in 2003 (€ 30 miljoen) en dat van Waterland in april 2004 (f 68,921 miljoen), bepalend geacht. Volgens IGVO getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop een hypothetisch scenario moet worden vastgesteld, althans is dit oordeel onbegrijpelijk (inconsistent). Ter toelichting voert IGVO aan dat het hof miskent dat een hypothetisch scenario consistent moet worden ingevuld. Het hof mocht niet enerzijds de werkelijke ontwikkelingen en resultaten van Fa-med aan zijn oordeel over de interesse van de kopers medio 2002 ten grondslag leggen maar anderzijds deze niet bepalend achten voor het hypothetische scenario.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld om dezelfde redenen waarom onderdeel 3 faalt. Zoals hiervoor in 3.28, laatste alinea, is aangestipt, moest het hof drie bouwstenen voor het hypothetische scenario invullen (inschatten): de (hypothetische) bereidheid van IGVO tot verkoop van Fa-med (en het moment daarvan), de (hypothetische) interesse van kopers om een bepaalde prijs voor Fa-med te betalen (en het moment daarvan) en de (hypothetische) verkoopprijs.Zoals blijkt uit de bestreden rechtsoverwegingen is het hof daarbij steeds (terecht) uitgegaan van inschattingen die het mede heeft gebaseerd op aannemelijke ontwikkeling in kennis van betrokkenen, waarbij het hof feitelijke ontwikkelingen heeft betrokken. Het hof heeft daarbij elementen van de ontwikkeling van Fa-med in de situatie met de normschending wel relevant, maar niet zonder meer beslissend (‘bepalend’)78.geacht. Dat kan ik, gelet op het feit dat het hof een inschatting moest maken van de hypothetische ontwikkeling van de gebeurtenissen zonder de normschending, goed volgen. Ik verwijs verder naar mijn toelichting in 3.32 t/m 3.34.

Slotsom

Uit al het voorgaande volgt dat alle onderdelen van het principale cassatieberoep van IGVO falen.