Hof 's-Hertogenbosch, 08-12-2015, nr. HD 200.111.444, 01

2. [Beheer] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen,

tegen

mr. [geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. van de Kam te Zwolle,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 9 juli 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnissen van 11 juli 2007 en 16 januari 2008 tussen appellanten - de notarissen - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

Bij genoemd arrest heeft het hof aan de notarissen bewijs opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 2 september 2013 aan de zijde van de notarissen;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 7 oktober 2013 aan de zijde van de notarissen;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 17 januari 2014 aan de zijde van de notarissen;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 5 maart 2014 aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 7 maart 2014 aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 16 mei 2014 aan de zijde van [geïntimeerde] ;

- de memorie na enquête van de notarissen, met producties;

- de memorie na enquête van [geïntimeerde] , met producties;

- het pleidooi, gehouden op 9 februari 2015.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het tussenarrest is overwogen dat [geïntimeerde] zijn notariële praktijk aan de notarissen heeft overgedragen (tussenarrest, 4.1 a), dat gezien het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad moet worden beslist of de geleverde onderneming aan de overeenkomst beantwoordt (tussenarrest, 4.3 en 4.6), dat de door de notarissen gestelde ophef in de gemeenschap (na het bekend worden van het fiscale onderzoek, de fiscale naheffingen en boetes en de strafrechtelijke veroordeling), de door hen gestelde impact op de praktijk, de gewoonte in de branche en de bestendige notariële praktijk destijds moeten worden onderzocht (tussenarrest, 4.7-4.9 en 4.10-4.12) en dat het betoog van [geïntimeerde] , dat te laat is geklaagd en dat de kennisgeving (van non-conformiteit) te laat is gegeven, niet wordt aanvaard (tussenarrest, 4.23).

Het geschil spitst zich – kort weergegeven – toe op voornoemde punten van onderzoek (tussenarrest, 4.7-4.9 en 4.10-4.12) en op de daarmee samenhangende thema’s non-conformiteit, causaal verband en schade. De notarissen hebben de gestelde non-conformiteit ten grondslag gelegd aan de door hen medegedeelde buitengerechtelijke ontbinding van de activa/passiva overeenkomst (tussenarrest, 4.1 a) en aan de daaruit voortvloeiende vordering tot vergoeding van de schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW) die zij stellen daardoor te hebben geleden.

Het hof heeft in het tussenarrest de notarissen opgedragen te bewijzen dat:(a) in de gemeenschap ophef is ontstaan en hun gehele kantoor in het spraakgebruik (in onder meer telefoontjes en geruchten) in verband is gebracht met de fraudezaak, waardoor zij veel cliënten en (vaste) relaties kwijt zijn geraakt en hun goede naam is geschaad;(b) de werkwijze van [geïntimeerde] (namelijk: dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus (achteraf: ten onrechte) de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting) geen gewoonte in de branche en geen bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd, is geweest.

De notarissen hebben [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] , [getuige 11] , [getuige 12] , [getuige 13] , [getuige 14] [getuige 15] en [getuige 16] als getuige voorgebracht. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête [getuige 17] , [getuige 18] , [getuige 19] , [getuige 20] , [getuige 21] , [getuige 22] , [getuige 23] , [getuige 24] en [getuige 25] als getuige voorgebracht. [geïntimeerde] heeft ook zelf als getuige een verklaring afgelegd.

Het tweede onderdeel van de bewijsopdracht, dat het hof eerst zal behandelen, heeft betrekking op de vraag of op het punt van het heen en weer leveren van percelen sprake is geweest van een gewoonte in de branche en een bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd (tussenarrest, 4.11 en 4.12).

Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 15] (rechercheur FIOD; proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 11) en [getuige 16] (medewerker DLG; proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 12-13) kan worden afgeleid dat het heen en weer leveren van percelen, zoals ook is gebleken in de strafzaak tegen [geïntimeerde] , destijds niet geoorloofd was (omdat het kavelnut ontbreekt wanneer partijen niet de bedoeling hebben dat het perceel overgaat) en dat destijds geen sprake was van een bekende praktijk van het heen en weer leveren van percelen in een kavelruil. Uit de verklaringen van de getuigen (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 3 ( [getuige 1] : geen ervaring in de kavelruil); 17 januari 2014, p. 3 ( [getuige 13] : geen agrarische praktijk); 5 maart 2014, p. 9 ( [getuige 19] : geen specialist); 7 maart 2014, p. 5 ( [getuige 25] : agrarische markt is een niche)) volgt dat de notarissen bij het aangaan van de koopovereenkomst niet bekend waren met een dergelijke praktijk. [geïntimeerde] voert in zijn memorie na enquête (52-54) aan dat als gevolg van de onduidelijkheid vanuit de overheid geen sprake is geweest van een algemeen bestendige notariële praktijk, dat onder specialisten een gewoonte in de branche in afstemming en in samenwerking met de desbetreffende overheidsdienst (DLG) is ontstaan, dat de belastingdienst, naar inmiddels is gebleken, op de meeste onderdelen ten onrechte heeft gemeend deze gewoonte te kunnen aanvechten door middel van het opleggen van naheffingsaanslagen en dat het heen en weer leveren van percelen in diverse delen van het land is voorgekomen, maar (in de visie van de getuige [getuige 22] en ook in de visie van [geïntimeerde] , zie zijn verklaring) niet kan worden goedgekeurd.

De notarissen hebben naar het oordeel van het hof het opgedragen bewijs geleverd met betrekking tot probandum (b), het heen en weer leveren van percelen (tussenarrest, 4.12). Uit de verklaringen onder 8.6 hiervoor blijkt dat de notarissen bij het aangaan van de koopovereenkomst niet bekend waren met (een praktijk van) het heen en weer leveren van percelen. Daarnaast kan niet worden gezegd dat zij destijds daarmee redelijkerwijs bekend hadden behoren te zijn of dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht uitgaan van bekendheid van de notarissen op dit punt (zie de verklaringen onder 8.6 hiervoor). De praktijk (indien al daarvan sprake was) was immers ongeoorloofd en slechts onder specialisten bekend. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de notarissen niet behoorden tot de specialisten op dit terrein. Van een gewoonte of bestendige praktijk in het notariaat (waarvan de notarissen op de hoogte hadden kunnen of moeten zijn) was geen sprake, aldus ook [geïntimeerde] .

Het eerste onderdeel van de bewijsopdracht (a) heeft betrekking op de stelling van de notarissen, dat in de gemeenschap ophef is ontstaan en hun gehele kantoor in het spraakgebruik in verband is gebracht met de fraudezaak, waardoor zij veel cliënten en relaties kwijt zijn geraakt en hun goede naam is geschaad. De notarissen hebben nogmaals gewezen op het arrest in de strafzaak tegen [geïntimeerde] , waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld ter zake van fiscale delicten en valsheid in geschrifte in verband met het heen en weer leveren van percelen. [geïntimeerde] erkent dat dit ongeoorloofd was (proces-verbaal van 7 maart 2014, p. 9). Zijn verweer, dat zijn klerk [de klerk van geintimeerde] de relevante handelingen heeft verricht en hem niet op de hoogte heeft gehouden, is door het hof verworpen in de strafzaak en kan ook in dit geding niet worden gehonoreerd, nu de notaris verantwoordelijk is voor het handelen en het nalaten van de klerk. Niet (langer) in geschil is dat de strafzaak in de relevante kringen bekend is geworden (proces-verbaal van 16 mei 2014, p. 5 ( [getuige 22] : de zaak heeft veel stof doen opwaaien); zie verder de verklaringen van de getuigen genoemd onder 8.15 (f) hierna). Uit de verklaringen van de getuigen is voldoende duidelijk geworden dat berichten en geruchten over het onderzoek van de FIOD (ten kantore van de notarissen) snel werden verspreid tijdens informele contacten in uitgebreide netwerken van families, makelaars en boeren in kringen die voor de praktijk van de notarissen van belang waren (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 4-5 ( [getuige 1] ), p. 8 ( [getuige 4] ), p. 10 ( [getuige 5] ), p. 11 ( [getuige 6] ); 7 oktober 2013, p. 2 ( [getuige 9] ), p. 5 ( [getuige 11] ), p. 7 ( [getuige 12] )).

Het voorgaande is voldoende voor de conclusie dat de geleverde onderneming niet beantwoordt aan hetgeen verwacht mocht worden op grond van de koopovereenkomst. De notarissen mochten bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs verwachten dat aan hen (de goodwill behorend tot) een notariële praktijk zou worden geleverd waaraan niet een dergelijk gebrek kleefde. Dit volgt uit de aard van de praktijk: langlopende relaties, bekendheid in de gemeenschap, betrouwbaarheid en onkreukbaarheid als pijlers. Feiten zoals bewezen zijn verklaard in de strafzaak ondermijnen het vertrouwen en tasten de goodwill (de wervings- en bindingskracht van de praktijk) in wezenlijke mate aan; inspanningen van de notarissen voor herstel van relaties kunnen een dergelijke smet niet snel wegnemen. [geïntimeerde] is dan ook tekort geschoten in zijn verplichting een notariële praktijk te leveren waaraan geen smet kleefde. De notarissen mogen de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst inroepen (dagv., p. 5, mvg, 51). Gelet op de veroordeling in de strafzaak kan niet worden gezegd, dat de tekortkoming te gering zou zijn om de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst (voor zover het gaat om de goodwill) te rechtvaardigen (art. 6:265 lid 1 BW); hierbij komt nog de onvoldoende weersproken stelling van de notarissen, dat de grote aantrekkingskracht (goodwill) van het kantoor van [geïntimeerde] in niet geringe mate samenhing met de reputatie dat alles kon worden geregeld, hetgeen naar later bleek mede aan de hand van ongeoorloofde praktijken gebeurde (inc. mem. hoger beroep, p. 2, pln 2009, p. 8, pln 2015, p. 3, 6) (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 3 ( [getuige 1] ), p. 8 ( [getuige 4] ); proces-verbaal van 7 oktober 2013, p. 3 ( [getuige 10] ), p. 9-10 ( [getuige 14] ); proces-verbaal van 5 maart 2014, p. 9 ( [getuige 19] : het geheim van de smid); zie verder 8.17 (c) hierna). Het beroep van de notarissen op de gedeeltelijke buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst (namelijk: voor wat betreft de koop van de goodwill) is dan ook gegrond. De door [geïntimeerde] gememoreerde omstandigheid, dat hij aansprakelijk is gebleven tegenover cliënten in verband met eventuele beroepsfouten, doet gezien het voorgaande niet ter zake. Zijn betoog, dat de notarissen te snel de autoriteiten hebben ingelicht en de gestelde schade zelf hebben veroorzaakt (pln 2009, 5), doet in het kader van de ontbinding niet ter zake en is daarnaast onjuist, nu de notarissen gerechtvaardigde gronden hadden voor twijfel over de geconstateerde praktijken en zich dan ook op goede gronden tot de autoriteiten hebben gewend. In zoverre zijn de notarissen geslaagd in het eerste onderdeel van het door hen te leveren bewijs. Grief 5 is in zoverre gegrond.

Het gevolg van de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst is dat partijen de wederzijdse prestaties ongedaan moeten maken of, indien dat onmogelijk is, de waarde van de verrichte prestaties moeten vergoeden. [geïntimeerde] moet zoals de notarissen vorderen de betaalde koopprijs teruggeven voor zover het gaat om de goodwill.

[geïntimeerde] voert aan dat de overeengekomen goodwillvergoeding laag was, gelijk aan één jaar winst, waardoor de goodwill snel terug zou kunnen en moeten worden verdiend (en ook terug is verdiend, nog voordat het FIOD-onderzoek en later de strafvervolging zijn begonnen) (mva, 54, akte na verwijzing, 11-13). In wezen betoogt hij dat aan hem de waarde moet worden vergoed (door verrekening met de verbintenis tot teruggave van de koopprijs) die de goodwill voor de notarissen heeft gehad in de eerste periode na de overname (art. 6:272 lid 1 BW). De notarissen hebben in het verlengde hiervan subsidiair aanspraak gemaakt op de gedeeltelijke restitutie van de koopprijs voor de goodwill (pln 2009, p. 9 onderaan).Het betoog van [geïntimeerde] kan echter naar het oordeel van het hof bij gebreke van een toereikende toelichting niet worden gehonoreerd. Aan de prestatie van [geïntimeerde] (de levering van de goodwill) kleefde van meet af aan een gebrek (namelijk: de smet van de al gepleegde strafbare feiten). De stelling van [geïntimeerde] dat de notarissen in de eerste periode na de overname profijt hebben gehad van de geleverde goodwill (de strafzaak was in die tijd nog niet bekend) is niet voldoende toegelicht nu sprake was van grote culturele verschillen (8.17 (a) hierna) en [de klerk van geintimeerde] cruciaal was voor de agrarische praktijk (waar het de notarissen om ging) en (vrijwel direct) na de overname in feite de agrarische praktijk bij mr. [getuige 17] heeft voortgezet (8.17 (c) hierna, in het bijzonder de aangehaalde verklaringen van de getuigen [getuige 19] , [getuige 18] en [getuige 17] ). Het lag dan ook op de weg van [geïntimeerde] concrete feiten (over de werkzaamheden in de praktijk, klanten, verrichte werkzaamheden of omzetcijfers) te stellen aan de hand waarvan dat profijt zou kunnen worden vastgesteld en gekwantificeerd. De vereiste toelichting is niet aangereikt. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat hij niet in staat zou zijn een concrete toelichting op deze punten te geven (de notarissen hebben cijfers overgelegd over de praktijk in die periode: zie het rapport van SMAN Register Valuators, overgelegd bij memories van grieven en antwoord). Hierbij is ook van belang dat de omzet die in de eerste periode na de overname in de overgenomen praktijk is gerealiseerd in belangrijke mate samenhangt met de (door of in opdracht van de notarissen) verrichte werkzaamheden. Bij gebreke van een nadere toelichting is onvoldoende duidelijk dat de geleverde goodwill op het tijdstip van ontvangst (in verband met nog te realiseren omzet) waarde heeft gehad voor de notarissen.

[geïntimeerde] voert aan dat hij in de periode na de overname ten behoeve van de overgenomen praktijk heeft gewerkt en een bijdrage van ongeveer € 65.000 of € 82.000 aan de winst heeft geleverd, zodat dit bedrag in mindering moet worden gebracht op een eventuele vergoeding (mva, 29, 51, pln 2015 [geïntimeerde] , 25). Het hof verwerpt dit betoog nu tegenover deze winstbijdrage de aan [geïntimeerde] betaalde vaste vergoeding (die als onweersproken gesteld vaststaat) heeft gestaan. De winstbijdrage is onlosmakelijk verbonden met de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden en die vaste vergoeding en kan dan ook niet worden betrokken bij het ongedaan maken van de wederzijdse prestaties met betrekking tot de koop van de goodwill.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ƒ 600.000 voor de goodwill is betaald (vonnis 16 januari 2008, 2 b), zodat dit vast staat (partijen zijn hiervan uitgegaan, cva, 1, 43, cvd, 6, mvg, 12, 39, mva, 25, totdat [geïntimeerde] bij het pleidooi in 2015 een ander standpunt aanvoerde, pln 20-22).

Semper Diligentia B.V. heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 16 januari 2008 (zie het arrest van het hof Arnhem van 13 oktober 2009, ro. 1), zodat dat vonnis (met de afwijzing van het gevorderde, zoals daarin besloten ligt) ten aanzien van haar kracht van gewijsde heeft. Semper Diligentia B.V. (mr. [getuige 19] ) heeft ervoor gekozen de zaak verder te laten rusten: hij ziet af van zijn rechten, zo blijkt uit zijn brief van 29 augustus 2008, productie 5 bij memorie van antwoord. Hieruit volgt dat in zoverre afstand is gedaan van de vordering, die aldus in zoverre teniet is gegaan. De notarissen hebben niet uitgelegd waarom zij (handelend voor de maatschap) nog steeds gerechtigd zouden zijn de vordering ook voor wat betreft het aandeel van Semper Diligentia B.V. te incasseren. De verklaring van de getuige [getuige 1] (bestuurder van [SR&A] B.V.), dat de vordering is overgenomen, is onvoldoende concreet. Daarom kan een derde deel van de vordering (het aandeel van Semper Diligentia B.V.), zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd (mva, 10; pln 2015, 11), niet worden toegewezen. Dit zou anders kunnen zijn indien de (oud) maten uitsluitend met elkaar interne afspraken in de maatschap zouden hebben gemaakt over de verdeling van de opbrengst van de procedure, maar dergelijke afspraken zijn gelet op het voorgaande niet aan de orde.

[geïntimeerde] moet dan ook in totaal € 181.512 aan de notarissen betalen: tweederde deel van het bedrag van ƒ 600.000 dat destijds voor de goodwill is betaald.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de vordering niet (langer) toekomt aan [SR&A] B.V. en [Beheer] Beheer B.V. omdat de maatschap niet is voortgezet en omdat sprake zou zijn van een onverdeelde gemeenschap (pln 2015, 14), maar dit betoog vindt geen steun in het recht. [SR&A] B.V., Semper Diligentia B.V. en [Beheer] Beheer B.V. (handelend als maten in de maatschap) waren de wederpartijen van [geïntimeerde] bij de koopovereenkomst. De (oud) maten hebben alle drie besloten [geïntimeerde] in rechte aan te spreken. De omstandigheid dat één (oud) maat (Semper Diligentia) de zaak na het arrest van 13 oktober 2009 laat rusten (en in de kern in zoverre afstand doet van haar aanspraak op haar aandeel in de gemeenschap) betekent niet dat de andere twee (oud) maten/deelgenoten niet mogen doorprocederen.

Het eerste onderdeel van de bewijsopdracht (a) moet voorts worden beoordeeld in het licht van de overige vorderingen van de notarissen. Deze vorderingen strekken tot vergoeding van de schade die de notarissen lijden doordat geen wederzijdse nakoming doch gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (art. 6:277 lid 1 BW). Het gaat om gederfde winst in de overgenomen praktijk, reputatieschade en gederfde winst in de bestaande praktijk vóór de overname, (overige) kosten ter afwikkeling van claims en overige buitengerechtelijke kosten, in totaal door de notarissen begroot op € 1.137.000 (inclusief€75.000 voor buitengerechtelijke kosten).

Deze posten, ook de gederfde winst in de overgenomen praktijk, komen voor vergoeding in aanmerking mits het causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de schade bewezen is en de hoogte van de schade voldoende aannemelijk is geworden (zie met betrekking tot het zogenaamde positief contractsbelang: arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011, ro. 3.3.4, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, met verwijzing naar art. 6:277 BW en de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 1036; arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1995, NJ 531, ro. 5.1).

De notarissen hebben ter toelichting van het door hen gestelde causaal verband tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] en de voornoemde schadeposten gewezen op de volgende omstandigheden, die als niet of onvoldoende weersproken dan wel als bewezen door de verklaringen van getuigen vaststaan (cvr, p. 3-4 en de getuigenverklaringen hieronder).

( a) [medewerker in de overgenomen praktijk en neef van de klerk van geintimeerde] (medewerker in de overgenomen praktijk en neef van [de klerk van geintimeerde] ) heeft fraude gepleegd met de creditcard van de praktijk. [medewerker in de overgenomen praktijk en neef van de klerk van geintimeerde] heeft voor en na de overname van de praktijk in totaal ongeveer € 30.000 verduisterd. (Proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 3 ( [getuige 13] ).)

( b) Onregelmatigheden zijn na onderzoek aangetroffen in de archivering en de administratie van de overgenomen praktijk. Bijna 300 dossiers - een half jaar werk voor een notaris, derhalve veel - waren geheel of gedeeltelijk weg. In veel gevallen was in de administratie als naam van de notaris dan wel naam van de cliënt een valse aanduiding ingevuld ("nix gepasseerd", "nix"). Veel dossiers zijn nooit teruggevonden, ook niet na politie-onderzoek ten kantore van notaris [getuige 17] (waar [de klerk van geintimeerde] was gaan werken). (Proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 4 ( [getuige 13] ).)

( c) De financiële kaart (die de geldstromen in het dossier weergeeft) vertoonde in veel gevallen ernstige onregelmatigheden (de kaart was ‘niet in balans’). (Proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 4 ( [getuige 13] ).)

( d) Tegen deze achtergrond hebben de notarissen, in overleg met de voorzitter van de Kamer van Toezicht, aangifte gedaan bij de politie. Na een onderzoek door het Bureau Financieel Toezicht (dat gaat over de administratie van notarissen) heeft dat bureau geadviseerd de fiscale recherche in te schakelen nu een verdenking van fiscale delicten niet uit te sluiten was. Twee rechercheurs van de FIOD hebben vervolgens maandenlang bij de notarissen op kantoor onderzoek gedaan: niet elke dag in die periode, maar wel veel dagen zijn doorgebracht op het kantoor van de notarissen. Eerst hebben de rechercheurs gewerkt in de kleine vergaderruimte op het kantoor van de notarissen, maar later hadden zij meer ruimte nodig, waardoor zij in de bibliotheek hebben gewerkt. De rechercheur [getuige 15] heeft verklaard dat het fiscale onderzoek, dat voorafging aan de strafzaak tegen [geïntimeerde] , op het kantoor van de notarissen en alleen met betrekking tot de overgenomen praktijk van [geïntimeerde] is uitgevoerd (proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 11). Het onderzoek, dat in totaal 19 maanden heeft geduurd, betrof volgens deze verklaring valse stukken die naar voren zijn gekomen en belastingfraude, namelijk het heen en weer leveren van percelen. (Proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 5 ( [getuige 13] ); 7 oktober 2013, p. 7 ( [getuige 12] ).)

( e) In kringen in [regio] (en omgeving) is veel gesproken over het FIOD-onderzoek. Een dergelijk onderzoek met alle gevolgen van dien (recherche op kantoor, overleg met beroepsinstanties, boze reacties van klanten) levert een zware last en aanzienlijk nadeel op. Het onderzoek van de fiscale recherche op het kantoor van de notarissen heeft geleid tot veel negatieve reacties, en zelfs tot argwaan en wantrouwen, in de agrarische en andere kringen die voor de notarissen belangrijk waren. Het zou niet pluis zijn bij de notarissen. De FIOD zou zeer vaak aanwezig zijn bij de notarissen. De notarissen zouden meewerken met de FIOD. [getuige 1] zou meewerken met de fiscus. De notarissen zouden iets hebben aangezwengeld. De notarissen zouden de aanstichters zijn van het kwaad van de blauwe brieven. [getuige 1] zou rare dingen doen en zou de gevangenis in gaan. [getuige 1] zou [de klerk van geintimeerde] in de problemen hebben gebracht. Dingen zouden niet kloppen op het kantoor van de notarissen en dat had een uitstraaleffect; er was terughoudendheid en mensen hadden een zekere angst voor betrokkenheid bij een onderzoek. [getuige 1] en [geïntimeerde] zouden samen de boel hebben belazerd. (Proces-verbaal van 2 september 2013, p. 4-5 ( [getuige 1] ), p. 8 ( [getuige 4] ), p. 10 ( [getuige 5] ), p. 12 ( [getuige 7] ), p. 13 ( [getuige 8] ); 7 oktober 2013, p. 2 ( [getuige 9] ), p. 3 ( [getuige 10] ), p. 5-6 ( [getuige 11] ), p. 7 ( [getuige 12] ); 17 januari 2014, p. 5 ( [getuige 13] ), p. 9 ( [getuige 14] )).

( f) Ook de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen hebben verklaard over het FIOD-onderzoek. [getuige 20] heeft in de kroeg over het FIOD-onderzoek gehoord in de periode dat [geïntimeerde] in hechtenis was genomen en [getuige 21] heeft in de krant over dat onderzoek gelezen (proces-verbaal van 5 maart 2013, p. 11 ( [getuige 20] ), p. 12 ( [getuige 21] )). Binnen het kantoor van [geïntimeerde] waren dingen gebeurd die niet conform de regels waren (proces-verbaal van 16 mei 2014, p. 8 ( [getuige 24] )).

De notarissen hebben verder gewezen op een in hun opdracht uitgevoerd onderzoek van oud-notaris mr. [getuige 2] , die aan de hand van de administratie van de notarissen heeft becijferd dat slechts een zeer gering percentage (6%) van klanten vóór de overname nog als klant aan de praktijk was verbonden in een periode enkele jaren na de overname (mvg, 45) (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 6, met verwijzing naar stukken). De notarissen wijzen ook op een toelichting van [RA] RA en mr. [getuige 11] (mvg, 53). De notarissen hebben ook een rapport overgelegd van SMAN Register Valuators, waarin in een model aan de hand van (geschatte) omzetcijfers vóór en na de overname een berekening is gemaakt van het verschil, in de bestaande praktijk en de overgenomen praktijk, tussen de hypothetische situatie waarin een praktijk conform de koopovereenkomst zou zijn overgedragen en de werkelijke situatie (mvg, 61). De uitkomst van dit rapport is dat de schade (in totaal, inclusief gederfde winst in de overgenomen praktijk en in de bestaande praktijk, reputatieschade, kosten ter afwikkeling van claims) moet worden begroot op € 1.062.000.

[geïntimeerde] heeft onder meer aangevoerd dat de gestelde schade niet is veroorzaakt door hem. Hij heeft gewezen op de volgende omstandigheden, die als niet of onvoldoende weersproken dan wel als bewezen door de verklaringen van getuigen vaststaan.

( a) Al vanaf de jaren 1980 waren er in [regio] en omgeving twee notariskantoren: enerzijds het kantoor van de notarissen (en hun maat mr. [getuige 19] ), anderzijds het kantoor van [geïntimeerde] (en zijn maten mrs. [getuige 17] en [getuige 18] ) (mne [geïntimeerde] , 21, pln 2015 [geïntimeerde] , 3, pln 2015 notarissen, p. 3, 5). De twee kantoren hadden sterk verschillende culturen en ook het klantenbestand van ieder kantoor had een duidelijk eigen karakter. De achtergrond van [geïntimeerde] was in de agrarische, kerkelijke kringen van families die al lang gevestigd waren in de streek. Hij had een hechte band met deze kringen. De notarissen daarentegen kwamen niet uit deze kringen. Hun achtergrond was sterker verbonden met ondernemers, het mkb, handel, transport, bouw. Hun klanten waren gelieerd aan deze kringen. In de loop van de jaren zijn enkele aanvaringen tussen de kantoren (dan wel tussen mrs. [getuige 1] en [geïntimeerde] ) voorgevallen (proces-verbaal van 17 januari 2014, p. 3 ( [getuige 13] ); proces-verbaal van 7 maart 2014, p. 7 ( [geïntimeerde] )), hetgeen heeft geleid tot een zekere mate van argwaan of wantrouwen (overigens is niet duidelijk geworden dat de ene of de andere kant hieraan schuld had of hiervoor verantwoordelijk was).Over de sterk contrasterende culturen van de twee notariskantoren en de rivaliteit tussen hen hebben de getuigen verklaard: proces-verbaal van 2 september 2013, p. 3 ( [getuige 1] ), p. 8 ( [getuige 4] ), p. 10 ( [getuige 5] ), p. 12 ( [getuige 7] ); 7 oktober 2013, p. 3 ( [getuige 10] ), p. 5 ( [getuige 11] ); 17 januari 2014, p. 3, 5 ( [getuige 13] ); 5 maart 2014, p. 5 ( [getuige 17] ), p. 7 ( [getuige 18] ), p. 10 ( [getuige 19] ), p. 11 ( [getuige 20] ), p. 12 ( [getuige 21] ); 7 maart 2014, p. 4 ( [getuige 25] ); 16 mei 2014, p. 6 ( [getuige 23] ), p. 8 ( [getuige 24] ). De getuigen beschrijven in de kern een dynamische, informele, servicegerichte benadering in de praktijk van mr. [getuige 1] en de meer traditionele, conventionele degelijkheid in de praktijk van mr. [geïntimeerde] . Er was een behoorlijk verschil in geur en kleur (getuige [getuige 19] ).

( b) Tegen deze achtergrond was de overname van de praktijk van [geïntimeerde] voor de notarissen een uitdaging, een nieuw avontuur en een mogelijkheid om klanten aan te trekken die van oudsher, om culturele redenen, niet gelieerd waren aan hun praktijk. De notarissen hadden in hun praktijk tot de periode van de overname geen agrarische kennis (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 3 ( [getuige 1] ); 7 oktober 2013, p. 7 ( [getuige 12] ); 17 januari 2014, p. 3, 5, 7 ( [getuige 13] ); 5 maart 2014, p. 9 ( [getuige 19] ). De notarissen hadden het plan een agrarisch onderdeel toe te voegen aan hun praktijk en de overname van de praktijk van [geïntimeerde] paste in dit plan (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 3 ( [getuige 1] ), p. 10 ( [getuige 5] ), p. 11 ( [getuige 6] ); 7 oktober 2013, p. 5 ( [getuige 11] ); 17 januari 2014, p. 3 ( [getuige 13] ); 5 maart 2014, p. 9-10 ( [getuige 19] ). De notarissen hebben veel inspanningen geleverd om hier een succes van te maken, maar het bleef een grote stap en succes was niet gegarandeerd.

( c) Het agrarische deel van de praktijk van [geïntimeerde] werd ten tijde van het leveren van de goodwill sinds jaar en dag ondersteund door een klerk, genaamd [de klerk van geintimeerde] (cva, 21, 46, cvr, p. 2, mva, 27, 30, mne [geïntimeerde] , 20, pln 2015 [geïntimeerde] , 30 d, pln 2015 notarissen, p. 3). Deze klerk had wegens zijn deskundigheid en affiniteit met het agrarische recht een zeer sterke reputatie onder de agrarische, kerkelijke klanten in de omgeving; iedereen was bekend met de positie van [de klerk van geintimeerde] en het terugtreden van [geïntimeerde] (cvd, 30). De notarissen en [geïntimeerde] hebben beoogd dat [de klerk van geintimeerde] na de overname van de praktijk werkzaam zou blijven in dezelfde praktijk, uiteraard in de organisatie van de notarissen. Dit is - na de overname - besproken met [de klerk van geintimeerde] . Hij is echter (vrijwel direct) na de overname in dienst getreden bij mr. [getuige 17] (die hij al lang kende omdat mr. [getuige 17] oud-maat van [geïntimeerde] was). Hij heeft in feite het agrarische deel van de praktijk van [geïntimeerde] voortgezet bij mr. [getuige 17] (getuige [getuige 17] ). De notarissen hadden het nakijken (getuige [getuige 19] ).Over de positie, expertise, reputatie, werkzaamheden en keuzes van [de klerk van geintimeerde] hebben de getuigen langs de lijnen van het voorgaande verklaard: proces-verbaal van 2 september 2013, p. 7 ( [getuige 3] ), p. 8 ( [getuige 4] ), p. 11 ( [getuige 6] ); 7 oktober 2013, p. 2 ( [getuige 9] ), p. 3 ( [getuige 10] ), p. 7 ( [getuige 12] ); 17 januari 2014, p. 5 en 7 ( [getuige 13] ), p. 8-10 ( [getuige 14] ); 5 maart 2014, p. 4 ( [getuige 17] ), p. 7-8 ( [getuige 18] ), p. 10 ( [getuige 19] ), p. 11 ( [getuige 20] ); 7 maart 2014, p. 3, 5 ( [getuige 25] ), p. 9 ( [geïntimeerde] ).

( d) Verder is, nadat tussen partijen afspraken waren gemaakt over de overname van de praktijk, al snel onmin ontstaan met betrekking tot allerlei aspecten van de overname, zoals de afrekening onderhanden werk en de huur van het pand van [geïntimeerde] (cvr, p. 2, cvd, 7-8, 16, mva, 29, pln [geïntimeerde] 2009, 6, mne [geïntimeerde] , 17, pln 2015 [geïntimeerde] , 5; proces-verbaal van 7 maart 2014, p. 7-8 ( [geïntimeerde] )). Niet duidelijk is geworden dat de ene of de andere kant schuld had of hiervoor verantwoordelijk was, maar feit is dat een ruzieachtige sfeer is ontstaan.

( e) De FIOD heeft in de periode na de overname een aanvang gemaakt met een landelijk onderzoek naar bepaalde omstandigheden in het agrarisch notariaat (vonnis 16 januari 2008, 2 e, waartegen geen grief is gericht). Niets is gesteld waaruit volgt dat de handelwijze van [geïntimeerde] de aanleiding was voor dit onderzoek (vergelijk cvr, p. 3-4; mvg, 28-29). De belastingdienst heeft in aansluiting op dit onderzoek naheffingen opgelegd. De naheffingen hebben geleid tot veel boze reacties (mvg, 49, p. 20, p. 22). De naheffingen worden in de processtukken genoemd als de (voornaamste) bron van negatieve publiciteit en schade (dagv., p. 4, cva, 7, 16, 18-20, cvr, p. 3, cvd, 24, mvg, 28, mva, 12, pln 2009 notarissen, p. 3, p. 8-9, nr. 14, p. 12, nr. 28, akte na verw. 24, pln 2015 [geïntimeerde] , 28) (proces-verbaal van 2 september 2013, p. 4 ( [getuige 1] ), p. 8 ( [getuige 4] ), p. 10 ( [getuige 5] ), p. 11 ( [getuige 6] ), p. 12 ( [getuige 7] ); 7 oktober 2013, p. 3 ( [getuige 10] ), p. 6 ( [getuige 11] ), p. 8-9 ( [getuige 12] ); 17 januari 2014, p. 6 ( [getuige 13] ); 5 maart 2014, p. 3 ( [getuige 17] ). De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat de notarissen na de naheffingsaanslagen noodgedwongen veel tijd hebben besteed aan contacten met boze klanten en dat hun naam daardoor is besmet. De belastingplichtigen hebben bezwaar aangetekend tegen de naheffingen (vonnis 16 januari 2008, 2 g, waartegen geen grief is gericht). Er waren goede gronden voor bezwaar. De getuige [getuige 22] heeft verklaard dat er in de periode rond 2001 veel onduidelijkheid was voor de praktijk: in de wet was de maatstaf van verbetering van de landbouwstructuren verankerd, maar wanneer was daarvan sprake? Deze getuige heeft gewezen op een artikel in een vakblad, geschreven door mr. Leenen in september 2001 (gehecht aan het proces-verbaal van de verklaring van de getuige). Deze getuige heeft ook toegelicht dat de staatssecretaris in 2004 een circulaire heeft geschreven, waarna de belastingdienst tot behoud van rechten over is gegaan tot het opleggen van de naheffingsaanslagen, die hebben geleid tot gerechtelijke procedures. (Proces-verbaal van 16 mei 2014, p. 3-5 en bijlagen.)De visie van de inspecteur met betrekking tot de omstandigheden waarnaar de FIOD onderzoek had gedaan is (in de meeste gevallen) uiteindelijk niet gehonoreerd door de belastingrechter. De uitkomst is dat de belastingrechter, evenals de notariële tuchtrechter en de notariële organisatie, van oordeel is dat de bepaalde praktijken waar het onderzoek om ging niet ongeoorloofd waren. In een paar gevallen heeft [geïntimeerde] nadeel van cliënten vergoed, maar dat ontstijgt het niveau van een incidentele beroepsfout niet.(Pln 2009 [geïntimeerde] , 28, mne [geïntimeerde] , 7-10, 29, 44, 49-54, met verwijzing naar de getuigen [getuige 22] , proces-verbaal van 16 mei 2014, p. 3-5, en [getuige 25] , proces-verbaal van 7 maart 2014, p. 3-6).

( f) In de jaren na 2001 is de markt voor agrarische dienstverlening in het notariaat, zoals vrijwillige kavelruilen, opgedroogd. De cliënten hadden niet zoveel belangstelling meer. Men was uitgeruild, er viel niet zoveel meer te ruilen (pln [geïntimeerde] 2015, 30 i). Vanaf 2005 is de handel in de agrarische sector sterk afgenomen (verklaring van mr. [getuige 17] , proces-verbaal van 5 maart 2014, p. 3).

( g) Op (de langere) termijn na de overname is de markt voor notariële diensten sterk veranderd: van overheidswege zijn de regels gewijzigd waardoor meer concurrentie op gang is gekomen en tarieven zijn versoepeld (mvg, 61, rapport SMAN Register Valuators, p. 19; proces-verbaal van 7 maart 2014, p. 5 ( [getuige 25] )).

[geïntimeerde] verbindt aan al deze omstandigheden de conclusie dat de gestelde schade (8.14 hiervoor) niet is veroorzaakt door hem.

Het hof stelt voorop dat de notarissen schade hebben geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de koopovereenkomst plaatsvindt (art. 6:277 lid 1 BW). De notarissen hebben de gestelde schade gekwalificeerd als hun positief contractsbelang in de zin van art. 6:277 lid 1 BW. Zij hebben deze schade gekwantificeerd aan de hand van het rapport van SMAN Register Valuators. De notarissen hebben geen andere schadeposten aangevoerd. Het geschil spitst zich toe op de vraag in hoeverre de schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW) is veroorzaakt door de omstandigheden als omschreven onder 8.15 hiervoor, welke omstandigheden voor rekening van [geïntimeerde] komen, en in hoeverre de schade is veroorzaakt door de omstandigheden als omschreven onder 8.17 hiervoor, welke omstandigheden voor rekening van de notarissen komen. De beantwoording van deze vraag is afhankelijk van talrijke keuzes van potentiële klanten en heel veel uren voor onderzoek, begeleiding en administratieve beslommeringen, die niet exact te verantwoorden zijn. Exacte gegevens zijn dan ook niet beschikbaar voor een begroting of schatting van de schade die is veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde] . Alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat de schade die is veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde] (8.15 hiervoor) op de voet van het bepaalde in art. 6:97 BW moet worden geschat zoals hierna zal worden overwogen.

Het hof is van oordeel dat de notarissen het opgedragen bewijs van het causaal verband (conditio sine qua non) tussen enerzijds de tekortkoming van [geïntimeerde] (8.15 hiervoor) en de daarop volgende gedeeltelijke ontbinding en anderzijds de gestelde schade (art. 6:277 lid 1 BW) hebben geleverd. Uit de verklaringen van de door de notarissen voorgebrachte getuigen is af te leiden dat ophef is ontstaan en dat hun kantoor in verband is gebracht met de fraudezaak, waardoor klanten en relaties kwijt zijn geraakt en de goede naam van het kantoor is geschaad. Deze fraudezaak is ontstaan door fouten van [geïntimeerde] (8.15 hiervoor: creditcard-fraude van [medewerker in de overgenomen praktijk en neef van de klerk van geintimeerde] , administratieve onregelmatigheden, de financiële kaart, het FIOD-onderzoek op het kantoor van de notarissen inclusief het heen en weer leveren van percelen). Indien deze fouten niet zouden zijn gemaakt, zou de schade deels niet zijn ontstaan, zoals hierna zal worden overwogen. Het hof heeft bij het voorgaande de stellingen van de notarissen over een ruime toerekening gelet op de aard en ernst van de tekortkoming (6:98 BW, pln 2015, p. 10) in aanmerking genomen. Het hof is van oordeel dat de schade deels in redelijkheid moet worden toegerekend aan de tekortkoming van [geïntimeerde] , zoals hierna zal worden overwogen.

[geïntimeerde] betoogt dat het heen en weer leveren van percelen, dat in de strafzaak centraal heeft gestaan, een bijvangst was van het FIOD-onderzoek en de gestelde schade niet heeft veroorzaakt (pln 2009 [geïntimeerde] , 28, mne [geïntimeerde] , 7-10, 29, 44, 49-54). Dit betoog faalt nu, ook indien inderdaad sprake zou zijn van een bijvangst, dit onverlet laat dat fouten zijn gemaakt en bekend zijn geworden waardoor de notarissen nadeel hebben geleden.

Grieven 2 en 4 (mvg, p. 15-16) en 5 slagen dan ook in zoverre.

De schade kan bij gebreke van exacte gegevens niet worden begroot. De schade zal dan ook moeten worden geschat. Het hof is alles in aanmerking genomen van oordeel dat de schade op de voet van het bepaalde in art. 6:97 BW moet worden geschat als volgt: € 1.062.000 (totale vordering notarissen ter zake overige schade in de zin van 6:277 lid 1 BW exclusief€ 75.000 voor buitengerechtelijke kosten) -/- € 272.268 (totale prijs goodwill, gelijk aanƒ 600.000) = € 789.732 x ⅓ (gedeelte veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde] ) = € 263.244 -/- ⅓ (aandeel Semper Diligentia) = € 175.496.

Deze wijze van schatting van de schade wordt als volgt toegelicht.

De totale schade van € 1.062.000 is door de notarissen onderbouwd met een rapport. De notarissen hebben, naar het hof begrijpt, bedoeld dat alle posten (gederfde winst in de overgenomen praktijk, gederfde winst in de bestaande praktijk, reputatieschade, kosten van afwikkeling claims) met uitzondering van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten in dit bedrag van € 1.062.000 zijn verdisconteerd. Dit bedrag is berekend aan de hand van het positief contractsbelang in de zin van art. 6:277 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft geen steekhoudende bezwaren tegen dit rapport ingebracht. Hij heeft alleen opgemerkt dat het rapport abstract is gemotiveerd. Dat is juist, maar vloeit ook voort uit de aard van de schade en uit alle omstandigheden van het geval (8.15 hiervoor en 8.17 hiervoor). Partijen hebben geen aanwijzingen aangereikt voor een verwachting dat nader onderzoek leidt tot gegevens die een betere basis bieden voor een begroting of schatting van de schade. Het hof acht het genoemde bedrag van € 1.062.000 voldoende betrouwbaar voor de schatting van de schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW). Daarbij neemt het hof in aanmerking de verklaring van de getuige [getuige 19] dat de jaren vanaf 2002-2007 in de praktijk van de notarissen redelijk gemiddelde jaren waren: de verwachte plus van de overname van de praktijk van [geïntimeerde] kwam er niet, maar voor het overige waren deze jaren niet bijzonder goed of slecht (proces-verbaal van 5 maart 2013, p. 9).

De koopovereenkomst is wat betreft de goodwill ontbonden en [geïntimeerde] zal de koopprijs voor de goodwill moeten terugbetalen. Bij de schatting van de schade moet de koopprijs van de goodwill dan ook in mindering worden gebracht. Het gaat om een vergelijking van enerzijds de situatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming van de koopovereenkomst (in deze situatie zou de koopprijs voor de goodwill moeten worden betaald) en anderzijds de situatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverbintenissen (in het bijzonder: de verbintenis tot restitutie van de koopprijs van de goodwill) (TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 1036).De factor van ⅓ is een weergave van de causale relatie tussen de tekortkoming van [geïntimeerde] (8.15 hiervoor) en de gestelde schade. Alles in aanmerking genomen, en gelet op de aard en het belang van de onder 8.15 en 8.17 geschetste omstandigheden, is het hof van oordeel dat de omstandigheden als omschreven onder 8.15 hiervoor een aanzienlijk en niet te verwaarlozen deel van de gestelde schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW) hebben veroorzaakt, maar dat de oorzaak van deze schade in overwegende mate moet worden gevonden in de overige omstandigheden als omschreven onder 8.17 hiervoor. Dit leidt tot de factor van ⅓ (veroorzaakt door de tekortkoming van [geïntimeerde] ) waarbij de schade voor het overige moet worden aangemerkt als veroorzaakt door de overige omstandigheden (zie hierna). Het hof heeft kennis genomen van de opmerking in het rapport van SMAN Register Valuators dat bepaalde omstandigheden of verwachtingen (zoals beschreven onder 8.17 (g)) al in de berekening van het bedrag van € 1.062.000 in dat rapport zijn verdisconteerd (rapport, p. 18-19), maar niet toegelicht is hoe dat is gedaan, zodat het hof alles in aanmerking genomen de factor ⅓ juist en passend acht.

Tot slot komt het aandeel van Semper Diligentia niet voor vergoeding in aanmerking (8.13 hiervoor).

Voor het overige komt de door de notarissen gestelde schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW) niet voor vergoeding in aanmerking omdat voldoende duidelijk is geworden dat deze schade niet door de tekortkoming van [geïntimeerde] , maar door andere omstandigheden is veroorzaakt (8.17 hiervoor). Niet voldoende duidelijk is geworden dat, indien de tekortkoming van [geïntimeerde] (bijvoorbeeld het heen en weer leveren van percelen) niet zou hebben plaatsgevonden, de gestelde schade niet zou zijn geleden (conditio sine qua non). De sterke culturele verschillen tussen de bestaande praktijk en de overgenomen praktijk, de onmin die tussen partijen is ontstaan, de keuze van [de klerk van geintimeerde] om na de overname niet langer in de praktijk werkzaam te zijn, het landelijke FIOD-onderzoek op instigatie van de staatssecretaris en de snel veranderende marktomstandigheden in het notariaat (8.17 hiervoor) kunnen in belangrijke mate een verklaring bieden voor de omstandigheid dat de overgenomen praktijk niet heeft gebracht wat de notarissen daarvan hadden verwacht. Al deze omstandigheden zijn niet te wijten aan de tekortkoming van [geïntimeerde] , maar aan de overige ontwikkelingen die voor rekening van de notarissen komen. Het geleden nadeel moet in zoverre worden aangemerkt als het ondernemersrisico van de notarissen. [geïntimeerde] heeft er terecht en onweersproken op gewezen dat het landelijke FIOD-onderzoek en de daarop volgende naheffingen en procedures (anders dan een paar zaken die moeten worden beschouwd als incidentele beroepsfouten) niet hebben geleid tot het vaststellen van ongeoorloofde praktijken.

[geïntimeerde] betoogt dat de naheffingen alle gestelde schade kunnen verklaren. Dit betoog is ongegrond. Ook [geïntimeerde] erkent dat het heen en weer leveren van percelen ongeoorloofd was. Hij heeft duidelijk gemaakt dat dat onderwerp, waar de strafzaak over ging, van een andere orde van grootte was dan de naheffingen: hij heeft verklaard dat de ernst van de situatie pas is gebleken tijdens zijn gesprek bij de voorzitter van de Kamer van Toezicht op 1 juli 2006 (proces-verbaal van 7 maart 2013, p. 9).

De notarissen stellen dat [de klerk van geintimeerde] is weggegaan en bij mr. [getuige 17] is gaan werken omdat hij begreep dat onoorbare praktijken na de overname niet langer zouden worden gedoogd, maar deze stelling is onvoldoende toegelicht in het licht van de verklaring van de getuige [getuige 17] dat het Bureau Financieel Toezicht onderzoek heeft gedaan naar alle kavelruiltransacties die onder zijn verantwoordelijkheid in de periode 2002 tot en met 2005 zijn behandeld door [de klerk van geintimeerde] en dat bij dit onderzoek geen onregelmatigheden zijn aangetroffen (proces-verbaal van 5 maart 2014, p. 3). Het moet er bij gebreke van een nadere toelichting voor worden gehouden dat deze keuze van [de klerk van geintimeerde] is gebaseerd op zijn persoonlijke wensen, de culturele verschillen tussen de kantoren of andere omstandigheden die niet voor rekening van [geïntimeerde] komen.

Grieven 2 en 4 (mvg, p. 15-16) en 5 falen dan ook in zoverre.

Het hof heeft in aanmerking genomen dat de positie van de notarissen door alle gebeurtenissen ernstig is geschaad, zowel professioneel als privé en emotioneel, en dat de notarissen onder buitengewoon moeilijke omstandigheden na het bekend worden van het FIOD-onderzoek en de naheffingen hebben getracht naar eer en geweten te handelen en hun vak zo goed mogelijk te beoefenen. Het hof is van oordeel dat het geleden nadeel in voldoende mate wordt geredresseerd en vergoed door de schatting van schade (positief contractsbelang, art. 6:277 lid 1 BW) die hiervoor aan de orde is gekomen.

Bij al het voorgaande moet worden opgemerkt dat het in dit geding niet gaat om een beoordeling van twee op zichzelf adequate oorzaken, die allebei de gehele schade hadden kunnen veroorzaken, waarbij kan worden berekend hoe groot de kans is dat de ene of de andere oorzaak tot de schade heeft geleid (proportionele aansprakelijkheid). Het gaat in dit geding om talrijke factoren waarbij iedere factor een groter of kleiner deel van de schade heeft veroorzaakt. Het hof heeft dit in aanmerking genomen bij de beoordeling van het causaal verband en bij de schatting van schade zoals hiervoor is overwogen.

De stellingen van de notarissen over dwaling en bedrog (mvg, 56, 59) kunnen onbesproken blijven (tussenarrest van 9 juli 2013, 4.3).

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na enquête kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met enkele bindende eindbeslissingen (over de klachtplicht en verjaring) in het tussenarrest, maar dit kan verder onbesproken blijven nu hij niet gemotiveerd heeft verzocht van die eindbeslissingen terug te komen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal tot een bedrag van € 30.000 worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. Voldoende duidelijk is geworden dat de notarissen in redelijkheid kosten hebben gemaakt voor het begroten van hun schade (het rapport van SMAN Register Valuators) en dat een bedrag van € 30.000 redelijk is voor het opmaken van het overgelegde rapport, dat van belang is voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor is overwogen, niet de gehele door de notarissen gestelde schade door [geïntimeerde] is veroorzaakt.

De slotsom van al het voorgaande en hetgeen is overwogen in het tussenarrest is dat de grieven 2 tot en met 5 slagen, dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de notarissen en [geïntimeerde] , moeten worden vernietigd en dat het gevorderde alsnog moet worden toegewezen tot een bedrag van € 387.008 (= € 181.512 + € 175.496 + € 30.000) en voor het overige moet worden afgewezen. De overige grieven behoeven verder geen behandeling. De wettelijke rente zal zoals gevorderd worden toegewezen over € 181.512 vanaf 1 april 2002 (de datum van betaling: cva, 44, vonnis 16 januari 2008, 2 b, waartegen geen grief is gericht) nu het gebrek in de prestatie toen reeds aanwezig was en ook onherstelbaar was, zodat het verzuim toen reeds is ingetreden. De wettelijke rente over € 175.496 zal vanaf de dag van de dagvaarding (20 oktober 2006) worden toegewezen. In het rapport van SMAN Register Valuators is gemeld dat de geschatte schade contant is gemaakt per 1 april 2002 (p. 16), maar niet voldoende is toegelicht hoe dit is gedaan en dat en waarom voor de aanvang van de renteberekening een andere datum moet worden gehanteerd dan de dag van de dagvaarding. De wettelijke rente over € 30.000 zal vanaf de dag van de memorie van grieven (9 december 2008) worden toegewezen nu het rapport van SMAN Register Valuators bij die memorie is overgelegd.

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde notarissen begroot op € 71,32 voor exploot dagvaarding, € 4.570 voor vast recht en € 6.422 voor salaris advocaat (tarief € 3.211 x 2 punten: dagvaarding 1, repliek 1) in eerste aanleg en in hoger beroep € 71,80 voor exploot dagvaarding, € 503,40 voor getuigentaxe ( [getuige 2] € 65; [getuige 3] € 38,40; [getuige 6] € 200; [getuige 9] € 150; [getuige 10] € 50), € 5.981 voor vast recht en € 43.510 voor salaris advocaat (tarief € 4.580 x 9,5 punten: grieven 1, pleidooi 2009 2, akte na verwijzing ½, eerste zitting enquête 1, vijf vervolgzittingen enquête/contra-enquête 2,5, memorie na enquête ½, pleidooi 2015 2). De kosten van het incident (art. 843a Rv) in eerste aanleg zullen tussen partijen worden gecompenseerd nu iedere partij op enkele punten in het ongelijk worden gesteld. Over de proceskosten van het incident (art. 843a Rv) in hoger beroep is beslist in het arrest van 30 september 2008, welk arrest niet is gecasseerd. Over de proceskosten van het beroep in cassatie is beslist bij het arrest van de Hoge Raad.

Het hof:

vernietigt de vonnissen van 11 juli 2007 en 16 januari 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, voor zover gewezen tussen de notarissen en [geïntimeerde] ;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] € 387.008 aan de notarissen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 181.512 vanaf 1 april 2002, over € 175.496 vanaf 20 oktober 2006 en over € 30.000 vanaf 9 december 2008, telkens tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de notarissen begroot op € 4.641,32 voor verschotten en € 6.422 voor salaris advocaat in eerste aanleg en € 6.556,20 voor verschotten en € 43.510 voor salaris advocaat in hoger beroep;

compenseert de proceskosten van het incident in eerste aanleg tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen- van Dijk , S. Riemens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.

griffier rolraadsheer

2. Holle Bolle Gijs Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. van de Kam te Zwolle,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnissen van 11 juli 2007 en 16 januari 2008 tussen appellanten – de notarissen – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, waarbij het gevorderde is afgewezen met veroordeling van de notarissen in de kosten van het geding.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

In dit geding treedt Semper Diligentia B.V., die voorheen in eerste aanleg en in hoger beroep als derde eisende partij is opgetreden, niet langer als zodanig op.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in onderdeel 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal derhalve van die feiten uitgaan.

In de kern en kort samengevat betreft het geschil – blijkens de voornoemde feiten waarvan het hof uitgaat, en blijkens hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken tussen partijen vast staat – het volgende.

a. De notarissen hebben in een activa/passiva transactie per 1 oktober 2001 de notarispraktijk van [geïntimeerde] in [standplaats A.] gekocht en overgenomen voor een prijs van in totaal NLG 800.000,-, waarvan NLG 600.000,- als vergoeding voor goodwill. Met betrekking tot de overname van de notarispraktijk is op 15 mei 2001 een verslag opgemaakt van een gesprek dat tussen partijen is gevoerd op 9 mei 2001.

b. De notarissen hebben deze praktijk na een overgangsperiode voortgezet in [standplaats B.] onder de naam IJsseloevers notarissen (de naam van de maatschap waarvan zij lid zijn).

c. In 2003 heeft de fiscale recherche landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [geïntimeerde] aan de notarissen overgedragen dossiers betrokken.

d. De notarissen hebben bij brief van 28 december 2004 van hun raadsman [geïntimeerde] medegedeeld dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [geïntimeerde] kavelruilen heeft behandeld, die volgens de notarissen ‘er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan’. Verder is in deze brief medegedeeld dat het de notarissen langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [geïntimeerde] gekochte praktijk.

e. De belastingdienst heeft eind 2004 en eind 2005 naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan een aantal voormalige cliënten van [geïntimeerde]. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [geïntimeerde] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [geïntimeerde] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is bezwaar gemaakt.

f. [geïntimeerde] is door de strafrechter veroordeeld voor valsheid in geschrifte omdat hij, vóór de overname, bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting.

g. Twaalf voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) de notarissen aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben aan de notarissen om informatie verzocht.

h. De notarissen hebben ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op diens huis en onder de Rabobank en de ABN AMRO bank.

De notarissen vorderen na eisvermindering [geïntimeerde] te veroordelen € 1.409.268,- aan hen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding in beide instanties.

Zij leggen voor zover in dit stadium relevant hieraan ten grondslag dat:

Het gevorderde is door de rechtbank en het gerechtshof afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof vernietigd nu het gerechtshof in het arrest van 13 oktober 2009 ten onrechte heeft overwogen dat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht en daarom op goodwill als hier aan de orde niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen (r.o. 3.4.2):

‘Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). (…) Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.’

De overige onderdelen van het arrest van het gerechtshof – in het bijzonder het oordeel van het gerechtshof dat de op dwaling en bedrog betrekking hebbende rechtsvordering van de notarissen is verjaard en het oordeel van dat hof over de gestelde onrechtmatige daad – zijn in cassatie niet of vergeefs bestreden.

De notarissen dragen tien grieven aan. Hiermee leggen zij het volledige geschil aan het hof ter beoordeling voor. Hieronder worden de grieven, voor zover na verwijzing nog van belang, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad beoordeeld.

Het hof ziet, gelet op de strekking van de grieven en hetgeen partijen in hun laatste aktes hierover naar voren hebben gebracht, aanleiding eerst grief 3 en grief 5 te behandelen.

De notarissen betogen met grief 3 dat voor de aanwezigheid van non-conformiteit van de overgenomen onderneming niet relevant is of [geïntimeerde] een garantie heeft gegeven dan wel de notarissen een voorbehoud hebben bedongen. Hierbij merken zij op dat de regels over non-conformiteit uit de wet (artikel 7:17 BW) voortvloeien.

[geïntimeerde] bestrijdt deze stellingen op zichzelf niet, maar hij betoogt dat deze stellingen de overwegingen van de rechtbank, die ten overvloede zijn gegeven, onverlet laten. Hij merkt ook op dat een garantie (over de waarde en ‘kwaliteit’ van de goodwill) niet is gegeven en dat de notarissen ten onrechte een dergelijke garantie alsnog willen construeren met hun beroep op artikel 7:17 BW (en hun daaraan ten grondslag liggende betoog dat zij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs mochten verwachten dat aan zijn praktijk geen ‘smet’ zou kleven).

De grief slaagt.

Indien partijen bij een overeenkomst zoals hier aan de orde garanties afspreken, kunnen deze ertoe strekken (zoals in de praktijk veelal het geval is) datgene wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten te concretiseren en te preciseren en verder vast te leggen onder welke omstandigheden de geleverde onderneming wel en niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus werken partijen de betekenis van artikel 7:17 BW in dergelijke garanties zelf uit. Indien zoals hier geen garanties worden afgesproken, dan geldt de regel van artikel 7:17 BW echter onverkort. Bij de beoordeling van een geschil zoals het onderhavige moet dan ook worden beslist of de geleverde onderneming aan de overeenkomst beantwoordt. De omstandigheid dat een garantie niet is gegeven werkt bij deze beoordeling in algemene zin – behoudens door partijen aan te reiken feiten die een andere conclusie rechtvaardigen – niet in het voordeel of het nadeel van de koper of de verkoper. Dergelijke feiten zijn in dit geval niet aangereikt. Grief 3 is gegrond.

De notarissen bestrijden met grief 5 het oordeel van de rechtbank dat door een eventuele tekortkoming door [geïntimeerde] de aan de overgenomen praktijk verbonden ‘goodwill’ niet teloor is gegaan en dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om zich in de positie en de daaraan verbonden wervings- en bindingskracht te stellen die [geïntimeerde] voorheen ter plaatse had en zich een eigen positie ter plaatse te verwerven (r.o. 6.7 tot en met 6.8 van het bestreden vonnis van 16 januari 2008).

Zij stellen ter toelichting van de impact die het handelen van [geïntimeerde] op hun praktijk heeft gehad onder meer dat:

De praktijk van IJsseloevers notarissen is in de regio [regio] – haar ‘natuurlijke’ afzetmarkt – vereenzelvigd met de praktijk van haar voorganger [geïntimeerde] en de van hem overgenomen goodwill is hierdoor weggevaagd en opgehouden te bestaan, aldus de notarissen, die ook melden dat dit nadeel voortduurt en dat het nog lang zal duren voordat de reputatie is hersteld. De prijs voor de overgenomen praktijk is volgens hen gebaseerd op de verkoop, omzet en winst in de voorgaande jaren en op daaraan ontleende prognoses voor de toekomst.

Bij akte na verwijzing in cassatie hebben de notarissen hieraan de stelling toegevoegd dat [geïntimeerde] in verband met deze fraudezaak in hoger beroep door het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 17 juni 2010 ter zake van fiscale delicten en van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en tot een werkstraf, waarna het door hem hiertegen ingestelde beroep in cassatie is verworpen.

De notarissen hebben verder een schriftelijke verklaring over de impact van het fiscale onderzoek op de overgenomen praktijk overgelegd die volgens hen is opgemaakt door een voormalige medewerker in hun notarispraktijk.

[geïntimeerde] brengt hiertegen (onder meer) in dat de door de notarissen gestelde ophef zich niet heeft voorgedaan. De kwestie is niet of nauwelijks in de media genoemd, aldus [geïntimeerde]. Hij betwist ook dat de praktijk van de notarissen hiervan nadeel heeft ondervonden.

De bewijslast van de gestelde ophef en de gestelde impact op de praktijk rust op de notarissen, die zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen. Aan de notarissen zal bewijs worden opgedragen van de gestelde non-conformiteit (namelijk: dat de goodwill, bestaande uit het cliëntenbestand, de relatiekring, de kwaliteit van de organisatie, de aanwezige know-how en de naamsbekendheid niet aan de overeenkomst beantwoordt) en de schade die volgens de notarissen daardoor is ontstaan.

Hierbij is blijkens de stellingen van partijen (onder meer) van belang wat in de klantenkring van de notarissen en in de plaatselijke gemeenschap is voorgevallen toen achtereenvolgens het fiscale onderzoek, de fiscale naheffingen en boetes en de strafrechtelijke veroordeling van [geïntimeerde] bekend zijn geworden.

In het belang van een doelmatige procesvoering wordt reeds in dit stadium, voor het geval dat de notarissen in het onder 4.9 hiervoor genoemde bewijs slagen, het volgende overwogen.

De notarissen stellen – ter toelichting van hun betoog dat de geleverde onderneming niet beantwoordt aan hetgeen zij daarvan redelijkerwijs hebben mogen verwachten – dat valsheid in geschrifte meermalen is gepleegd in de praktijk, in die zin dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting. De notarissen beroepen zich op het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof – dat in kracht van gewijsde is gegaan – in de strafzaak tegen [geïntimeerde], waarin [geïntimeerde] hiervoor is veroordeeld.

[geïntimeerde] betoogt evenwel dat zijn gewraakte handelwijze overeenkomstig de gewoonte in de branche – een bestendige notariële praktijk waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd – is geweest, dat de officier van justitie daarom in de strafzaak vrijspraak heeft gevorderd en dat de belastingdienst zich bij de bestendige praktijk inmiddels neerlegt (nrs. 11-14 memorie van antwoord). Aldus heeft hij de stelling van de notarissen gemotiveerd betwist. Indien de door hem gestelde gewoonte en bestendige praktijk hebben bestaan en (in relevante notariële kringen) bekend zijn geweest ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst, kan daaruit volgen dat de notarissen hiermee bekend waren of redelijkerwijs hiermee bekend moesten zijn. In zo’n geval mochten zij voorshands bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs niets anders verwachten dan wat zij hebben gekregen, namelijk een notarispraktijk waarin overeenkomstig deze gewoonte is gewerkt.

De bewijslast op deze punten rust op de notarissen nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen over non-conformiteit van de geleverde onderneming. Aan de notarissen zal bewijs worden opgedragen dat de werkwijze van [geïntimeerde] (namelijk: dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting) geen gewoonte in de branche en geen bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd, is geweest.

Tot slot wordt, wederom in het belang van een doelmatige procesvoering, reeds in dit stadium, voor het geval dat de notarissen in het onder 4.9 en 4.12 hiervoor genoemde bewijs slagen, het volgende overwogen.

[geïntimeerde] wijst in zijn laatste akte erop dat zijn meest verstrekkende verweer – dat de rechten van de notarissen zijn vervallen of verjaard – nog ter beoordeling ligt. De rechtbank heeft hierover geen oordeel gegeven. Ook het gerechtshof heeft hierover geen beslissing genomen. Echter, indien de notarissen het voornoemde bewijs leveren en hun vijfde grief daarom slaagt, zal dit voorshands kunnen betekenen dat hun (nader te begroten) vorderingen voor toewijzing gereed liggen. In dit geval zal dit verweer alsnog moeten worden beoordeeld.

Ter toelichting van dit verweer stelt [geïntimeerde] dat de notarissen hem bij brief van 11 december 2002 kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit, dat zij hem daarna pas bij brief van 28 december 2004 aansprakelijk hebben gesteld en dat de gestelde rechtsvorderingen daarom zijn verjaard (artikel 7:23 lid 2 eerste zin BW). Hieraan voegt hij toe dat – indien de brief van 11 december 2002 niet als klacht of kennisgeving wordt opgevat – de notarissen eerst bij brief van 28 december 2004 hebben geklaagd of hem kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit en dat dit niet binnen bekwame tijd is gebeurd zodat alle rechten van de notarissen zijn vervallen (artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW). Hij voert verder ter toelichting van de wetenschap van de notarissen, in aanvulling op de brieven van 11 december 2002 en 28 december 2004, aan dat (a) de fiscale recherche in 2003 onder meer bij de notarissen uitvoerig onderzoek heeft gedaan en bij brief van 12 juli 2004 in vervolg op een bespreking een concrete uitgewerkte casus (als voorbeeld van de gewraakte werkwijze van [geïntimeerde]) aan de notarissen heeft toegestuurd en (b) de notarissen zelf onderzoek hebben gedaan en de autoriteiten (de Kamer van Toezicht en de politie) hebben geïnformeerd.

De notarissen stellen hiertegenover dat zij gedurende het fiscale onderzoek vanaf 2002 – in het bijzonder gelet op de stellige beweringen van [geïntimeerde] dat alles in orde was – wel vage vermoedens hebben gehad, maar geen voldoende mate van zekerheid dat sprake was van een gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] dan wel dat de door hem geleverde onderneming niet beantwoordde aan hetgeen zij redelijkerwijs daarvan mochten verwachten. Daarom waren zij volgens hun stellingen niet gehouden bij hem te klagen (artikel 6:89 BW) of hem kennis te geven van non-conformiteit (artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW). Pas kort voor hun brief van 23 september 2006 hebben zij hierover een voldoende mate van zekerheid gehad, waarna zij hem onverwijld bij die brief aansprakelijk hebben gesteld, aldus de notarissen. Verder beroepen de notarissen zich op artikel 7:23 lid 1 tweede zin BW, waaraan zij de conclusie verbinden dat de klachttermijn pas is aangevangen na de daadwerkelijke ontdekking van de non-conformiteit in 2006, nu [geïntimeerde] volgens hen zijn mededelingsplicht over een verborgen gebrek (de in de praktijk gepleegde strafbare feiten) heeft geschonden. De notarissen voeren ook aan dat het beroep van [geïntimeerde] op de vervaltermijnen en de verjaringstermijn van de artikelen 6:89 BW en artikel 7:23 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu hij een hoog gewaardeerde collega is geweest, zij daarom lang niet konden geloven dat hij zo ver over de schreef was gegaan en het dus te gek voor woorden is dat hij hen op dit punt een verwijt maakt.

In de brief van 11 december 2002 van de notarissen aan [geïntimeerde], waarvan de inhoud niet is weersproken, staat onder meer:

‘Inmiddels hebben wij kennis gekregen van een aantal kavelruilen, die onder jouw verantwoordelijkheid zijn tot stand gekomen, waarbij een aantal kavels ten onrechte betrokken is. De betrokkenen die hierdoor schade hebben geleden, zullen trachten die te verhalen. In dit verband is ons in de wandelgangen ter ore gekomen dat het je “te heet onder de voeten werd” en dat een aantal cliënten je vertrek als een vlucht zien en ook het plotselinge vertrek van [X.] als zodanig opvatten. Door deze kwestie lijkt de naam van het kantoor ernstig in diskrediet te zijn/worden gebracht’.

Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan deze brief niet worden aangemerkt als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW met betrekking tot de feiten die de notarissen aan het gevorderde ten grondslag leggen. [geïntimeerde] stelt niet dat hij de brief destijds zo heeft opgevat. Hij stelt ook geen concrete feiten, anders dan de tekst van de brief, waaruit kan volgen dat de notarissen de brief zo hebben bedoeld of dat hij de brief redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten. De tekst van de brief maakt in algemene bewoordingen duidelijk dat (a) de notarissen kennis hadden gekregen van een aantal fouten met kavelruilen en van geruchten over de redenen waarom [geïntimeerde] de praktijk had verkocht en (b) deze kwestie in de visie van de notarissen mogelijk de naam van het kantoor zou kunnen schaden. Uit de brief kan echter geen vermoeden (laat staat enige wetenschap of zekerheid) van de notarissen worden afgeleid omtrent de feiten die de notarissen aan hun vorderingen ten grondslag leggen. Immers, uit de brief kan niet worden opgemaakt dat:

Daarom kan niet worden gezegd dat de notarissen [geïntimeerde] bij brief van 11 december 2002 ervan kennis hebben gegeven dat de geleverde onderneming zoals thans gesteld niet aan de overeenkomst beantwoordt.

[geïntimeerde] heeft verder niets gesteld ter toelichting van zijn beroep op verjaring van de rechtsvorderingen van de notarissen. Dit beroep op verjaring is dan ook ongegrond.

[geïntimeerde] gaat ervan uit dat de brief van 28 december 2004 van de advocaat van de notarissen aan zijn advocaat als klacht respectievelijk kennisgeving (in de zin van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW) moet worden gezien. In deze brief, waarvan de inhoud onweersproken is, staat onder meer het volgende:

‘De belastingdienst (…) heeft in de periode na het defungeren van uw cliënt vragen gesteld met betrekking tot door uw cliënt behandelde kavelruilen. Om de vragen van de belastingdienst te kunnen beantwoorden heeft mijn cliënt de betreffende dossiers laten opzoeken. Op dat moment bleek cliënt dat een aantal dossiers ontbrak en dat een aantal dossiers in die zin was opgeschoond, dat wezenlijke informatie was verdwenen. (…) De vragen van de belastingdienst deden mijn cliënt vermoeden dat er iets aan de hand was met de kavelruilen. Vervolgens heeft mijn cliënt zelf een aantal dossiers onderzocht – met name met betrekking tot de financiële afwikkeling – en heeft onregelmatigheden aangetroffen. Na overleg door mijn cliënt met de Kamer van Toezicht is door de Kamer van Toezicht het bureau Financieel Toezicht ingeschakeld. Omdat dossiers ontbraken, casu quo inhoudelijke informatie was verdwenen, is door mijn cliënt – in overleg met de Kamer van Toezicht en het Bureau Financieel Toezicht – aangifte gedaan bij de politie. Een en ander heeft er inmiddels toe geleid dat de belastingdienst een grootscheeps onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop door uw cliënt met bepaalde zaken is omgegaan. (…) De bedrijfsvoering van uw cliënt is jarenlang gebaseerd geweest op een eigenaardige klantenbinding. (…) Zonder ten deze in detail te treden komt het kort gezegd hierop neer, dat ingeval van kavelruilen door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken door uw cliënt (…) ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting werd gedaan. (…) Benadrukt dient te worden dat het ging om vage vermoedens, en dat er op dat moment geen enkele reden was om te vermoeden dat uw cliënt regelmatig en op grote schaal overdrachtsbelasting had “bespaard” voor zijn cliënten. (…) Aan mijn cliënt is, gezien het voorgaande, langzaam maar zeker duidelijk geworden dat aan de gekochte onderneming aanzienlijke gebreken kleven, waarover uw cliënt mijn cliënt niet vooraf heeft geïnformeerd. De hiervoor aangegeven gebeurtenissen hebben cliënt reeds veel schade berokkend en zullen dat naar alle waarschijnlijkheid in de komende tijd blijven doen. (…) Ik stel voor op korte termijn een bespreking te plannen (…).’

[geïntimeerde] betoogt dat deze klacht/kennisgeving niet binnen bekwame tijd is gedaan nadat de notarissen het gestelde gebrek in de onderneming respectievelijk de gestelde non-conformiteit hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken.

Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld (arrest van 8 februari 2013 van de Hoge Raad, LJN BY4600, r.o. 4.2.2 tot en met 4.2.6):

Het betoog van [geïntimeerde] slaagt niet.

De notarissen hebben aan de hand van de brief van 28 december 2004 toegelicht dat na de overname van de praktijk ‘vage vermoedens’ zijn ontstaan over fouten in een aantal dossiers, dat zij onderzoek hebben gedaan, dat zij overleg hebben gevoerd met de fiscale recherche, de Kamer van Toezicht en de politie en dat er geruime tijd geen reden was om te vermoeden dat [geïntimeerde] ‘regelmatig en op grote schaal’ fouten had gemaakt. Eind 2004 zijn de vermoedens langzaam uitgemond in de concrete verwijten die in de brief tot uitdrukking zijn gebracht, aldus de notarissen.

[geïntimeerde] heeft te weinig hiertegen ingebracht. Zijn stellingen maken duidelijk dat de notarissen al in 2001, 2002, 2003 en in de loop van 2004 concrete kennis hadden van fouten in een aantal dossiers, langs de lijnen van de casus die in juli 2004 tussen de fiscale recherche en de notarissen is besproken. Echter, onvoldoende betwist is de (uit de brief van 28 december 2004 voortvloeiende) stelling van de notarissen dat de grote schaal en verstrekkende gevolgen van de fouten (en de daaruit voortvloeiende problemen) tot vlak voor die brief niet voldoende duidelijk zijn geweest. Deze grote schaal en verstrekkende gevolgen vormen de kern van de feitelijke grondslag van het gevorderde in dit geding. Daarom moet worden aangenomen dat de notarissen het gestelde gebrek in de onderneming en de gestelde non-conformiteit pas vlak voor die brief hebben ontdekt of redelijkerwijs hebben behoren te ontdekken.

Hierbij is ook de onweersproken stelling van de notarissen van belang dat [geïntimeerde] (tot na 2004) steeds stellig heeft ontkend fouten te hebben gemaakt. Er was volgens hem niets aan de hand, aldus de onweersproken stelling van de notarissen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] hen gerust heeft gesteld over de afwezigheid van grote, ernstige problemen in de praktijk. Gelet op deze mededelingen van [geïntimeerde] en de integriteit en eerlijkheid die van een notaris mogen worden verwacht, mochten de notarissen sterk erop vertrouwen dat de overgenomen praktijk aan de overeenkomst beantwoordde. De notarissen behoefden tegen deze achtergrond niet direct aan te nemen dat [geïntimeerde], zoals de notarissen stellen, zo ver over de schreef was gegaan. Van hen mocht ook niet worden verlangd direct het grootschalige, langdurige, ingewikkelde onderzoek in te stellen dat (naar de notarissen onweersproken stellen) uiteindelijk nodig is gebleken. De voornoemde problemen in de overgenomen praktijk betreffen verder talrijke ruilverkavelingsdossiers en overdrachtsbelasting, zodat moet worden aangenomen dat het onderzoek van de notarissen ingewikkeld is geweest en dat zij daarvoor ruim de tijd mochten nemen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij in zijn verweer is geschaad is niet toegelicht. Hij legt niet concreet uit hoe hij zich anders of beter had kunnen verweren, of hoe hij de gevolgen van de gestelde tekortkoming anders of beter had kunnen beperken, indien hij vaker en eerder op de hoogte zou zijn gehouden van het onderzoek van de notarissen en de fiscale recherche. De concrete belangen waarin hij door het tijdsverloop vanaf de overname tot eind 2004 kan zijn geschaad wegen dan ook minder zwaar dan het belang van de notarissen bij handhaving van hun gestelde rechten.

Bovendien betreft de door [geïntimeerde] gepleegde valsheid in geschrifte (volgens de notarissen) een zeer ernstige tekortkoming in zijn notarispraktijk: een notaris wordt immers ingeschakeld om eerlijk en integer vast te leggen wat hij waarneemt en om aldus cliënten te begeleiden. Daarom kan hij een eventuele nalatigheid niet tegenwerpen aan de notarissen.

Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat de notarissen bij brief van 28 december 2004 binnen bekwame tijd over het gestelde gebrek in de onderneming hebben geklaagd en binnen bekwame tijd kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit. Het betoog van [geïntimeerde] dat te laat is geklaagd en dat de kennisgeving te laat is gegeven wordt niet aanvaard.

De slotsom van al het voorgaande is dat aan de notarissen bewijs als hierna te melden zal worden opgedragen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

draagt de notarissen op te bewijzen dat:- in de gemeenschap ophef is ontstaan en hun gehele kantoor in het spraakgebruik (in onder meer telefoontjes en geruchten) in verband is gebracht met de fraudezaak, waardoor zij veel cliënten en (vaste) relaties kwijt zijn geraakt en hun goede naam is geschaad;

- de werkwijze van [geïntimeerde] (namelijk: dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus (achteraf: ten onrechte) de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting) geen gewoonte in de branche en geen bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd, is geweest;

bepaalt, voor het geval de notarissen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van de notarissen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.