HR, 08-07-2011, nr. 10/00373

HR, 08-07-2011, nr. 10/00373

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Koop. Overgedragen notarispraktijk. Ontbinding koopovereenkomst voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. Oordeel hof dat leerstuk van de non-conformiteit geen betrekking heeft op goodwill, onjuist. In geval van verkoop van een onderneming kan een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47 BW, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Mogelijkheid om op grond van art. 6:230 lid 2 BW wijziging van gevolgen overeenkomst te vorderen, bestaat niet meer als rechtsvordering tot vernietiging overeenkomst is verjaard. Blijkens art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint verjaring rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop beroep op dwaling is gegrond, zij het dat absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Kennelijk oordeel hof dat deze zekerheid blijkens brief bestond, onjuist noch onbegrijpelijk.

8 juli 2011

Eerste Kamer

10/00373

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen,

2. HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V., handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen,

gevestigd te Apeldoorn,

EISSERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabant,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IJsseloevers (in enkelvoud) en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 126041/HA ZA 06-1343 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 juli 2007 en 16 januari 2008;

b. de arresten in de zaak 107.002.637/01 van het gerechtshof te Arnhem van 30 september 2008 (tussenarrest) en 13 oktober 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft IJsseloevers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor IJsseloevers toegelicht door mr. J.P. Heering en mr. E.J. Schiebroek, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht.

(ii) IJsseloevers heeft per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000,-- (€ 363.024,17), waarvan ƒ 600.000,-- (€ 272.268,12) als vergoeding voor goodwill. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan.

(iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder], in afwachting van de benoeming van zijn opvolger, de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt.

(iv) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [verweerder] aan IJsseloevers overgedragen dossiers betrokken.

(v) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers "er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan". Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze "gebonden cliënten", en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk.

(vi) Eind 2004 en eind 2005 heeft de belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt.

(vii) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

3.2 IJsseloevers vordert in deze procedure in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,--. Zij legt daaraan ten grondslag dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, en dat zij op die grond ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. In hoger beroep heeft zij daar als grondslag aan toegevoegd, voor zover in cassatie van belang, dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verzoekt zodat het voor haar aan de dwaling verbonden nadeel, bestaande in het betalen van € 272.268,-- ter zake van goodwill, wordt opgeheven (art. 6:230 lid 2 BW).

In de tweede plaats vordert IJsseloevers schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad ten bedrage van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.062.000,-- ter zake van het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder], alsmede een bedrag van € 75.000,-- ter zake van kosten van bijstand van externe adviseurs.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen als ongegrond afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof dat de vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, niet toewijsbaar zijn omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de art. 7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt, waarbij het hof nog aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, en voorts niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen als zodanig niet aan de overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord (rov. 9 en 11).

Met betrekking tot de op dwaling gebaseerde vordering overwoog het hof dat IJsseloevers noch een tot vernietiging strekkende vordering heeft ingesteld, noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht (rov. 12). Bovendien moet IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op dwaling wordt gebaseerd, zodat de betrekkelijke rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW op 28 december 2007 is verjaard, terwijl het beroep op dwaling eerst op 9 december 2008 is gedaan (rov. 13).

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn de door IJsseloevers gestelde omstandigheden, wanneer de contractuele verhouding wordt weggedacht, onvoldoende om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens IJsseloevers op te leveren (rov. 15).

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art. 6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd. Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard.

3.8 De in onderdeel 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Voor zover onderdeel 10 voortbouwt op de klachten van de onderdelen 1 - 4, is het eveneens gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 oktober 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IJsseloevers begroot op € 6.329,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter en de raadhseren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie 13‑05‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

1.

Societas regendi et administrandi B.V.

2.

Holle Bolle Gijs beheer B.V., handelend onder de naam IJsseloevers Notarissen

eiseressen tot cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en E.J. Schiebroek;

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaten: mr. R.L. Bakels en D. Rijpma.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i)

Verweerder tot cassatie (hierna: [verweerder]) heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht.

(ii)

Eiseressen tot cassatie, die op dat moment ook in Kampen een ander notariskantoor uitoefenden2. (hierna in enkelvoud: IJsseloevers), hebben per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg NLG 800.000,-, (€ 363.024,17). Hiervan gold een bedrag van NLG 600.000,- (€ 272.268,12) als vergoeding voor ‘goodwill’.3. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan.

(iii)

Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder] in afwachting van de benoeming van diens opvolger de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt.4.

(iii)

In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen c.q. grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door IJsseloevers van [verweerder] overgenomen dossiers betrokken.

(iv)

De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de fiscus een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers ‘er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan’. Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te ‘besparen’, dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk [betrokkene 1] is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze ‘gebonden cliënten’ en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk.5.

(v)

Eind 2004 en eind 2005 heeft de fiscus aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt.

(vi)

Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

1.2

IJsseloevers is bij dagvaarding van 20 oktober 2006 een procedure tegen [verweerder] gestart bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. In het betrokken exploot vordert zij in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,-. Ter onderbouwing van die vordering voert zij aan dat, nu de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens IJsselvoerders ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, ontbinding van de koopovereenkomst is ingeroepen voor zover de overeenkomst op de goodwill-vergoeding betrekking heeft.6. Verder vordert IJsseloevers voor een bedrag van € 1.775.000,- vergoeding voor diverse schadeposten. Die schadeposten bestaan uit het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van Ijsseloevers (reputatieschade) kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder] en kosten van bijstand van deskundigen en hangen volgens IJsselvoerders samen met de onoorbare praktijkuitoefening van [verweerder] (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en de publiciteit daaromheen.

[verweerder] verweert zich tegen de vorderingen.

1.3

Bij vonnis van 16 januari 2008 wijst de rechtbank de vorderingen af, ‘nu geen van de door IJsseloevers ingestelde vorderingen voldoende grond hebben’.

1.4

IJsseloevers is van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het hof Arnhem met nevenzittingsplaats te Leeuwarden. In de memorie van grieven wordt de grondslag voor de vordering tot terugbetaling van de goodwill-vergoeding uitgebreid. De vordering wordt niet meer alleen gebaseerd op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tot overname van de praktijk vanwege het feit dat die praktijk wat goodwill betreft niet heeft voldaan aan wat te dien aanzien ervan mocht worden verwacht. Na vooropgesteld te hebben dat er ook kan worden gesproken van door [verweerder] gepleegd bedrog7. of van dwaling aan de kant van IJsseloevers bij het sluiten van de overeenkomst, wordt de vordering ook gebaseerd op wijziging van de overeenkomst, voor zoveel nodig om het nadeel op te heffen dat IJsseloevers zou lijden, indien zij de overeenkomst niet wegens dwaling zou vernietigen (artikel 6:230 lid 2 BW).8. Er wordt ook een nieuwe berekening van de geleden schade (het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, kosten van afhandeling van klachten en kosten in verband met het verhaal van schade op [verweerder]) in het geding gebracht. Voor wat betreft de eerste drie posten betreft, wordt de schade nu op een bedrag van € 1.062.000,- begroot. Voor de vierde post wordt het al eerder opgevoerde bedrag van € 75.000,- gehandhaafd. Aan de vordering tot vergoeding van de schade wordt mede ten grondslag gelegd een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers, dat bestaan heeft uit het plegen in het verleden van strafbare feiten (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en het opzettelijk zwijgen daarover bij de verkoop.9.

[verweerder] bestrijdt opnieuw de vorderingen en de daarvoor aangevoerde gronden.

1.5

In zijn arrest van 13 oktober 2009 stelt het hof voorop dat de grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen (rov. 5). Vervolgens beoordeelt het hof de diverse voor de vorderingen aangevoerde grondslagen. Een en ander voert het hof tot de slotsom dat de grieven falen en dat het vonnis van 16 januari 2008 van de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt.

1.6

Van het arrest van 13 oktober 2009 is IJsseloevers bij exploot van 12 januari 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In zijn conclusie van antwoord concludeert [verweerder] tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten. Hierop volgen nog een re- en dupliek.

2. Bespreking van het aangevoerde cassatiemiddel

2.1

Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier (niet genummerde) onderdelen. Het eerste onderdeel bevat klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep van IJsseloevers op non-conformiteit. Het tweede onderdeel bestrijdt de wijze van afdoening door het hof van de aan bedrog en dwaling gewijde stellingen van IJsseloevers. Het derde onderdeel keert zich tegen het niet aanvaarden door het hof van een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers als een genoegzame grondslag voor de schadevordering. Het vierde onderdeel ziet op met name rov. 17 uit het bestreden arrest, waarin het hof nog enige afrondende oordelen geeft.

onderdeel 1 (het beroep op non-conformiteit)

2.2

Voorop kan worden gesteld dat het geschil omtrent de gedeeltelijke ontbinding van de met [verweerder] gesloten overname-overeenkomst op zichzelf een geschil over non-conformiteit betreft. De stellingen van IJsseloevers strekken er immers toe dat de met [verweerder] gesloten overeenkomst voor wat betreft de goodwill van de van [verweerder] overgenomen praktijk niet beantwoordt aan wat IJsseloevers ter zake van die overeenkomst mocht verwachten. Het hof is evenwel van oordeel dat dit geschil niet onder het bereik van de regeling van de koopovereenkomst in boek 7 BW en daarmee ook niet van artikel 7:17 BW is te brengen. Blijkens de artikelen 7:1 en 7:47 BW heeft een koopovereenkomst betrekking op een zaak of vermogensrecht. Goodwill, ook belichaamde goodwill, kan niet worden aangemerkt als een zaak of vermogensrecht.

2.3

Hiertegen wordt in onderdeel 1, met name onder 2 en 3 van het cassatiemiddel, als klacht aangevoerd dat het hof aldus miskent dat [verweerder] aan IJsseloevers zijn praktijk, zijnde zijn onderneming, met inbegrip van de daaraan verbonden goodwill heeft verkocht en dat ten aanzien van dit geheel het in titel 1 van boek 7 BW bepaalde, dus ook artikel 7:17 BW, van toepassing is.

2.4

Het resultaat waartoe het hof komt, spreekt niet echt aan. Om begripsmatige redenen komt het hof niet toe aan een inhoudelijke behandeling van een non-conformiteitsgeschil dat betrekking heeft op een bepaald niet ongewoon fenomeen — een overname van een praktijk of onderneming tegen een geldelijke vergoeding —, waarbij grote financiële en andere belangen kunnen zijn betrokken en dat bovendien in het maatschappelijke verkeer in veel gevallen wordt beleefd en geduid als een koop. Bij de benadering van het hof wordt het non-conformiteitsgeschil tussen IJsseloevers en [verweerder] eigenlijk buiten de juridische haakjes geplaatst.

2.5

Het zojuist vermelde resultaat kan worden vermeden door conform onderdeel 1 bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil als vertrekpunt aan te houden niet de goodwill zelf maar de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming, door die praktijk of onderneming op te vatten als een algemeenheid van goederen en door verder aan te nemen dat zo'n algemeenheid van goederen als zodanig voorwerp van een verbintenisscheppende rechtshandeling als een koopovereenkomst kan zijn. Hiermee zet men juridisch geen onmogelijke of vreemde stappen.

2.6

De algemeenheid van goederen wordt weliswaar in de aan begripsbepalingen gewijde afdeling 1 van titel 1 van boek 3 BW niet genoemd, maar dat neemt niet weg dat de algemeenheid van goederen een ook in de wet erkende rechtsfiguur is die als zodanig voorwerp van rechtshandelingen kan zijn, waaronder met name overeenkomsten. Met de algemeenheid van goederen wordt gedoeld op een geheel van goederen (zaken en/of vermogensrechten) die in het maatschappelijke verkeer als een eenheid worden opgevat vanwege de band die tussen goederen bestaat. Die band kan van heel verschillende aard zijn. Een nalatenschap geldt als een algemeenheid van goederen. Ter zake van die algemeenheid van goederen kan een koopovereenkomst worden aangegaan. Een en ander blijkt uit artikel 7:48 BW, waar gesproken wordt van een verkoop van een nalatenschap. Ook een onderneming wordt als een algemeenheid van goederen gezien. Dat valt af te leiden uit artikel 3:222 BW, waar een regeling wordt gegeven voor het geval ‘een nalatenschap, onderneming of soortgelijke algemeenheid in vruchtgebruik wordt gegeven’. Een onderneming kent overigens niet slechts een vermogensrechtelijke dimensie (een geheel van goederen en schulden), maar ook een organisatorische, financiële en een economische dimensie. Bij die laatste dimensie valt onder meer te denken aan de leveranciers en de afnemers of het cliëntenbestand.10.

2.7

Bij verbintenisscheppende rechtshandelingen zoals obligatoire overeenkomsten vormt de algemeenheid van goederen als zodanig het voorwerp van de rechtshandeling. De overeenkomst wordt niet met betrekking tot ieder onderdeel van de algemeenheid gesloten. Op welke onderdelen de overeenkomst betrekking heeft is een kwestie van uitleg van de betrokken overeenkomst. Dit ligt anders voor de goederenrechtelijke rechtshandelingen, die eventueel ter uitvoering van de overeenkomst moeten worden verricht. De overgang van de onderdelen van de algemeenheid in één keer op een andere persoon (verkrijging onder algemene titel) is slechts mogelijk voorzover de wet daarin heeft voorzien; zie artikel 3:80 leden 1 en 2 BW. In lid 2 van dit artikel worden als wijzen van verkrijging onder algemene titel genoemd: erfopvolging, boedelmenging, fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW en splitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW. Voor het overige zal voor het bewerkstelligen van de overdracht aan een ander van een onderdeel van een algemeenheid van goederen de regeling moeten worden aangehouden die in de wet voor dat onderdeel is voorgeschreven (verkrijging onder bijzondere titel).11.

2.8

Houdt men ook in casu bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming als vertrekpunt aan, dan komt het op de goodwill van die praktijk betrekking hebbend non-conformiteitsgeschil ook in een ander perspectief te staan. Dan hoeft het feit dat goodwill geen zaak of goed is12., geen beletsel te zijn voor een beoordeling of er in verband met goodwill sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Hoewel in lid 1 van dit artikel wordt gesproken van een ‘zaak’, kan van de gelding van dat artikel ook ten aanzien van een algemeenheid van goederen worden uitgegaan. Zoals hierboven al vermeld, kan rechtens het ervoor worden gehouden dat ook een algemeenheid van goederen voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Verder bestaat er geen goede reden om artikel 7:17 BW niet van toepassing te achten bij de koop/verkoop van een algemeenheid van goederen, ook niet indien die algemeenheid een onderneming is.

De non-conformiteit kan zijn gelegen in het ontbreken van een ‘eigenschap’ (kwaliteit of hoedanigheid) bij het gekochte, die men als koper wel op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zoals hiervoor aan het slot van 2.7 opgemerkt, zijn aan een onderneming meer dimensies te onderkennen. Die dimensies kunnen bewerkstelligen dat de waarde van de algemeenheid van goederen hoger is dan de waarde die verkregen wordt bij optelling van de waarde van ieder goed apart. Die meerwaarde (goodwill) kan zijn grond vinden in de andere dimensies en met name in een of meer onder de economische dimensie vallende facetten van de onderneming. Die meerwaarde kan worden gezien als een kwaliteit of hoedanigheid van de onderneming. Is die meerwaarde — anders dan op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht — er niet of in mindere mate, dan kan worden gezegd dat het gekochte niet de eigenschap heeft die mocht worden verwacht en daarmee niet-conform is in de zin van artikel 7:17 BW.

2.9

De slotsom uit het bovenstaande is dat de hiervoor besproken klacht in onderdeel 1, sub 2 en 3, terecht wordt voorgedragen. Voor zover onderdeel 1 nog andere klachten bevat, behoeven die bij deze stand van zaken geen nadere behandeling.

onderdeel 2 (dwaling en bedrog)

2.10

Het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog behandelt het hof ook niet inhoudelijk. Dat acht het hof om twee redenen niet nodig:

1.

IJsseloevers heeft niet een tot vernietiging van de overname-overeenkomst strekkende vordering ingesteld en ook niet een daartoe strekkende verklaring buiten rechte uitgebracht (rov. 12);

2.

voor zover dat al anders is, dan was op 9 december 2008, op welke datum de memorie van grieven werd genomen met daarin een beroep op dwaling en bedrog, de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog reeds verjaard (rov. 13).

2.11

Tegen de eerste reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog niet inhoudelijk te behandelen wordt in onderdeel 2, sub 5 en 8, aangevoerd dat het hof uit het oog heeft verloren dat IJsseloevers aan zijn beroep op dwaling en bedrog niet een vernietiging in of buiten rechte van de overname-overeenkomst heeft verbonden maar een verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW. Dit wordt op zichzelf terecht aangevoerd. Voor het verzoek geldt niet, dat voor het doen ervan pas ruimte is nadat een vernietiging in of buiten rechte is gevorderd. In de rov. 12 en 13 respondeert het hof niet op het door IJsseloevers op artikel 6:230, lid 2 BW gebaseerde verzoek. In rov. 13 gaat het hof alleen in op de vraag of, indien er toch sprake zou zijn van een vordering tot vernietiging, die vordering tijdig is uitgeoefend. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend.

2.12

Intussen dient zich wel de vraag aan of het verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW nog voor behandeling in aanmerking kan komen, indien vernietiging wegens dwaling niet meer tot de mogelijkheden behoort omdat de daarop gerichte rechtsvordering is verjaard. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het verzoek niet kan worden opgevat als een verzoek om vergoeding van schade uit onrechtmatig handelen. Het in lid 2 van artikel 6:230 BW bepaalde geeft, zo schijnt het toe, aanleiding om de vraag ontkennend te beantwoorden. De rechter kan de gevolgen van de overeenkomst op verlangen van een bij de overeenkomst betrokken partij wijzigen ‘in plaats van de vernietiging uit te spreken’. Hierin is een aanwijzing gelegen dat het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst de aanwezigheid veronderstelt van de mogelijkheid om de overeenkomst nog te vernietigen. Die mogelijkheid is er echter niet, indien tegen de rechtsvordering tot vernietiging met succes het verweer kan worden gevoerd dat de rechtsvordering verjaard is. Deze slotsom past ook bij de ratio achter de bepaling van artikel 6:230, lid 2 BW. Met de bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de in dwaling aangegane overeenkomst, waar dat redelijk is, in stand blijft met opheffing van het aan de dwaling verbonden nadeel. Kan de betrokken overeenkomst al om een andere reden niet meer worden aangetast, bijvoorbeeld omdat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, dan bestaat er geen reden meer om het in stand laten van de overeenkomst nog te bevorderen.13.

2.13

Het zojuist in 2.12 gestelde brengt mee dat bij de hierboven in 2.11 besproken klacht pas belang bestaat, indien de rechtsvordering tot vernietiging van de overname-overeenkomst niet verjaard is. Dit noopt tot een onderzoek naar de steekhoudendheid van de tweede reden voor het hof om de stellingen van IJsseloever inzake bedrog en dwaling niet inhoudelijk te bespreken. Hierop hebben de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, betrekking. Zij komen op het volgende neer. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c BW, is nodig dat het bedrog en/of de dwaling is ontdekt. Als onjuist dan wel als onbegrijpelijk wordt bestreden het oordeel van het hof dat uit de brief van 28 december 2004 van een zodanige bekendheid van IJsseloevers met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd blijkt, dat die datum als datum van het ontdekt zijn van het bedrog en de dwaling en daarmee als begindatum van verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c kan worden beschouwd en dat die termijn dus op 28 december 2007 was verstreken, terwijl eerst op 9 december 2008 de memorie van grieven is genomen waarin het beroep op bedrog en dwaling voor het eerst is gedaan. Er was ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake dan van een vermoeden van bedrog of dwaling. In een brief van 10 februari 2005 heeft de raadsman van [verweerder] onder meer nog gesteld dat ‘[verweerder] geen enkel verwijt treft’.

2.14

Met het ‘ontdekt’ zijn van de dwaling of het bedrog wordt in artikel 3:52, lid 1, sub c BW bedoeld dat degene voor wie de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling of bedrog is bestemd, daadwerkelijk bekend is met de dwaling of het bedrog. Een bekend behoren te zijn is niet voldoende om tot een ontdekt zijn van dwaling of bedrog te kunnen concluderen.14.

2.15

Bij de daadwerkelijke bekendheid zijn nog twee aspecten te onderscheiden. Het ene aspect betreft de bekendheid met de feiten en omstandigheden waaraan juridische gevolgen zijn te verbinden, het andere aspect betreft de bekendheid met het recht in deze zin of het recht aan de feiten en omstandigheden gevolgen verbindt en, zo ja, welke? De vraag is welke mate van zekerheid er ten aanzien van beide aspecten dient te zijn. Die vraag is, anders dan bij artikel 3:52 lid 1, sub c BW, al met regelmaat aan de orde geweest bij artikel 3:310, lid 1 BW, waarin voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade onder meer is bepaald dat deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon. Globaal genomen luidt het antwoord op die vraag als volgt. Een vermoeden omtrent de feiten is niet voldoende, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Absolute zekerheid is niet vereist. Ten aanzien van de bekendheid met het recht draagt degene, voor wie de rechtsvordering bedoeld is, in beginsel het risico. Het niet of onvoldoende bekend zijn met het recht of het hebben van een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Dat kan evenwel anders liggen, indien door de wederpartij een juridische misvatting is opgeroepen en het gerechtvaardigd was om op de uitlatingen van deze wederpartij af te gaan.15. Er lijkt geen bezwaar te bestaan tegen het aansluiten bij deze regels bij artikel 3:52, lid 2, sub c BW.

2.16

De feiten waarop IJsseloevers haar beroep op dwaling en bedrog baseert, betreffen het gepleegd zijn van strafbare feiten en het uitgevoerd zijn van ontoelaatbare of twijfelachtige transacties in de notariële praktijk van [verweerder] vóór de overdracht van die praktijk.16. Van de hiervoor in 2.13 samengevatte klachten van onderdeel 2 vormt het kernargument tegen de beslissing van het hof inzake het verjaard zijn van de vernietigingsvordering dat ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake was dan van een vermoeden te dien aanzien. Het hof heeft de brief, naar het toeschijnt, zo niet verstaan. Het Hof overweegt immers dat blijkens die brief IJsseloevers geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd. Het gaat hier om een (voornamelijk) feitelijk oordeel.

Neemt men kennis van de inhoud van de brief van 28 december 2004 dan is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet aanneemt dat er ten tijde van de brief slechts sprake was van een vermoeden. In de brief, met name op blz. 2, wordt gewag gemaakt van het gedaan zijn van ontdekkingen omtrent een ontoelaatbare en onjuiste handelwijze vóór de praktijkoverdracht. Die handelwijze wordt kort omschreven als dat ten onrechte een beroep is gedaan op vrijstelling van overdrachtsbelasting door het geven in geval van kavelruilen van een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken door [verweerder] bij de DLG c.q. Registratie & Successie. In verband met die ontdekkingen wordt niet alleen gerefereerd aan vragen van de zijde van de belastingdienst, maar ook aan eigen onderzoek van IJsseloevers, correspondentie tussen [verweerder] en een cliënt van hem en gesprekken met medewerkers over de vroegere gang van zaken binnen het kantoor. Op blz. 3 van de brief wordt opgemerkt: ‘Aan mijn cliënt — (IJsseloevers) — is, gezien het voorgaande, langzaam maar zeker duidelijk geworden dat aan de gekochte onderneming aanzienlijke gebreken kleven, waarover uw cliënt — ([verweerder]) — mijn cliënt niet vooraf heeft geïnformeerd.’ Aan het slot staat: ‘Gezien de gevoelige aard van de kwestie wil ik voorshands trachten een procedure te vermijden.’

De gedeelten van de brief van 28 december 2004 die hiervoor verkort zijn weergegeven, laten toe uit te gaan van een veel hogere graad van bekendheid bij IJsseloevers met de praktijk bij kavelruilen vóór de praktijkoverdracht dan die van een vermoeden. Daarin brengt geen verandering dat in een antwoordbrief van 5 februari 2005 is gesteld dat ‘[verweerder] geen enkel verwijt treft’. Aangenomen mag worden dat aan de kant van IJsseloevers zoveel juridische kennis aanwezig was dat men dat antwoord wel op zijn waarde heeft kunnen schatten. Daarmee ontvalt aan de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, de (voornaamste) grondslag. Om die reden kunnen die klachten geen doel treffen.

2.17

Het feit dat de klachten tegen de tweede reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog te verwerpen niet slagen, brengt tevens mee dat de klacht tegen de eerste reden van het hof om het beroep op dwaling en bedrog te verwerpen, hoewel op zichzelf terecht voorgedragen, bij gebrek aan belang geen doel treft.

2.18

Kortom, onderdeel 2 kan uiteindelijk toch niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden.

onderdeel 3 (onrechtmatige daad)

2.19

Met onderdeel 3 wordt bestreden de verwerping door het hof in de rov. 14 t/m 16 van het beroep van IJsseloevers op onrechtmatig handelen van [verweerder] — het ten onrechte een beroep doen op een vrijstelling in de zin van artikel 15 van Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het hof is van oordeel dat in die handelwijze geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers ligt besloten.

2.20

In het onderdeel wordt niets aangevoerd, waaraan de conclusie zou kunnen worden verbonden dat het hof ten onrechte geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers aanneemt. Het onderdeel faalt derhalve.

onderdeel 4 (afrondende oordelen)

2.21

Het bestrijden van de afrondende oordelen van het hof in de rov. 17 t/m 19 en het dictum geschiedt op geen andere gronden dan de in de voorafgaande onderdelen 1 t/m 3 aan de orde gestelde gronden. Hierboven is uiteengezet dat en waarom alleen onderdeel 1 opgaat. Dit betekent dat onderdeel 4 wel doel treft, maar alleen voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het in onderdeel 1 en in onderdeel 4, voor zover bij dat onderdeel wordt voortgebouwd op onderdeel 1, wordt bestreden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Neerlanden

Beroepschrift 12‑01‑2010

Heden de [twaalfde] januari tweeduizendtien;

ten verzoeke van

1.

SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen

2.

HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V.,

gevestigd te Apeldoorn

handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen,

allen voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door mijn rekwiranten is aangewezen om hen in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

[heb ik,]

[Johannes Theodorus Kuijpers, gerechtsdeurwaarder ter vestigingsplaats Arnhem, woonplaats hebbende en kantoorhoudende te Arnhem, aan de Jansbuitenslngel 33-1]

AANGEZEGD AAN

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats], in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Arnhem aan de Velperweg 1 (Dirkzwager Advocaten & Notarissen) ten kantore van de hem laatstelijk vertegenwoordigende (proces)advocaat mr F.A.M. Knüppe, aldaar aan dat gekozen domicilie op de voet van artikel 63 lid 1 Rv mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan

[Mw. W. van Bru, aldaar ten kantore werkzaam;]

Dat mijn rekwiranten beroep in cassatie instellen tegen het op 13 oktober 2009 door het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, onder zaaknummer 107.002.637/01 (voorheen rolnummer 0800332) gewezen arrest tussen mijn rekwiranten als appellanten en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, de gerekwireerde voornoemd

GEDAGVAARD

om op vrijdag de negenentwintigste januari tweeduizendtien, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Non-conformiteit (r.o. 7 tot en met 11)

1.

In r.o. 9 overweegt het Hof ‘dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn’. Dit is onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Zijdens IJsseloevers is aangevoerd (inleidende dagvaarding, blz. 2, onderaan; mvg sub 7, 39 tot en met 42, 46 en 48; pleitaantekeningen hb, blz. 2, onderaan, en blz. 3, bovenaan, alsmede blz. 5, onderaan) dat met [gerekwireerde] in het kader van de overeenstemming over de overnamesom betreffende de notarispraktijk van [gerekwireerde] overeenstemming was bereikt over een door IJsseloevers te betalen bedrag van ƒ 600.000 (€ 272.268) ter zake van de goodwill, welk bedrag gebaseerd was op de aan de verkoop voorafgaande jaren gerealiseerde omzetten en winsten en de daarop gebaseerde prognoses van de te verwachten omzetten en winsten in de jaren na de overname. Niet valt in te zien dat hetgeen terzake is aangevoerd onvoldoende zou zijn voor de conclusie dat in voldoende mate is onderbouwd waarop de betreffende goodwill betrekking had, respectievelijk waarin de goodwill belichaamd was.

2.

Het in de r.o. 8 tot en met 10 overwogene en besliste is ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed in zoverre door het Hof wordt miskend dat de notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva terzake deze onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd, weshalve op de koopovereenkomst ten aanzien van dit geheel het in titel 1 van Boek 7 BW bepaalde van toepassing is. Aldus is ten aanzien van die koopovereenkomst ook het bepaalde in artikel 7:17 BW van toepassing, en kan het door het Hof overwogene en besliste, in het bijzonder in r.o. 9, de gegeven beslissing niet dragen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onjuist, of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, het oordeel dat het beroep van IJsseloevers op artikel 7:17 BW ten aanzien van de door hen bedoelde koopovereenkomst faalt; het door IJsseloevers aangevoerde kan wel degelijk de conclusie rechtvaardigen dat er in werkelijkheid van goodwill geen sprake was tengevolge van strafbare feiten die in de notarispraktijk zijn gepleegd, respectievelijk de ontoelaatbare c.q. twijfelachtige constructies die zijn gehanteerd, respectievelijk de ophef die daarover is ontstaan, (zie voor deze stellingen bijvoorbeeld de mvg sub 27 tot en met 39, 43, 44, 48 en 49) en dat aldus sprake is van de situatie dat IJsseloevers niet heeft verkregen hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst van de geleverde zaak mocht verwachten, en aldus een beroep op artikel 7:17 BW wél gerechtvaardigd is.

3.

In dit licht is ook onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, het door het Hof in de r.o. 7 tot en met 11 overwogene en besliste, en in het bijzonder in de r.o. 9 en 10 daarvan, inhoudende dat niet voldoende zou zijn gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen waarover ook gecontracteerd is geworden als zodanig niet aan de litigieuze overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord. Aldus miskent het Hof dat de conformiteitseis van artikel 7:17 BW ook geldt bij de verkoop van een onderneming (door middel van een activa-passivatransactie), alsmede dat de door IJsseloevers aangevoerde feiten (mvg sub 27 tot en met 39, met uitwerking van de non-conformiteit sub 43 tot en met 50) dat beroep op artikel 7:17 BW kunnen rechtvaardigen (er zijn strafbare feiten gepleegd, althans er is een verdenking daarvan; er zijn ontoelaatbare, althans twijfelachtige constructies gehanteerd; over dit alles is ophef ontstaan). Wanneer tengevolge van voornoemde gebeurtenissen de meerwaarde van de onderneming die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva tenietgaat, althans vermindert, kan zulks zeer wel leiden tot de conclusie dat de overgedragen onderneming niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, en mitsdien de onderneming niet aan de overeenkomst beantwoordt.

4.

Aan één en ander doet niet af hetgeen het Hof in r.o. 10 heeft overwogen, nu de omstandigheid dat het protocol van [gerekwireerde] is komen te berusten onder mr Van de Ruitenbeek, niet afdoet aan de omstandigheid dat terecht een beroep wordt gedaan, althans kan worden gedaan, op artikel 7:17 BW indien in het kader van de koop van een onderneming door middel van een activa-passiva-transactie een bedrag aan goodwill is betaald, en die goodwill tengevolge van de in het vorige onderdeel geschetste gebeurtenissen niet aanwezig bleek te zijn, althans is teniet gegaan, althans is verminderd.

Bedrog en dwaling: r.o. 12 en 13

5.

Het in r.o. 12 overwogene en besliste is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het Hof miskent dat ingevolge artikel 6:230 lid 2 BW de rechter op verlangen van één der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het geleden nadeel kan wijzigen. Aldus heeft te gelden dat in ieder geval voor zover IJsseloevers. zich heeft beroepen op dwaling de omstandigheid dat een tot vernietiging van de litigieuze overeenkomst strekkende vordering door IJsseloevers niet is ingesteld, en ook buiten rechte niet een tot vernietiging strekkende verklaring door haar is uitgebracht, niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat, nu blijkens de mvg blz. 25, onderaan, en 26 IJsseloevers zich met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in artikel 6:230 lid 2 BW, en heeft verzocht het nadeel, voor zover hier aan de orde, op te heffen, en [gerekwireerde] te veroordelen tot restitutie van het voor de goodwill betaalde bedrag van € 272.268. Althans is de beslissing van het Hof niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu niet inzichtelijk is waarop het Hof overigens doelt.

6.

Voorts is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed het door het Hof in r.o. 13 overwogene en besliste. Het Hof miskent dat ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub c BW voor de aanvang van de verjaringstermijn beslissend is het moment waarop het bedrog, althans de dwaling, is ontdekt. Niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, valt in te zien dat ten tijde van de brief van 28 december 2004 van de raadsman van IJsseloevers (prod. 9 bij cvr in prima) reeds sprake was van rechtens relevante bekendheid in die zin dat het bedrog of de dwaling is ontdekt; voornoemde brief kan niet méér rechtvaardigen dan de conclusie dat sprake is van een vermoeden (zie mvg blz. 24) van dwaling of bedrog, maar zulks is onvoldoende om de verjaringstermijn te doen aanvangen.

7.

In ieder geval is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de verjaringstermijn op 28 december 2004 zou zijn aangevangen, (mvg blz. 24) na de bewuste brief van de raadsman van IJsseloevers, aangezien [gerekwireerde] steeds heeft ontkend dat er iets mis was, in welk verband op voornoemde plaats in de mvg nog verwezen is naar de brief van de raadsman van [gerekwireerde] van 10 februari 2005 waarin onder meer is gesteld dat ‘[gerekwireerde] geen enkel verwijt treft’ (zie mvg sub 34 en 60). Niet valt in te zien dat sprake is van ontdekking in de in artikel 3:52 lid 1 sub c BW bedoelde zin op een zodanig moment dat de rechtsvordering was verjaard op het moment dat bij memorie van grieven van 9 december 2008 het beroep op bedrog respectievelijk dwaling is gedaan.

8.

Het Hof heeft voorts uit het oog verloren dat IJsseloevers geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld, maar (mvg blz. 25, onderaan en 26) een vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW tot opheffing van het nadeel, ten aanzien van welke vordering het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub c BW niet van toepassing is.

Onrechtmatige daad: r.o. 14 tot en met 16

9.

In de r.o. 14 tot en met 16 miskent het Hof dat [gerekwireerde] door te handelen als hij heeft gedaan (r.o. 14) (mede) jegens IJsseloevers een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, althans rechtvaardigt het overwogene niet dat van zodanige schending géén sprake is, weshalve het in r.o. 15 overwogene de gegeven beslissing niet kan dragen. De omstandigheid dat [gerekwireerde] in een aantal akten die hij destijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte een beroep op vrijstelling in de zin van artikel 15 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer heeft gedaan, leidt, althans kan leiden, in het kader van de tussen IJsseloevers en [gerekwireerde] gesloten overeenkomst terzake de verkoop en levering van de notarispraktijk van [gerekwireerde] tot de conclusie dat, in de omstandigheden van dit geval, [gerekwireerde] jegens IJsseloevers wel degelijk heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt. Eén en ander raakt ook r.o. 16.

Slot

10.

Het eerder in dit middel van cassatie aangevoerde raakt ook hetgeen het Hof overigens (r.o. 17 tot en met 19 en dictum) overweegt en beslist. Ten aanzien van r.o. 17 wordt nog aangevoerd dat het daar overwogene 's Hofs beslissing evenmin kan rechtvaardigen. Indien een notarispraktijk als die van [gerekwireerde] wordt verkocht en geleverd en daarvoor een overnamesom wordt betaald, waarbij een gedeelte van die overnamesom betrekking heeft op goodwill, kan zeer wel, op basis van één of meer van de door IJsseloevers aangevoerde grondslagen, sprake zijn van aansprakelijkheid van [gerekwireerde], indien hetgeen daartoe door IJsseloevers omtrent het gedrag van [gerekwireerde] is aangevoerd (zie de vindplaatsen in de onderdelen 2 en 3) juist wordt bevonden. Onbegrijpelijk is dan dat het Hof in r.o. 17 (slechts) spreekt van ‘een verkeerde inschatting’. Ten aanzien van hetgeen het Hof overweegt over de omstandigheid dat nog niet bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de aan [gerekwireerde] verweten handelwijze één of meer strafbare feiten oplevert, heeft te gelden dat zulks de beslissing van het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, kan rechtvaardigen; hetgeen zijdens IJsseloevers ten aanzien van het gedrag van [gerekwireerde] in deze procedure is aangevoerd, en de daartoe aangevoerde grondslagen, kan/kunnen wel degelijk tot de conclusie leiden dat sprake is van non-conformiteit, respectievelijk van bedrog en/of dwaling, althans onrechtmatig handelen van [gerekwireerde]. Eén en ander is door het Hof uit het oog verloren.

MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [73,89]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.