Hof Arnhem, 13-10-2009, nr. 107.002.637/01, nr. 0800332

Ten pleidooie is zijdens IJsseloevers te kennen gegeven dat Semper Diligentia B.V. geacht moeten worden niet te hebben geappelleerd, zodat als appellanten enkel zijn aan te merken Societas Regendi et Administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V., die hierna eveneens (in enkelvoud) zullen worden aangeduid als IJsseloevers.

IJsseloevers heeft tegen het beroepen vonnis van 11 juli 2007 geen grief geformuleerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde appel.

IJsseloevers heeft bij memorie van grieven haar vorderingen als oorspronkelijk eiser gewijzigd. [geïntimeerde] heeft tegen die wijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt. Nu de eisen van een goede procesorde zich ook niet tegen de gedane wijziging van eis verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van IJsseloevers, zoals die thans luiden.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (a tot en met j) van het beroepen vonnis van 16 januari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

IJsseloevers doet haar vorderingen op onderscheiden juridische grondslagen steunen die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld.

IJsseloevers heeft aan haar vorderingen in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de litigieuze overeenkomst is ontbonden door een daartoe strekkende, door haar bij brief van 5 september 2006 gedane verklaring. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het geleverde niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de goodwill waarover mede gecontracteerd is geworden, niet de bedongen waarde blijkt te vertegenwoordigen. Dit zou het gevolg zijn van de handelwijze van [geïntimeerde] daarin bestaande dat in een aantal van de akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte tegenover de fiscus een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan.

Voorop gesteld moet worden dat onderscheid kan worden gemaakt tussen belichaamde goodwill enerzijds en onbelichaamde goodwill anderzijds, waarbij met belichaamde goodwill in het algemeen wordt gedoeld op de goodwill die onverbrekelijk is verbonden met de vermogensbestanddelen van een onderneming en die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke vermogensbestanddelen (zie Hoge Raad, 31 mei 2002, LJN: AE0748, NJ 2003,342).

Zo het hier al gaat om in de aan de litigieuze notarispraktijk dienstbare goederen belichaamde goodwill, waarbij het hof aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, moet worden opgemerkt dat de regeling van de non-conformiteit als grond voor ontbinding deel uit maakt van de regeling van de koopovereenkomst. Blijkens art. 7:1 en 7:47 BW heeft een koopovereenkomst betrekking op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt. Niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen, waarover ook gecontracteerd is geworden, als zodanig niet aan de litigieuze overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord. In dit verband kan er ook op worden gewezen dat IJsseloevers ten pleidooie desgevraagd niet heeft vermogen aan te geven, welke uit de litigieuze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen door de eventuele ontbinding ten gevolge van de daartoe strekkende, door haar bij brief van 5 september 2006 gedane verklaring zouden worden getroffen.

Ook voor zover de litigieuze goodwill in het protocol dat [geïntimeerde] eertijds uit hoofde van zijn notarisbenoeming toekwam, zou zijn belichaamd, kan door IJsseloevers niet met succes een beroep worden gedaan op non-conformiteit, nu bedoeld protocol blijkens de gedingstukken op de voet van art. 15 van de Wet op het Notarisambt onder mr. [persoonsnaam] als opvolger van [geïntimeerde] — en derhalve niet hoofde van de litigieuze overeenkomst — is komen te berusten.

Voor zover IJsseloevers haar vorderingen op het leerstuk van de non-conformiteit doet steunen, zijn die vorderingen derhalve niet toewijsbaar.

De stellingen van IJsseloevers die een beroep op bedrog respectievelijk dwaling behelzen, behoeven naar het oordeel van het hof geen verdere bespreking. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen, dat een door een bedrog van de wederpartij of onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst weliswaar in beginsel vernietigbaar is, maar een tot vernietiging van de litigieuze overeenkomst strekkende vordering is door IJsseloevers niet ingesteld, terwijl ook buiten rechte niet een tot vernietiging strekkende verklaring door haar is uitgebracht, althans is zulks niet gesteld of gebleken, zodat het hof aan de vraag of IJsseloevers te dezen een beroep op het leerstuk van de wilsgebreken kan doen, niet toekomt.

Voor het geval anders geoordeeld zou moeten worden, overweegt het hof nog het volgende. Nu blijkens de brief van 28 december 2004 van haar raadsman IJsseloevers geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd, was de betrekkelijke rechtsvordering reeds verjaard op 28 december 2007, terwijl eerst bij de op 9 december 2008 genomen memorie van grieven, derhalve na afloop van de in art. 3:52 onder c BW bedoelde termijn, het beroep op bedrog respectievelijk dwaling is gedaan.

IJsseloevers stelt zich voorts op het standpunt dat de door haar gestelde omstandigheid dat in een aantal akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte tegenover de fiscus een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan, een onrechtmatige daad jegens haar oplevert.

Dit standpunt moet naar het oordeel van het hof worden verworpen. De omstandigheid dat tussen partijen een contractuele verhouding bestaat, sluit een vordering uit onrechtmatige daad van de ene contractspartij jegens de andere weliswaar niet uit, maar volgens vaste jurisprudentie dient de verweten gedraging dan wel onrechtmatig te zijn indien de contractuele verhouding wordt weggedacht (zie HR 26 maart 1920, NJ 1920, 576, HR 9 december 1955, NJ 1956, 157 en HR 6 april 1990, NJ 1991, 689). Niet valt in te zien dat de door IJsseloevers gestelde omstandigheid dat in een aantal akten die [geïntimeerde] eertijds ten behoeve van zijn cliënten heeft ontworpen, althans heeft doen ontwerpen, en die te zijnen overstaan zijn verleden, ten onrechte een beroep op een vrijstelling in de zin van art. 15 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zijn gedaan, een onrechtmatige daad jegens IJsseloevers oplevert. In de door haar gestelde omstandigheid ligt immers niet besloten, dat [geïntimeerde] jegens haar heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt.

Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat een onbetamelijk handelen van een beroepsgenoot, zoals IJsseloevers die aan [geïntimeerde] verwijt, in het algemeen een negatieve uitstraling kan hebben naar de beroepsgroep toe en in het bijzonder naar naar diens opvolger toe en degenen met wie deze zijn beroep in maatschapsverband uitoefent.

De omstandigheid dat IJsseloevers bereid is gebleken [geïntimeerde] ter gelegenheid van diens defungeren een bedrag te betalen in de verwachting dat diens clientèle de weg naar diens opvolger zou blijven weten te vinden, terwijl zij mogelijk te dier zake een verkeerde inschatting heeft gemaakt, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om als grondslag te dienen van haar vorderingen. Voor zover IJsseloevers [geïntimeerde] strafbaar gedrag verwijt en een beroep doet op de repercussies voor haar ten gevolge van de publiciteit die zou zijn ontstaan omtrent de handelwijze die IJsseloevers [geïntimeerde] verwijt, moet daarbij worden aangetekend dat nog niet, zoals ten pleidooie is gebleken, bij in kracht van gewijsde gedane rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat de aan [geïntimeerde] verweten handelwijze één of meer strafbaar feiten oplevert.

De grieven falen derhalve

Het beroepen vonnis van 16 januari 2008, voor zover gewezen tussen Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V. enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds, moet worden bekrachtigd. Societas regendi et administrandi B.V. en Holle Bolle Gijs Beheer B.V moeten als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (Tarief VIII, 3 pt. à € 3.211,--).