5.6.3.3 Privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht jegens cliënten en potentiële cliënten

Uit vaste jurisprudentie volgt dat financiële dienstverleners een bijzondere zorgplicht hebben ten opzichte van consumenten.1 Een van de eerste arresten waarin de bijzondere zorgplicht wordt aangenomen is Dinkgreve/ING.2 De invulling van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.3 De bijzondere zorgplicht op het terrein van de optiehandel en effectenlease is door de Hoge Raad uitgewerkt in verschillende arresten. Bij de optiehandel is het arrest Van Zuylen/Rabobank een bekend voorbeeld.4 Dit arrest ziet op de contractuele zorgplicht. De beleggingsinstelling dient niet zomaar mee te gaan met de wensen van de cliënt.5 Waarschuwen is niet genoeg, de beleggingsinstelling moet in bepaalde gevallen zelfs weigeren een overeenkomst aan te gaan.6

In de bekende effectenlease-arresten Bolle/Levob,7 Dexia/De Treek8 en GeSp/Aegon9 wordt aangenomen dat de bijzondere zorgplicht ook geldt in de precontractuele fase. In deze arresten heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag hoe de zorgplicht dient te worden ingevuld met betrekking tot het aangaan van effectenovereenkomsten. In deze arresten is een verdergaande waarschuwingsplicht en een verdergaande onderzoeksplicht aangenomen voor effectenaanbieders. De verdergaande waarschuwingsplicht houdt in dat de dienstverlener de potentiële cliënt dient te wijzen op de risico’s van het beleggingsproduct. Zo overweegt de Hoge Raad onder meer in GeSP/Aegon10 dat op Aegon als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust, die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij relevant zijn de deskundigheid en ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden met inbegrip van de gedragsregels.11

In De Treek/Dexia en Levob/Bolle oordeelt de Hoge Raad in gelijke bewoordingen over de vraag of er een verdergaande waarschuwingsplicht is en hoe deze ingevuld dient te worden.

De civiele rechter neemt niet de execution only-relatie als oriëntatiepunt om uitwerking te geven aan die bijzondere zorgplicht.12 In de procedures wordt betoogd door de aanbieders dat het aanbieden van gestandaardiseerde producten vergelijkbaar is met de zogenaamde ‘execution only’ relatie waar minder vergaande zorgplichten zouden gelden.13 Dit standpunt wordt verworpen.

Naast de verdergaande waarschuwingsplicht heeft de beleggingsinstelling ook een verdergaande onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht ziet op de vraag in hoeverre de uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachtingen kunnen worden gedragen door de afnemers. Zo overweegt de Hoge Raad in GeSP/Aegon dat naast de verdergaande waarschuwingsplicht voor het bijzondere risico van de restschuld Aegon inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de deelnemers. Hieraan doet, aldus de Hoge Raad, niet af, dat de aan de ‘Sprintplan’overeenkomsten verbonden financiële risico’s beperkter zouden zijn dan bij andere effectenlease-overeenkomsten, waar de op Aegon rustende bijzondere zorgplicht ertoe strekt de particuliere deelnemer te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.14 Mocht blijken dat een particuliere deelnemer dit risico niet kan dragen, dan dient de instelling het product te ontraden.15 Deze verplichting gaat echter niet zo ver dat de effecteninstelling het aangaan van de overeenkomst dient te weigeren.16

Kort gezegd houdt de bijzondere zorgplicht derhalve enerzijds een waarschuwingsplicht omtrent het restschuldrisico in en anderzijds een onderzoeks- en adviseringsplicht aangaande de inkomens- en vermogenspositie van beleggers.17 Deze bijzondere zorgplicht beoogt meer dan informeren en reikt, zoals in de volgende paragraaf zal blijken, verder dan de mededelingsplicht uit hoofde van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW.