HR, 07-09-2018, nr. 17/01502

2. [verweerder 2],

(hierna gezamenlijk: [verweerder] ),

verweerders in het principale cassatieberoep, eisers tot cassatie in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

adv. mr. R.L.M.M. Tan.

Dit is een geschil rond de verkoop en overdracht van het administratiekantoor van [verweerder] aan (de rechtsvoorgangster van) WEA. De aan [verweerder] te betalen overnamesom en managementvergoeding zijn contractueel deels afhankelijk gesteld van de persoonlijke omzet van [verweerder] over 2006 en 2007. Vast staat dat [verweerder] uren heeft geschreven die hij niet zelf heeft gemaakt en dat er voor aan [verweerder] gelieerde vennootschappen uren zijn gewerkt die niet zijn geschreven. WEA vordert op grond van deze malversaties schadevergoeding met als posten onder meer misgelopen omzet en teveel betaalde overnamesom en managementvergoeding. Het hof wijst de vorderingen van WEA uiteindelijk af omdat het ondanks aan WEA geboden gelegenheid (bij tussenarrest) WEA’s substantiëring van die posten in het licht van het verweer van [verweerder] verwerpt.

WEA klaagt in het principale cassatieberoep dat het hof het aantal wel geschreven maar niet gemaakte uren van [verweerder] had moeten schatten (onderdeel 1). Verder bestrijdt WEA de contractsuitleg van het begrip “afboeking” (onderdeel 2), klaagt zij over het oordeel over het overzicht waaruit zou blijken hoeveel uren werknemers niet hebben geschreven voor aan [verweerder] gelieerde vennootschappen (onderdeel 3) en over de zwaarte van de wederzijdse stelplichten (onderdeel 4).

Het voorwaardelijke incidentele cassatiemiddel ziet op de niet van toepassing geoordeelde verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW.

Ik meen dat beide beroepen deels terecht zijn voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

[betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben (middels hun persoonlijke vennootschappen) voor gezamenlijke rekening onder de naam Maatschap WEA Randstad (hierna de maatschap WEA) een accountants- en belastingadvieskantoor gehad met vestigingen in Hoofddorp en Gouda. [verweerder] heeft in Hoofddorp (op een steenworp afstand) een administratiekantoor geëxploiteerd.

Op 18 oktober 2005 heeft de maatschap WEA met [verweerder] een schriftelijke overeenkomst gesloten tot overdracht door [verweerder] van zijn administratiekantoor (omzet, personeel en handelsnaam) aan de maatschap WEA per 1 januari 2006. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“3) De door WEA te betalen overnamesom (...) is gebaseerd op een goodwillvergoeding van 90% (...) van de omzet over het boekjaar 2006 (...).

4) De te realiseren omzet 2006 zal bestaan uit omzet door het personeel van WEA, [verweerder 2] en het personeel van [verweerder] ten behoeve van de bestaande en nieuwe relaties van het kantoor van [verweerder] .

5) Onder het begrip omzet wordt beschouwd alle declarabele uren in het boekjaar van de huidige bezetting van WEA en [verweerder] tezamen voor het cliëntenbestand en de eventuele nieuwe relaties van het kantoor van [verweerder] .

(...)

6) Indien de beoogde omzet in het boekjaar 2006 van € 521.000,- niet wordt bereikt, dan wordt het percentage in artikel 3 voor elke € 90.000,- dat de omzet lager is dan € 521.000,- met 10% verlaagd.

(…)

9) Naast de overname som als bedoeld in artikel 3, betaalt WEA in de jaren 2006 en 2007 een management vergoeding aan [verweerder] . Deze bedraagt 45% over de door [verweerder 2] persoonlijk te maken omzet. Als persoonlijke omzet wordt beschouwd de facturabele uren die [verweerder 2] maakt, omgerekend tegen het voor hem gehanteerde tarief minus alle afboekingen op zijn persoonlijke omzet.

(...)

12) (...). Indien de persoonlijke omzet door [verweerder 2] in het jaar 2006 en/of 2007 lager is dan € 150.000,- per jaar, dan zal de overnamesom lager zijn. (...)

13) De in artikel 12 genoemde herziening van de overname som zal dan worden berekend volgens de onderstaande staffel:

(...)

Indien de persoonlijke omzet van [verweerder 2] in 2006 en/of 2007 minder bedraagt dan € 74.250,-, dan wordt de overname som in afwijking van artikel 6 berekend op basis van 65% van de omzet.

14) [verweerder] blijft gedurende de twee jaarcycli verantwoordelijk voor de overgedragen relaties. Afboekingen of creditfactuur op omzet van medewerkers voor deze relaties zijn voor rekening van [verweerder] en worden verrekend met de door WEA aan hem verschuldigde managementvergoeding tegen de kostprijs van WEA. De kostprijs wordt gesteld op 60% van de omzet exclusief b.t.w. Voor afboekingen wordt rekening gehouden met maximaal € 100.000, -.”

Ter uitvoering van de overname- en managementovereenkomst is het personeel van [verweerder] per 1 januari 2006 overgenomen door de maatschap WEA, is aan [verweerder] een overnamesom betaald van € 471.791,- en zijn aan hem managementvergoedingen betaald van € 99.365,- (2006) en € 72.185,- (2007).

Per 1 januari 2009 hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de maatschap WEA opgeheven. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn samen als maatschap onder dezelfde naam verder gegaan met de vestiging Hoofddorp. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn verder gegaan met de vestiging Gouda. Bij aktes van 28 mei 2010 zijn de activa en passiva van de maatschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] via WEA Randstad Holding B.V. fiscaal geruisloos ingebracht in WEA.

WEA heeft ten overstaan van de rechtbank gevorderd dat [verweerder] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens toerekenbaar tekort schieten / onrechtmatig handelen. Hieraan heeft WEA ten grondslag gelegd dat [verweerder] ten onrechte uren en werkzaamheden heeft gedeclareerd die hij niet zelf heeft gemaakt. Daarnaast zijn ten onrechte uren en onderhanden werk afgeboekt die betrekking hadden op vennootschappen waarin [verweerder] zelf een belang had. Hierdoor werd de overnamesom hoger, is er teveel betaald aan managementvergoeding en is er ten onrechte geen omzet geboekt op de vennootschappen van [verweerder] . Daarnaast heeft WEA een bedrag gevorderd voor “afboekingen”. Hieraan heeft WEA ten grondslag gelegd dat er in 2006 en 2007 meer is afgeboekt op de omzet van de contractuele relaties dan het maximum uit art. 14 van de overeenkomst.

Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van WEA afgewezen, omdat WEA onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de rechtsopvolger is van de maatschap WEA.

WEA is hiervan in hoger beroep gekomen. Bij tussenarrest van 16 juni 2015 heeft het hof overwogen dat en waarom genoegzaam was komen vast te staan dat WEA vorderingsgerechtigd is, zodat het bestreden vonnis zou worden vernietigd en de vordering van WEA inhoudelijk diende te worden beoordeeld (rov. 3.4). Vervolgens heeft het hof in dat tussenarrest onder meer dit overwogen:

“3.5 Vast staat dat [verweerder] gedurende twee jaar verantwoordelijk is gebleven voor de overgedragen relaties (artikel 14). [verweerder] is bovendien gedurende de eerste twee jaar verantwoordelijk gebleven voor het overgedragen personeel. Hij stuurde het personeel zelfstandig aan - het eerste jaar vanuit zijn oude kantoor - en had daarmee zelf in de hand welke medewerker welke omzet draaide op welke klant en wat er uiteindelijk aan de klant werd gefactureerd. De medewerkers hielden zelf hun uren bij in hun persoonlijke agenda’s waarna [verweerder] aan de hand van de agenda’s besliste welke uren werden geregistreerd in het boekhoudprogramma Accountview en aan de klant werden gefactureerd.

Deze werkwijze is omstreeks september 2007 beëindigd vanwege de inmiddels bij WEA tegen [verweerder] gerezen verdenking van onregelmatigheden bij de urenadministratie. In opdracht van WEA heeft Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna Deloitte) aan de hand van de persoonlijke agenda’s van het personeel en de registratie daarvan in Accountview onderzoek gedaan naar de urenadministratie van [verweerder] gedurende de eerste twee jaar na de overname (2006 en 2007). Het onderzoek heeft geresulteerd in een rapport met bijlagen d.d. 28 augustus 2009.

WEA heeft aangevoerd - onder verwijzing naar het rapport van Deloitte - dat [verweerder] directe (declarabele) uren in de persoonlijke agenda’s van het personeel heeft doorgestreept en voor zichzelf meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, met als conclusie dat [verweerder] aldus zijn persoonlijke omzet heeft ‘opgekrikt’, zodat zij daardoor een te hoge overnamesom en teveel managementvergoeding heeft betaald. Zij stelt voorts dat [verweerder] het overgenomen personeel heeft laten werken voor aan hem gelieerde vennootschappen (die niet als relatie waren overgedragen), zonder de daarmee gemoeide uren van het personeel aan die vennootschappen in rekening te brengen, met als conclusie dat zij daardoor omzet heeft gemist. Verder heeft WEA berekend dat in de jaren 2006 en 2007 per saldo meer dan € 100.000,- is afgeboekt op de omzet van de overgenomen relaties als bedoeld in artikel 14 van de overeenkomst.

WEA vordert uiteindelijk in hoger beroep, primair:

- € 131.053,06 (ex BTW) wegens teveel betaalde overnamesom;

- € 113.852,48 (ex BTW) wegens teveel betaalde management vergoedingen;

- € 45.421,- (ex BTW) voor misgelopen omzet;

- € 60.000,- minus € 6.181,- = € 53.819,- (ex BTW) voor afboekingen;

- € 127.925,44 (incl BTW), althans € 61.314,38 (incl BTW) aan kosten van het rapport van Deloitte, alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag van € 600,- voor buitengerechtelijke kosten en kostenveroordelingen ter zake de eerste aanleg en het hoger beroep, met inbegrip van de beslagkosten, waartoe als productie 13 bij de inleidende dagvaarding de beslagstukken zijn overgelegd.

[verweerder] heeft tot verweer een beroep gedaan op schending van de klachtplicht c.q. verjaring. Het verweer is gebaseerd op de redenering dat de vorderingen van WEA worden beheerst door het regime van artikel 7:17 BW e.v. Op grond van de stelling dat [verweerder] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld, terwijl de inleidende dagvaarding dateert van januari 2012, wordt geconcludeerd dat de vordering van WEA op de voet van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard (mva onder 4.44 e.v.).

Het verweer faalt omdat de overeenkomst niet als de verkoop van een zaak (een voor menselijke beheersing stoffelijk object; art. 3:2 BW) in de zin van art. 7:17 BW kan worden beschouwd. De vordering van WEA tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatige daad wordt dan ook beheerst door de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW. In aanmerking nemende dat de eerste verdenking tegen [verweerder] dateert van na de verhuizing van het kantoor van [verweerder] naar dat van WEA eind december 2006, [verweerder] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld (volgens [verweerder] ), althans zich niet meer met het [verweerder] - personeel mocht bemoeien (volgens WEA), het rapport van Deloitte dateert van augustus 2009 en de inleidende dagvaarding van januari 2012, is verjaring niet aan de orde en is het beroep op schending van de klachtplicht onvoldoende toegelicht.

overnamesom en managementvergoeding

Voor de stelling dat [verweerder] meer uren heeft gedeclareerd dan hij feitelijk heeft gewerkt, voert WEA om te beginnen aan dat hij uren heeft geregistreerd onder de codes 351 (jaarrekening), 424 en 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen), welke werkzaamheden echter door het personeel werden uitgevoerd en niet door de persoon [verweerder] , aldus WEA.

[verweerder] beroept zich tot verweer op het door hem gehanteerde forfaitaire systeem van declareren, erop neerkomende dat sommige klanten werden bediend tegen betaling van een vast tarief. Hij heeft als drie grondslagen voor forfaitair declareren genoemd: a) beconregeling; b) salarisadministratie en c) vaste prijsafspraken (mva onder 2.7). Dat systeem werd al sinds jaar en dag gebruikt voor de bepaling van de persoonlijke omzet van [verweerder] en is voorafgaand aan de overname met WEA besproken; met andere woorden - aldus [verweerder] - de omzet in artikel 9 van de overeenkomst refereert aan de uren die in rekening zijn gebracht bij de [verweerder] - klanten (dupliek onder 4.2).

Afgezet tegen het betoog van WEA heeft [verweerder] niet voldoende betwist dat zogenoemde forfaitaire uren van het personeel als declarabele uren van de persoon [verweerder] zijn geregistreerd en tot de persoonlijke omzet van [verweerder] zijn gerekend. Dat is niet in overeenstemming met artikel 9 dat zo moet worden uitgelegd, dat slechts uren die daadwerkelijk door [verweerder] zelf gemaakt zijn als persoonlijke omzet zijn te beschouwen. De gekozen bewoordingen zijn zo helder, dat voor de door [verweerder] verdedigde uitleg geen ruimte bestaat. Dit handelen levert dus een toerekenbare tekortkoming op van [verweerder] onder de overnameovereenkomst. Bovendien is niet ondenkbaar dat de persoon [verweerder] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in aanmerking nemende dat hij feitelijk de urenadministratie verzorgde (de secretaresse voerde alleen zijn instructies uit), terwijl de schade van WEA bestaande in een te hoge overnamesom en teveel aan managementvergoeding voorzienbaar was. Het beroep op de ten tijde van de overname bij [verweerder] bestaande praktijk en de bekendheid daarmee van WEA gaat niet op, reeds omdat sprake was van een gewijzigde situatie waarin [verweerder] niet langer werkte voor eigen rekening, maar voor die van WEA, en waarvoor partijen met het bepaalde in (onder meer) artikel 9 een regeling hebben getroffen.

Daarmee rijst de vraag naar het aantal uren waar het hier omgaat. De stellingen van WEA geven daarover vooralsnog onvoldoende duidelijkheid. Het hof ziet aanleiding om ter nadere instructie op dit punt een comparitie van partijen te gelasten. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes (rov. 3.11) als declarabele uren van de persoon [verweerder] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel hebben betroffen, alsmede een berekening van de gevolgen daarvan voor de omvang van de overnamesom en managementvergoedingen en om die lijst en de berekening uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [verweerder] te zenden voor commentaar. [verweerder] dient dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Voor wat betreft de overige redenen waarom de persoon [verweerder] ten onrechte declarabele uren zou hebben geschreven, ontbreekt het aan een voldoende toelichting. De enkele verwijzing naar producties 20 en 21 bij repliek, met het verzoek de producties als in de memorie van grieven herhaald en ingelast te beschouwen (mvg onder 5.44), volstaat niet. Voorts gaat het bij het betoog dat het vanwege de (vrije)tijdsbesteding van de persoon [verweerder] (beheren van omvangrijke vastgoed- en effectenportefeuilles, vakanties, kantoortijden en een huis in Spanje) (mvg onder 5.36) onmogelijk is dat hij de opgegeven uren daadwerkelijk heeft gewerkt, om een conclusie. Verder is de stelling dat uren zijn geregistreerd als ‘overige fiscale werkzaamheden’, of zonder nadere toelichting, waarmee hele dagen soms zelfs hele weken werden gevuld, ten koste van de klant, maar vooral ten voordele van [verweerder] (mvg onder 5.15) te weinig concreet om daarop een veroordeling te kunnen baseren. Ook het citaat uit het rapport van Deloitte dat [verweerder] substantieel meer dan 40 uren per week heeft verantwoord (met uitschieters van 75 en 76,5 uur), waaronder een week dat hij op vakantie was (76 uur) (mvg onder 5.5, blz. 21) biedt evenmin voldoende houvast voor een veroordeling; los daarvan is niet uitgesloten - alhoewel niet erg waarschijnlijk - dat [verweerder] die aantallen uren daadwerkelijk heeft gewerkt.

In zoverre zijn de vorderingen van WEA dus niet toewijsbaar.

(...)”

Het hof heeft daarop een comparitie gelast, niet alleen om de in rov. 3.14 aangegeven reden, maar in de tweede plaats voor nadere instructie over de vordering gebaseerd op misgelopen omzet:

“3.20 Het hof ziet in de stellingen van partijen over en weer aanleiding om ook deze vordering onderwerp te maken van de comparitie. Alsdan kan WEA een nadere toelichting geven op de onderhavige vordering en kan het door [verweerder] aangeboden bewijs worden besproken. Aan WEA wordt gevraagd om op voorhand haar vordering schriftelijk uit te splitsen naar medewerker en uurtarief en uiterlijk zes weken voor de comparitie aan [verweerder] te zenden voor commentaar. [verweerder] wordt verzocht dit commentaar uiterlijk twee weken voor de comparitie aan het hof en WEA te zenden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.”

In de derde plaats diende de comparitie ervoor om meer te licht te werpen op de afboekingskwestie:

“3.23 WEA draagt de bewijslast van de door haar bepleite betekenis van de term afboeking. Ook overigens bevat het verweer van [verweerder] stellingen die – indien juist – aan (gehele) toewijzing van de onderhavige vordering in de weg kunnen staan. Het lijkt opportuun om (ook) deze in het verweer van [verweerder] aan de orde gestelde kwesties (betekenis afboeking, dubbeltellingen en eigen schuld WEA) op de comparitie te bespreken, (mede) aan de hand van het door WEA als productie 26 bij repliek overgelegde overzicht. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.”

Voorafgaand aan de comparitie van 4 februari 2016 heeft een aktewisseling plaatsgehad en ook na de comparitie zijn aan beide zijde nog één keer aktes genomen. Bij eindarrest van 29 november 2016 heeft het hof vervolgens, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:

“2.5 In het tussenarrest is WEA uitgenodigd om een lijst op te stellen van de uren waar het om gaat; WEA heeft dit terecht aldus begrepen dat ook om een toelichting op die lijst werd gevraagd.

Ter uitvoering daarvan heeft WEA in haar akte na tussenarrest van 5 november 2015 (onder 32 en 34) over respectievelijk 2006 en 2007 opgaaf gedaan van die uren. Volgens die opgaven zou [verweerder] alle uren onder die codes ten onrechte hebben geschreven - behoudens code 351 (opstellen jaarrekening) waarvoor zij [verweerder] één uur per klant heeft gegund - met conclusie dat [verweerder] in 2006 het aantal van 474 uur ten onrechte onder bedoelde codes heeft geschreven en in 2007 het aantal van 372.

Naar het oordeel van het hof kan echter niet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] aan het opstellen van de jaarrekeningen daadwerkelijk maar één uur per klant heeft besteed en waar het de overige codes aangaat geen enkele bemoeienis heeft gehad met de betrokken werkzaamheden. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder] rechtvaardigen de schriftelijke verklaringen van zijn oud-medewerkers die conclusie niet. Hetzelfde geldt voor de door WEA in dat verband ingeroepen onderdelen van het rapport van Deloitte. Bij gebreke van andere aanknopingspunten kan niet worden vastgesteld welk aantal uren [verweerder] onder de hier bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Daarbij komt dat de aantallen uren die [verweerder] beweerdelijk ten onrechte onder die codes zou hebben geschreven deel uitmaken van een berekening (genoemde akte van WEA onder 42) die erop neerkomt dat [verweerder] in 2006 maar (1.801 - 1.401=) 400 en in 2007 maar (1.372 - 1.052 =) 320 declarabele uren zou hebben gewerkt; dat komt het hof onaannemelijk voor en ondermijnt de geloofwaardigheid van de stellingen van WEA.

Met de stellingen van WEA in haar aktes na het tussenarrest ten aanzien van de overige codes wordt de strenge twee conclusie regel miskend. Dat WEA de in het tussenarrest in rov. 3.11 overgenomen codes enkel bij wijze van voorbeeld heeft genoemd, komt voor haar risico. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan hoeveel uren precies [verweerder] als eigen uren heeft geschreven terwijl de uren in feite door het personeel waren gewerkt. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd en tot restitutie door [verweerder] aan WEA zou moeten leiden. Het hof concludeert dat deze onderdelen van de vordering van WEA als ongegrond zullen worden afgewezen.

De post misgelopen omzet is gegrond op het verwijt dat [verweerder] vijf medewerkers op kosten van WEA (kantoor- en loonkosten) ‘gratis’ heeft laten werken voor aan hemzelf gelieerde vennootschappen. WEA heeft de uren alsnog aan de betrokken vennootschappen gefactureerd tot per saldo het gevorderde bedrag van € 45.421,-, maar de facturen in kwestie zijn onbetaald gebleven. In het tussenarrest zijn de verweren van [verweerder] deels verworpen en is met betrekking tot de overige verweren overwogen (rov. 3.19):

- dat [verweerder] de bewijslast draagt van zijn stelling dat de uren van [betrokkene 5] en [betrokkene 7] voor [verweerster 1] in feite secretariële werkzaamheden voor WEA hebben betroffen; en

- dat [verweerder] de bewijslast draagt van zijn stelling dat WEA voor de uren van [betrokkene 6] al is gecompenseerd, met dien verstande dat een 50%-betaling van [betrokkene 6] aan WEA voor [A] Assurantiën door WEA niet is betwist en daarom vast staat.

In het tussenarrest is WEA gevraagd om ter voorbereiding op de comparitie deze post uit te splitsen naar medewerker en uurtarief. Voor zover WEA in haar akte van 5 november 2015 (onder 57) haar vordering heeft willen vermeerderen met € 20.313,63 gaat het hof op grond van de twee conclusieregel daaraan voorbij.

Ter adstructie van het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 45.421,- (de akte van WEA van 5 november 2015 onder 58 e.v.) heeft WEA als productie H21 een overzicht in het geding gebracht met daarop voor de jaren 2006 en 2007 vermeld welke werknemer, voor welke vennootschap, welke werkzaamheden (aan de hand van codes) heeft uitgevoerd. WEA heeft zich daarbij - zo staat in die akte onder 58 vermeld - gebaseerd op de eigen agenda’s van de werknemers in kwestie.

[verweerder] heeft daar - onder verwijzing naar bladzijde 18 van het rapport van Deloitte - tegen ingebracht dat WEA niet beschikt over de agenda’s van 2006 van twee van de betrokken werknemers ( [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ) en over de agenda van 2007 van een andere medewerker ( [betrokkene 6] ). WEA heeft dit ter comparitie (althans volgens het proces-verbaal) of in haar latere akte van 5 april 2016 niet weersproken. Het wordt daarom ervoor gehouden dat WEA inderdaad niet heeft beschikt over bedoelde agenda’s en dat die agenda’s dus niet mede als basis van genoemd overzicht hebben kunnen dienen. Dit doet dermate afbreuk aan de betrouwbaarheid van dat overzicht als geheel dat het niet als grondslag kan dienen voor een verder debat tussen partijen over de toewijzing van deze vordering. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat WEA niet heeft voldaan aan de aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht en ziet geen aanleiding om haar in de gelegenheid te stellen dat verzuim te repareren. In het licht daarvan zal dit onderdeel worden afgewezen.

De post van € 53.819,- voor afboekingen is gebaseerd op artikel 14 van de overnameovereenkomst. Volgens WEA is sprake van een afboeking in de zin van die bepaling als de kostprijs (de door de betrokken medewerker geschreven uren vermenigvuldigd met zijn/haar tarief) hoger is dan de opbrengst (wat wordt gefactureerd en betaald). Zij heeft in hoger beroep als productie H18 een overzicht overgelegd betreffende de jaren 2006 en 2007 met in de eerste kolom de kostprijs (geschreven uren vermenigvuldigd met het uurtarief van de betrokken werknemer), in de tweede kolom hetgeen is gefactureerd, of gelet op prijsafspraken mocht worden gefactureerd, en in de derde kolom de bedragen die het verschil uitmaken tussen de bedragen in de eerste en tweede kolom, door WEA aangeduid als afboekingen; de regels waar een P achter staan betreffen de vast prijsafspraken. Daarbij is geen rekening gehouden met afboekingen in verband met onbetaald gelaten facturen (al dan niet na een creditfactuur), omdat het overeengekomen maximum van € 100.000,- al was bereikt, waarmee de vordering op basis van het overeengekomen percentage van 60% is uitgekomen op genoemd bedrag van (€ 60.000,- minus een bedrag van € 6.181,- =) € 53.819,-

In het tussenarrest is tot uitgangspunt genomen dat WEA de bewijslast heeft van de door haar bepleite uitleg. Ter uitvoering daarvan heeft zij zich beroepen op de bewoordingen van artikel 14: Afboeking of creditfactuur en reacties van de brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat wat haar betreft partijen hebben bedoeld af te rekenen over wat daadwerkelijk bij het kantoor van [verweerder] binnenkwam.

[verweerder] heeft tot verweer erop gewezen dat ook in zijn optiek een afboeking iets anders is dan een creditfactuur; een afboeking ziet op een (om wat voor reden dan ook) onbetaald gelaten factuur (betalingsonmacht of -onwil of als een klant is opgehouden te bestaan), terwijl een creditfactuur wordt opgemaakt als overeenstemming erover bestaat dat een factuur (deels) niet hoeft te worden betaald. Verder heeft [verweerder] gesteld dat een belangrijk deel van de door WEA in haar overzicht gestelde afboekingen ziet op vaste prijsafspraken die tevoren met WEA zijn besproken en kenbaar was uit de omzetgegevens over 2005. Volgens [verweerder] heeft WEA expliciet niet toegestaan dat zij de relatie met deze klanten zou beëindigen of een hogere vaste prijs zou berekenen. Het is dan niet redelijk om de kosten van die wijze van factureren voor rekening van [verweerder] te laten komen, aldus [verweerder] .

Vooropgesteld wordt dat het bij de uitleg van de term afboekingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex).

Afgezet tegen die maatstaf is naar het oordeel van het hof WEA niet geslaagd in het bewijs van de door haar bepleite uitleg. Voor de op een taalkundige uitleg van artikel 14 gebaseerde redenering van beide partijen valt wat te zeggen en de door WEA ingeroepen visies van brancheorganisatie SRA en de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants pleiten niet eenduidig voor de lezing van WEA. Daarenboven heeft WEA niet betwist dat zij tevoren met het fenomeen van vaste prijsafspraken bekend was en evenmin dat zij [verweerder] niet heeft toegestaan om de relatie met deze klanten te beëindigen of aan deze klanten een hogere vaste prijs in rekening te brengen. In het licht daarvan is alleszins verdedigbaar dat [verweerder] het begrip afboekingen redelijkerwijs heeft uitgelegd zoals hij heeft gedaan. In ieder geval is voldoende twijfel gezaaid over de juistheid van de door WEA bepleite uitleg en dient die twijfel - nu op WEA de bewijslast rust - voor haar rekening te worden gebracht. Het is dus reeds op de uitleg van het begrip afboekingen dat de onderhavige vordering strandt.

Resumerend is de conclusie dat de vordering van WEA op geen van de onderdelen toewijsbaar is. WEA heeft geen nader concreet bewijs aangeboden van stellingen die tot een andere uitkomst kunnen leiden; voor verdere bewijslevering is dus geen plaats. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld en het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd. WEA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”

WEA heeft tijdig tegen de beide arresten cassatieberoep ingesteld. [verweerder] c.s. hebben van antwoord gediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. WEA heeft op haar beurt daarop geantwoord. Beide zijden hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 2.8 van het eindarrest (hiervoor geciteerd in 1.8), waarin is geoordeeld dat de vorderingen van WEA die zien op de overnamesom en de managementvergoeding worden afgewezen, omdat niet is komen vast te staan hoeveel uren [verweerder] precies als eigen uren heeft geschreven, terwijl die in feite door zijn personeel zijn gewerkt.

Onderdeel Ia klaagt onder 1 dat het hof heeft miskend dat als de schadeomvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze op grond van art. 6:97 BW moet worden geschat. Althans, zo vervolgt die klacht onder 2, zijn hier te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van WEA door de vorderingen af te wijzen omdat het aantal uren niet precies is komen vast te staan, te meer nu WEA er op heeft gewezen dat zij moeite heeft om het aantal uren bloot te leggen omdat zij zelf niet bij de handelingen betrokken was, alleen [verweerder] zelf duidelijkheid zou kunnen scheppen en de bewuste feiten zich in het domein van [verweerder] bevinden2..

Uitgangspunt in ons schadevergoedingsrecht is dat als aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan, in principe aanspraak bestaat op volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade. Doorgaans wordt dat uitgangspunt zo verwoord dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin deze zou hebben verkeerd zonder schadetoebrengende gebeurtenis (“herstel in oude toestand”)3., door Tjong Tjin Tai de eerste hoofdregel van schadebegroting genoemd4.. Daarbij is vervolgens weer uitgangspunt concrete begroting, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden5.. Bij wijze van uitzondering wordt daarvan (deels) geabstraheerd en als noch een concrete, noch een abstracte schadebegroting mogelijk is, moet de schade zo nodig worden geschat6.. Tjong Tjin Tai noemt als voorbeeld van een schattingscasus het geval dat partijen zijn tekortgeschoten in het aanleveren van voldoende stellingen en bewijsmateriaal, waardoor essentiële feiten niet zijn komen vast te staan. Indien het geleden zijn van schade aannemelijk is, moet ook dan schade worden begroot zo nodig door schatting. Zoals in onze zaak ook is gebeurd, zal de rechter in geval van ontbrekende maar wel beschikbare feiten zich moeite getroosten die feiten te achterhalen. Je kan het naar mijn indruk ook zo zien, dat er niet een strikte hiërarchie is tussen concreet/abstract enerzijds en schatting anderzijds, maar dat bij zowel concrete als bij abstracte begroting soms schatting nodig en mogelijk is. In Chetaibi/Saki7.is uiteengezet hoe hier te werk gegaan dient te worden, in de parafrase van Tjong Tjin Tai8.:

“Als eerste zou de rechter gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om partijen om nadere feiten te vragen (art. 22 Rv), en zo nodig bij nalatigheid van partijen daaraan de gevolgtrekkingen kunnen verbinden die hij geraden acht. Ten tweede kan hij de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure als hij zich niet in staat acht om de schade aanstonds te begroten. Ten derde kan hij de schade schatten op basis van de gegevens waar hij wel over beschikt.

Hieruit blijkt dat de rechter, als eenmaal aannemelijk is dat er schade is geleden [vtnt. 133: Dat wil zeggen: feiten zijn komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid (HR 28 juni 1991, NJ 1991/746, r.o. 3.3.)], niet mag afzien van een schatting van de schade (of deze op nihil begroten) alleen maar omdat hij niet alle gegevens heeft die hij idealiter zou wensen [vtnt. 134: Bijv. HR 28 juni 1991, NJ 1991/746, r.o. 3.3, HR (onteigening) 9 november 1994, NJ 1996/175 (Tazim/gem. ’s-Gravenhage), r.o. 3.6, HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7053, NJ 2004/348, r.o. 4.1.2, HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371 (Van de Ven/Van de Ven), r.o. 3.5, HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7539, NJ 2009/598, r.o. 3.3, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601.]. Het gaat dus niet alleen om een bevoegdheid maar ook om een verplichting om indien nodig te schatten. Dit alles neemt niet weg dat het wenselijk is dat de rechter een zo goed mogelijke schatting kan maken [vtnt. 135: Evenzo terecht A. Hammerstein, ‘De rechter en toekomstschade’, in: F.T. Oldenhuis (red.), Toekomstschade, Den Haag: BJu 2008, p. 25-35. Hij gaat ook in op aspecten als bewijslastverdeling, stelplicht en betwisting.]. Partijen kunnen hierbij behulpzaam zijn door het benodigde materiaal aan te dragen. Een gebrek aan medewerking kan een partij worden tegengeworpen [vtnt. 136: Vgl. art. 22 Rv.], evenals andere processuele omstandigheden [vtnt. 137: Bij de schatting kan de rechter in de beoordeling betrekken dat de berekening geflatteerd is wegens de lange duur van de procedure die aan eiser te wijten is: HR 26 juni 1998, NJ 1998/590 (Van Tuijn/Vara).].” (Onderstreping A-G)

De rechter komt een grote mate van vrijheid toe om de omvang van de toe te kennen schadevergoeding te begroten. Die rechterlijke vrijheid ziet niet alleen op de begroting van de hoogte, maar ook op de vraag of en hoe (langs welke meetlat) de schade nauwkeuring kan worden vastgesteld. Dat maakt ook dat de gewone regels over stelplicht en bewijslast bij schadebegroting de rechter niet rechtstreeks binden9..

Een mogelijke lezing van de bestreden arresten is deze: in beginsel dient de benadeelde de omvang van de schade te stellen en die stelplicht is hier – nota bene na speciaal daartoe gelaste comparitie van partijen – niet voldoende nagekomen door WEA. Wat door haar te berde is gebracht is zodanig onaannemelijk – er namelijk per saldo op neerkomend dat [verweerder] over de peiljaren 2006 en 2007 in totaal maar een paar honderd declarabele uren zelf zou hebben gewerkt, waaronder per klant aan de jaarrekeningen telkens maar één uur – dat dit de geloofwaardigheid van WEA’s hele stellingname op dit punt onderuit haalt. De gevolgtrekking die het hof hier vervolgens in rov. 2.8 van het eindarrest geraden acht is: de betreffende posten zijn niet toewijsbaar (ongegrond), want het juiste aantal ten onrechte geschreven eigen uren is niet komen vast te staan, zodat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en de managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd. Het ligt dan naar het oordeel van het hof aan WEA zelf dat onvoldoende feiten zijn bijgebracht om de schade concreet te kunnen begroten, terwijl zij daartoe wel in staat moet worden geacht en de sanctie daarop is afwijzing van de betreffende post.

Een mogelijke volgende positie is deze. De mogelijkheid die art. 6:97 BW de rechter biedt om de schade te schatten is niet bedoeld voor gevallen waarin de betreffende posten – in dit geval na daartoe expliciet te zijn geïnstrueerd bij tussenarrest – onvoldoende concreet onderbouwd blijven, terwijl daartoe wel concrete mogelijkheden zijn, zoals in onze zaak, waarin een becijfering wordt opgevoerd die naar het feitelijk oordeel van het hof dermate onaannemelijk wordt geacht, dat dat de geloofwaardigheid van de betreffende stellingen van WEA compleet onderuit haalt. Als de rechter na expliciete instructie hetgeen de benadeelde daarop naar voren brengt per saldo te mager of compleet ongeloofwaardig vindt, kan deze de betreffende post als onvoldoende onderbouwd afwijzen (en dus in feite op nul begroten). Dat is hier gebeurd en dat is het domein van de feitenrechter (die dan eigenlijk meent dat schade niet werkelijk aannemelijk is). In wezen is dit de positie van [verweerder] blijkens diens s.t. 25-26.

Dat één en ander lijkt mij op gespannen voet te komen met de aanspraak van de benadeelde op in beginsel volledige vergoeding van de werkelijke schade die de rechter zo concreet mogelijk moet begroten en de gegeven leidraad uit Chetaibi/Saki (concreet begroten, althans naar de schadestaatprocedure verwijzen, althans deze schade schatten). Het hof komt volgens mij ook niet terug op de (naar wil voorkomen:) bindende eindbeslissing uit rov. 3.13 van het tussenarrest dat vaststaat dat [verweerder] heeft gewanpresteerd onder art. 9 van de overnameovereenkomst door eigen uren te schrijven die in feite door het personeel zijn gemaakt. Ik citeer daartoe rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest, waaruit blijkt dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft verzocht daarop terug te komen, hetgeen door het hof gemotiveerd wordt afgewezen:

“2.3 Aan de posten teveel betaalde overnamesom en managementvergoeding heeft WEA ten grondslag gelegd dat [verweerder] ten onrechte uren als eigen uren heeft geschreven en aan zijn persoonlijke omzet heeft toegeschreven die feitelijk (i) door het personeel waren gewerkt, of (ii) helemaal niet waren gewerkt. In het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van vijf codes (rov. 3.11) vastgesteld dat [verweerder] niet voldoende heeft betwist dat hij daaronder geschreven uren van het personeel aan zich zelf heeft toegerekend (rov. 3.13). [verweerder] heeft in zijn akte van 4 februari 2016 verzocht dat het hof terugkomt op die vaststelling. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft hij in die akte verwezen naar zijn agenda’s 2006 en 2007. Ter comparitie heeft hij ter nadere onderbouwing gesteld dat het hof zijn verweer in de memorie van antwoord onder 2.10 e.v. niet heeft meegewogen. Tot slot heeft hij in zijn laatste akte van 14 juni 2016 onder 9 betoogd dat WEA nooit heeft gesteld dat hij uren die hij doorstreepte in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.

Het verzoek berust op een misverstand. De aangevallen vaststelling heeft geen betrekking op uren die [verweerder] in de agenda’s van het personeel heeft doorgestreept. De vaststelling is het gevolg van enerzijds de stelling van WEA dat [verweerder] uren onder de codes 351 (jaarrekening), 424, 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen) heeft geschreven, terwijl de betrokken werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd, en anderzijds de daarop gevolgde reactie van [verweerder] - zonder betwisting dat de werkzaamheden door het personeel werden uitgevoerd - dat de werkzaamheden forfaitair aan de klant in rekening werden gebracht en al sinds jaar en dag werden gebruikt voor de bepaling van zijn persoonlijke omzet (zie rov. 3.12 van het tussenarrest). Het hof ziet dan ook geen grond om het verzoek in te willigen. Overigens - maar dit ter zijde - heeft WEA al in de inleidende dagvaarding (onder 30) gesteld dat [verweerder] de uren die hij heeft doorgestreept in de agenda’s van het personeel als eigen uren heeft geregistreerd.” (Ondertrepingen A-G)

Het lijkt mij dat het hof zodoende uitdrukkelijk bij eindarrest overeind houdt dat vaststaat dat [verweerder] ten onrechte eigen uren heeft geschreven die door personeel zijn gewerkt (om zo uiteindelijk een hogere vergoeding onder het overnamecontract te kunnen claimen). Dat valt juridisch te duiden als het komen vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, of anders gezegd: daarmee is aannemelijk dat er schade is geleden door WEA.

Dat moet mogelijk anders worden begrepen, omdat in rov. 2.8 van het eindarrest wordt overwogen dat door het in gebreke blijven van WEA niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd. Evenwel heeft ook dan te gelden dat het hof alleen vaststelt dat het juiste aantal ten onrechte geschreven uren van [verweerder] (door toedoen van WEA) niet kan worden vastgesteld, hetgeen neerkomt op: er zijn ontbrekende, maar wel beschikbare feiten en uit rov. 3.13 van het tussenarrest (gelezen in samenhang met rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest) volgt dat aannemelijk moet worden geacht dat er schade is geleden op dit punt (ten onrechte door [verweerder] geschreven uren die door personeel zijn gewerkt).

Dat lijkt mij dan vervolgens naadloos aan te sluiten op de handreiking uit Chetaibi/Saki: gegeven die aannemelijkheid van schade, kan vervolgens niet worden afgewezen alleen maar omdat de rechter niet over alle gegevens beschikt die deze idealiter zou wensen. Het hof had hier niet alleen een schatting kunnen, maar ook moeten maken.

De enige mogelijke tegenwerping die ik hier zie is dat je zegt: geen schatting mogelijk door gebrek aan medewerking van WEA ondanks daartoe uitdrukkelijk geboden processuele gelegenheid. Alleen als het uiteindelijke oordeel zo begrepen moet worden dat (zonder schending van rechtsregels) is (kunnen worden) teruggekomen op het oordeel dat sprake is van wanprestatie onder art. 9 van de overnameovereenkomst in de vorm van ten onrechte door [verweerder] geschreven maar door personeel gewerkte uren, zou de eerste rechtsklacht hier niet opgaan. Ik heb uiteengezet waarom ik die lezing niet bepaald voor de hand vind liggen en houd het er zodoende op dat de rechtsklacht uit onderdeel Ia onder 1 slaagt; het hof had hier een zo goed mogelijke schatting moeten maken van het aantal ten onrechte op [verweerder] geboekte uren, in plaats van louter vanwege het ontbreken van het komen vast te staan daarvan de hele betreffende post af te wijzen.

Voor zover daar nog aan toegekomen zou worden: de specifieke deelklacht uit onderdeel Ia onder 2 dat te hoge eisen zijn gesteld aan de stelplicht van WEA, omdat zich hier een geval voordoet waarin de betrokken procespartij (WEA) niet bij de voor haar stellingen relevante informatie kan komen of de feiten zich bevinden in het domein van de wederpartij ( [verweerder] c.s.), lijkt mij niet opgaan. Het hof beoordeelt de desgevraagd door WEA opgestelde urenlijst als (volstrekt) onaannemelijk. Het hof heeft WEA er niet op afgerekend dat zij onvoldoende tot in detail heeft blootgelegd hoeveel uren [verweerder] ten onrechte heeft opgevoerd, maar geoordeeld dat wát zij heeft gesteld ongeloofwaardig voorkomt. Er doet zich hier geen situatie voor waarin het gaat om het in kaart brengen van omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van de wederpartij afspelen10., zoals het subonderdeel aandraagt. Het gaat om objectieve gegevens (wie heeft welke uren gemaakt) opgenomen in de administratie van WEA, waarbij bovendien personeel van WEA betrokken was.

Nu de rechtsklacht van onderdeel Ia onder 1 opgaat, behoeft de motiveringsklacht uit onderdeel Ib geen nadere bespreking. De klacht is overigens dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de vordering tot schadevergoeding geheel wordt afgewezen, nu het hof de schade had moeten schatten dan wel naar billijkheid had moeten begroten. Ik merk terzijde op dat dat laatste onjuist is (vermogensschade wordt niet naar billijkheid begroot, maar concreet, abstract of geschat; immateriële schade kan wel naar billijkheid worden begroot11.) en verder lijkt mij dit een verkapte rechtsklacht die op hetzelfde neerkomt als die behandeld onder Ia sub 1.

Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 2.17 van het eindarrest (vgl. hiervoor in 1.8), waarin het hof heeft beslist dat de vordering van WEA ten aanzien van de afboekingen strandt op de uitleg van het begrip “afboekingen” uit art. 14 van de overeenkomst.

In art. 14 van de overeenkomst (hiervoor weergegeven in 1.2) staat onder meer:

“Afboekingen of creditfactuur op omzet van medewerkers voor deze relaties zijn voor rekening van [verweerder] en worden verrekend met de door WEA aan hem verschuldigde managementvergoeding.”

WEA begrijpt onder de term “afboeking” de situatie waarin uren wel zijn geschreven, maar niet in rekening worden gebracht, althans gevallen waarin de kostprijs (op basis van uren van de medewerker vermenigvuldigd met diens tarief) de opbrengst overschrijdt12.(vgl. tussenarrest 3.22 en eindarrest rov. 2.13-2.14). Volgens [verweerder] c.s. ziet de term afboeking op het geval dat een bedrag dat in rekening is gebracht niet wordt voldaan en wordt afgeboekt, al dan niet gepaard met een creditfactuur (rov. 3.21-3.22, tussenarrest). In rov. 3.23 van het tussenarrest constateerde het hof dat WEA de bewijslast draagt van haar uitleg van deze term en dat [verweerder] verweer (weergegeven in rov. 3.22 van het tussenarrest en nader in 2.15 bij eindarrest) potentieel aan (gehele) toewijzing van WEA’s vordering op dit punt in de weg staat, zodat de comparitie ook gebruikt zal worden om de door [verweerder] opgeworpen kwesties te bespreken. Het hof heeft bij eindarrest met vooropstelling van de Haviltex-maatstaf (rov. 2.16) vervolgens feitelijk geoordeeld (rov. 2.17) dat er voor beide uiteenlopende taalkundige uitleg van het begrip “afboekingen” van partijen iets te zeggen valt, dat de visies van de door WEA ingeroepen brancheorganisaties niet eenduidig op de juistheid van WEA’s uitleg wijzen, WEA de aspecten uit [verweerder] verweer dat zij bekend was met het fenomeen vaste prijsafspraken en niet heeft toegestaan relaties met bepaalde klanten te beëindigen of een hogere vast prijs in rekening te brengen niet heeft weersproken, zodat [verweerder] uitleg redelijkerwijs verdedigbaar is; althans over WEA’s uitleg daarmee voldoende twijfel is gezaaid, hetgeen vanwege de bewijslastverdeling op dit punt voor risico van WEA komt. Volgt afwijzing van deze post op grond van alleen al uitleg van de contractuele term “afboekingen”.

Volgens onderdeel IIa13.heeft het hof miskend dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. WEA heeft niet alleen op de taalkundige betekenis van deze contractuele term gewezen en de daaraan door brancheorganisaties toegekende betekenis, maar ook op andere omstandigheden. Ten onrechte heeft het hof geen aandacht besteed aan de stellingen van WEA dat:

Deze klachten falen. Bij eindarrest is in rov. 2.16 het juiste uitlegcriterium voorop gesteld (Haviltex-maatstaf genoemd met verwijzing naar de gegeven omstandigheden). Het hof heeft vervolgens klaarblijkelijk in rov. 2.17 de juiste uitlegmaatstaf toegepast en was niet gehouden op elk aangedragen argument specifiek te responderen. Het kon (feitelijk) oordelen dat de visie van WEA hier niet de doorslag geeft, omdat zij heeft nagelaten te responderen op de ook al bij tussenarrest aangegeven elementen uit het verweer van [verweerder] dat WEA tevoren bekend was met het fenomeen vaste prijsafspraken en zij [verweerder] niet heeft toegestaan de relatie met deze klanten te beëindigen of aan deze een hogere vaste prijs toe te kennen. Dit zijn blijkens rov. 2.17 van het eindarrest van het hof naar zijn feitelijk oordeel doorslaggevende bijzondere omstandigheden van dit geval die maken dat [verweerder] de contractuele term “afboekingen” redelijkerwijs zo kon uitleggen. Daarmee zijn de in deze klacht aangedragen elementen uit het betoog van WEA ten faveure van haar uitleg door het hof impliciet (als onvoldoende opwegend) verworpen en dat behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel IIb bevat de rechtsklacht dat is miskend dat als partijen van mening verschillen over de betekenis van een schriftelijke overeenkomst en ter zake het oordeel van de rechter inroepen, de rechter zelf de inhoud van de overeenkomst zal moeten vaststellen.

Ook deze klacht gaat niet op; daartoe bestaat geen rechtsplicht, het is slechts een mogelijkheid14.. Ik citeer uit het recente preadvies van Valk over de uitleg van rechtshandelingen15.:

“In de eerste plaats is het voor de afwijzing van een op een onjuiste uitleg van een rechtshandeling gebaseerde vordering of verweer (uitleg A) niet noodzakelijk om een andere uitleg van die rechtshandeling te aanvaarden. Voldoende is dat de rechter vaststelt dat de uitleg die A aan de rechtshandeling geeft, is betwist en dat de juistheid van die uitleg niet is komen vast te staan.

(…)

Wie zegt dat het voor de overtuigingskracht van het oordeel dat een bepaalde uitleg niet kan worden aanvaard, vaak wenselijk is om te benoemen welke andere uitleg méér aannemelijk is, geef ik onmiddellijk gelijk. Maar dat maakt het niet nodig die andere uitleg ook als de enig juiste te aanvaarden; voldoende is dat de rechter aan zijn beslissing dat de gestelde uitleg niet is komen vast te staan, ten overvloede toevoegt dat een bepaalde andere uitleg hem aannemelijker voorkomt.

Kortom, ik bepleit niet dat wanneer partij A uitleg A verdedigt en partij B uitleg B, de rechter slechts uit die twee smaken zou mogen kiezen. Daarvoor bestaat geen enkele aanleiding. Voor de beslechting van het geschil is het slechts nodig dat de rechter zich uitlaat over de uitleg die met het oog op het ingeroepen rechtsgevolg is ingeroepen (dus uitleg A). En daarvoor is niet nodig dat hij een bepaalde andere uitleg als juist aanvaardt, of dit nu uitleg B is dan wel uitleg C.”

Daar loopt deze klacht op stuk.

Onderdeel IIc klaagt nog dat zonder nadere maar niet gegeven motivering onvoldoende begrijpelijk is dat de door WEA aangedragen visies van brancheorganisaties niet eenduidig voor haar uitleg van het begrip “afboeking” pleiten. Beide instanties onderschrijven volgens de klacht immers de door WEA gegeven betekenis, onder verwijzing in 4.16 van de cassatiedagvaarding naar enkele vindplaatsen uit haar stukken in feitelijke instanties.

Lezing daarvan leert dat volgens brancheorganisatie SRA “afboeking” in tweeërlei opzicht wordt gebruikt: zowel voorafgaand aan facturering (lager dan volgens uren x tarief), als na gedane facturering (als een soort synoniem voor creditfactuur). Het antwoord van NBA is alleen dat WEA’s uitleg te volgen is, maar dat het niet aan de NBA is een uitspraak te doen over hoe de betreffende term hier geïnterpreteerd moet worden. Dat maakt het feitelijke oordeel van het hof dat geen van de door WEA ingeroepen visies van brancheorganisaties eenduidig voor WEA’s uitleg pleit, bepaald niet onbegrijpelijk. Daar ketst deze klacht op af.

Onderdeel IId behelst een motiveringsklacht tegen de voor het hof doorslaggevend geachte elementen uit het onbesproken gelaten verweer van [verweerder] in rov. 2.17, waarbij wordt gewezen op de volgende elementen uit de stellingname van WEA: zij heeft gesteld:

Ook deze motiveringsklacht tegen het feitelijke oordeel van het hof strandt op de in de kennelijke ogen van het hof doorslaggevend geoordeelde onweersproken gelaten elementen uit het verweer van [verweerder] , zoals al besproken bij de verwerping van de klacht uit onderdeel IIa. De gedachtegang van het hof is kennelijk deze: WEA was voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst bekend met het fenomeen prijsafspraken en heeft [verweerder] niet toegestaan om de relatie met de klanten waarmee een prijsafspraak was gemaakt te beëindigen of aan deze klanten een hogere vaste prijs in rekening te brengen. Onder die omstandigheden is redelijkerwijs verdedigbaar dat [verweerder] het begrip “afboeking” heeft uitgelegd in de zin dat dit niet ziet op de gevallen waarin de kostprijs hoger is dan de opbrengst (zoals WEA betoogt). Anders zou [verweerder] immers op voorhand akkoord zijn gegaan met een groot aantal afboekingen als gevolg van de gemaakte prijsafspraken, waaraan verder niet mocht worden getornd. Dat is ook in het licht van de hier aangedragen stellingen van WEA, die kennelijk impliciet zijn verworpen, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel IIe bevat de rechtsklacht dat bij eindarrest in rov. 2.16 de Haviltex-norm onvolledig wordt weergegeven (eerste regel van die norm ontbreekt). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat aan de taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract geen betekenis meer toekwam, is dat rechtens onjuist. Ook als voor de door beide partijen geboden interpretatie iets valt te zeggen, blijft de tekst van de overeenkomst voor de uitleg van groot gewicht. De omstandigheid dat voor beide interpretaties iets valt te zeggen, ontslaat de rechter ook niet van zijn plicht om na te gaan in welke zin die woorden moeten worden begrepen, althans de taalkundige uitleg in zijn beoordeling te betrekken.

Lezing van rov. 2.16 en 2.17 in onderling verband rechtvaardigt niet de veronderstelling waar deze klacht van uitgaat, zodat deze feitelijke grondslag ontbeert in de bestreden uitspraak. Het hof heeft in zijn uitleg op voldoende te achten wijze aandacht besteed aan de relevante omstandigheden van het geval bezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zo volgt uit rov. 2.17, en zeker niet gemeend dat aan de taalkundige uitleg van art. 14 van de overeenkomst geen betekenis meer toekwam (gesproken wordt alleen van geen doorslaggevende betekenis). Voor het overige ketst deze klacht af op hetgeen is besproken bij de behandeling van onderdeel IIb (vgl. 2.18 hiervoor).

De louter voortbouwende klacht uit 4.18 van de cassatiedagvaarding behoeft bij deze stand van zaken geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.10 tot en met 2.12 van het eindarrest (vgl. hiervoor in 1.8), waar het hof oordeelt over de vordering van WEA inzake de misgelopen omzet, het tweede doel waarvoor bij tussenarrest een comparitie van partijen is gelast (vgl. rov. 3.20 van dat arrest).

Onder IIIa klaagt het onderdeel allereerst dat onbegrijpelijk is dat de urenopgave ook voor het overige, dus waar de opgave niet ziet op de agenda’s van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] uit 2006 en [betrokkene 6] uit 2007, onvoldoende betrouwbaar zou zijn. Die opgave is namelijk mede gebaseerd op verklaringen van de betrokken werknemers (waarvan uitdrukkelijk bewijs is aangeboden), terwijl bovendien is aangeboden dat [verweerder] de agenda’s kon komen inzien, heeft ook Deloitte die agenda’s onderzocht en heeft WEA moeite om (tot in detail) bloot te leggen hoeveel uren [verweerder] ten onrechte heeft opgevoerd, aangezien zij zelf niet direct bij de betreffende handelingen betrokken was en alleen [verweerder] zelf hierover helderheid kan verschaffen, terwijl de overige agenda’s nog vallen te raadplegen en te koppelen aan het registratiesysteem Account View.

Onder het recapituleren van haar bij herhaling gedane bewijsaanbod in feitelijke instanties is een volgende klacht uit onderdeel IIIa dat voor zover het hof het betreffende bewijsaanbod ontoereikend of niet ter zake dienend heeft geoordeeld, dit strijd oplevert met art. 166 Rv, dan wel onbegrijpelijk is.

De eerste klacht stuit denk ik af op het gegeven dat waardering van partij-uitingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, alhoewel op dit punt wel aarzeling mogelijk is, nu de motivering van het hof hier niet zonder meer concludent lijkt. WEA heeft inzake de misgelopen omzet een bedrag van € 45.421,- gevorderd. Deze post ziet op declarabele uren van vijf medewerkers voor aan [verweerder] gelieerde vennootschappen die volgens WEA niet aan die vennootschappen in rekening zijn gebracht (rov. 3.16 tussenarrest).

Bij tussenarrest is WEA gevraagd deze post uit te splitsen naar medeweker en uurtarief. WEA heeft dit vervolgens gedaan bij productie H21, waarin voor de jaren 2006 en 2007 staat vermeld welke werknemer, voor welke vennootschap, welke werkzaamheden heeft uitgevoerd. In dit overzicht is onder meer opgenomen dat [betrokkene 7] (aangeduid als “ [betrokkene 7] ” in het overzicht) in 2006 100 ongeregistreerde uren zou hebben en [betrokkene 8] (aangeduid als “ [betrokkene 8] ” in het overzicht) 60,50 ongeregistreerde uren. Daarnaast is in het overzicht onder meer opgenomen dat [betrokkene 6] (in het overzicht aangeduid als “ [betrokkene 6] ”) in 2007 54 ongeregistreerde uren zou hebben. Volgens WEA is dit overzicht gebaseerd op de agenda’s van de werknemers in kwestie (rov. 2.11 eindarrest).

Het hof stelt vervolgens – in cassatie op zichzelf niet inhoudelijk bestreden – vast dat WEA níet de beschikking heeft gehad over de agenda’s van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] over 2006 en van [betrokkene 6] over 2007 en dat deze agenda’s dus niet als basis voor het overzicht hebben kunnen dienen. Dat doet in de ogen van het hof dermate afbreuk aan de betrouwbaarheid van het overzicht als geheel (dus ook van de overige twee werknemers buiten [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 6] ), dat dit overzicht niet als grondslag kan dienen voor een verder debat tussen partijen over de toewijzing van de vordering op dit punt, hetgeen ertoe leidt dat WEA niet heeft voldaan aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht en de vordering op deze grondslag wordt afgewezen (rov. 2.12 eindarrest). Dat is een niet bijster welwillende benadering, maar naar ik geloof niettemin het prerogatief van het hof als feitenrechter en op zichzelf is de verschafte motivering nog best te volgen (drie-vijfde van het overzicht is kennelijk zonder deugdelijke onderbouwing opgesteld, zodat ook de betrouwbaarheid voor het overige niet hoog wordt aangeslagen)16..

De eerste klacht is gericht tegen dit pars pro toto-oordeel: het oordeel is onbegrijpelijk voor wat betreft de overige twee betrokkenen gelet op bijkomende omstandigheden (de overige agenda’s zijn door Deloitte onderzocht17., ook [verweerder] heeft deze agenda’s mogen inzien (akte 5 april 2016 onder 2.3) en er is (herhaaldelijk) bewijs aangeboden).

De omstandigheid dat de overige agenda’s door Deloitte zijn onderzocht en ook [verweerder] de agenda’s heeft mogen inzien, laat zien dat de overige agenda’s inderdaad in het bezit van WEA zijn, maar zegt op zich nog niets over het aantal uren dat de betreffende werknemers hebben gewerkt voor (maar niet gefactureerd aan) de aan [verweerder] gelieerde vennootschappen. Zo bezien doet dat dan aan de begrijpelijkheid van het oordeel niet af, maar hier is als gezegd aarzeling mogelijk.

Voor wat het gepasseerde bewijsaanbod betreft, heeft meen ik dit te gelden. Het door WEA gedane bewijsaanbod ziet op het laten horen van werknemers [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en [betrokkene 8] over de stelling dat hun uren, anders dan voorheen, door [verweerder] werden “afgepakt” (opmerkingen t.b.v. de comparitie van partijen, onder 19; MvG 8.2). De juistheid van díe stelling stond echter niet meer ter discussie. Nu het bewijsaanbod geen betrekking had op het aantal uren dat was “afgepakt”, was het bewijsaanbod hier kennelijk in de ogen van het hof niet relevant. Het hof kon hieraan dus op de in rov. 2.18 gedane wijze (als ik het wel heb: in cassatie onbestreden) voorbij gaan.

Waar het onderdeel er in dit verband op wijst dat de overige agenda’s nog te raadplegen en te relateren zijn aan het registratiesysteem Account View, strookt dat overigens niet met het gestelde bij akte van WEA van 5 november 2015 onder 58. Daar stelt WEA ten aanzien van de vordering van € 45.421,- dat dit uren betreft “die volledig buiten het systeem van het urenregistratiesysteem (Accountview/Visma) zijn gebleven”.

Ook de klacht met betrekking tot het bewijsaanbod (dat ook nog eens ziet op het horen van de drie werknemers waarvan is geoordeeld dat WEA niet over hun agenda’s beschikte in de peiljaren en dus niet op de overige twee werknemers, als ik het goed versta) gaat zodoende volgens mij niet op.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 3.15 van het tussenarrest (hiervoor weergegeven in 1.7). Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting waar het voor [verweerder] c.s. (in ieder geval ten aanzien van het gestelde aantal gewerkte uren in vakantietijd) geen verzwaarde stelplicht heeft aangenomen, althans te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van WEA.

Dit omdat het, zoals het hof vaststelt, niet erg waarschijnlijk is dat [verweerder] de opgegeven uren per week (meer dan 70 in vakantietijd) daadwerkelijk heeft gewerkt en WEA bovendien moeite heeft om bloot te leggen hoeveel uren [verweerder] ten onrechte heeft opgevoerd. Verder heeft [verweerder] het merendeel van de uren de omschrijving “overige werkzaamheden” meegegeven en een deel hiervan geheel niet gespecificeerd.

De aangevallen beoordeling van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hoewel ook een andere waardering mogelijk was geweest, heeft het hof volgens mij kunnen oordelen als gedaan zonder schending van rechtsregels en was het niet gehouden tot een nadere motivering. Het hof heeft het betoog van WEA als te mager beoordeeld om een veroordeling op te baseren. Dat kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ook het aannemen van een verzwaarde stelplicht is aan het hof als feitenrechter voorbehouden in omstandigheden als deze en van het stellen van te hoge eisen aan de stelplicht van WEA is ook hier geen sprake. Daar ketsen deze klachten op af.

Nu de eerste rechtsklacht uit onderdeel I slaagt, is het principale beroep terecht voorgesteld, op grond waarvan vernietiging en verwijzing dient te volgen in mijn optiek.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal