HR, 21-10-2022, nr. 21/03784

In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan.1.De man en de vrouw zijn op 11 juni 2011 gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Op [geboortedatum] 2016 is hun eerste kind (hierna: de minderjarige) geboren. In 2016 hebben partijen zich samen gewend tot een advocaat in verband met hun voornemen om te scheiden. De vrouw heeft in een e-mail van 2 september 2016 aan de gezamenlijke advocaat, met afschrift aan de man, onder meer het volgende geschreven.

‘De wijzigingen ten aanzien van het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek en het ouderschapsplan verwijs ik naar de bijlagen (in het rood aangegeven). Verder wil [de man, A-G] dat in het gemeenschappelijk verzoek uitdrukkelijk vermeld staat dat partner alimentatie wordt uitgesloten. En dat er een “niet-wijzigingsbeding” wordt opgenomen.’

In een ouderschapsplan, dat door de man en de vrouw op 5 september 2016 is ondertekend, zijn zij het volgende overeengekomen over de minderjarige:

‘De kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige komen vooralsnog voor rekening van de moeder.’

Op 6 september 2016 hebben de man en de vrouw een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, ondertekend door hun gezamenlijke advocaat, ingediend bij de rechtbank Den Haag. In het verzoekschrift is het volgende over partneralimentatie opgenomen:

‘Partneralimentatie

13. De partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de één tegenover de ander niet tot betaling van een alimentatie gehouden zal zijn.

Dit nihilbeding is gebaseerd op het feit dat op het tijdstip van indiening van onderhavig verzoek de beide partijen in staat zijn om in het eigen levensonderhoud te voorzien.

14. Het hiervoor onder punt 13 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden’.2.

De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 28 september 2016, verbeterd op 9 maart 2017, de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken. Aan de beschikking is het ouderschapsplan gehecht en de rechtbank heeft beslist dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 24 oktober 2016 ingeschreven in de daartoe bestemde registers.

Op [geboortedatum] 2017 is het tweede kind van de man en de vrouw geboren. De kinderen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de minderjarigen’. De minderjarigen wonen bij de vrouw, die ook het ouderlijk gezag over hen uitoefent.

De vrouw heeft de rechtbank Rotterdam verzocht tot vaststelling van kinderalimentatie en bij aanvullend verzoekschrift tot vaststelling van partneralimentatie. De man heeft verweer gevoerd.

Bij beschikking van 13 augustus 2020 heeft de rechtbank Rotterdam aan de vrouw ten laste van de man partneralimentatie toegekend ter hoogte van € 1504,- bruto per maand, met ingang van 1 februari 2020. De rechtbank heeft tevens beslist dat de man aan de vrouw kinderalimentatie ter hoogte van € 552,- euro per maand per kind zal uitkeren, ook met ingang van 1 februari 2020. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij vonnis van 11 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, voor zover in cassatie van belang, de tenuitvoerlegging van de beschikking van 13 augustus 2020 geschorst, voor zover die strekt tot het innen van bedragen aan kinderalimentatie van meer dan € 769,- per maand, te rekenen vanaf 1 februari 2020, en voor zover die strekt tot het innen van bedragen aan partneralimentatie van meer dan € 249,- per maand, te rekenen vanaf 1 februari 2020, totdat in hoger beroep tegen genoemde beschikking of in een nieuwe bodemprocedure in eerste aanleg een nieuwe beslissing is genomen over het bestaan en de omvang van de alimentatieverplichtingen.

De man heeft tegen de beschikking van 13 augustus 2020 hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. De man heeft, voor zover in cassatie relevant, het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en (i) de kinderalimentatie vast te stellen op – kort gezegd – € 692,- met ingang van 1 september 2020 en (ii) de partneralimentatie met ingang van 1 februari 2020 vast te stellen op nihil en de vrouw te veroordelen het door de man reeds aan haar als onverschuldigd betaalde bedrag van € 2.241,- terug te betalen. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

eBij beschikking van 9 juni 2021 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en beslist dat de man met ingang van 1 februari 2020 kinderalimentatie van € 379,50 per kind per maand zal betalen. Het hof heeft hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Partijen zijn ter zitting bij de rechtbank overeengekomen dat de behoefte van de minderjarigen in totaal € 1.365,- per maand in 2020 bedraagt. Nu de vrouw deze afspraak in haar verweerschrift heeft bevestigd en de man hiertegen geen grieven heeft gericht, gaat het hof uit van deze behoefte. Het hof zal dit bedrag niet verhogen met de door de vrouw gestelde oppaskosten van € 435,- per maand. Gezien de hoogte van de overeengekomen behoefte veronderstelt het hof dat de oppaskosten hierin zijn verdisconteerd en de vrouw heeft ook niet onderbouwd dat sprake is van dermate hoge oppaskosten dat deze niet kunnen worden gecompenseerd door lagere uitgaven op andere posten (rov. 5.10). Ten aanzien van de draagkracht van de man heeft het hof overwogen dat hij een netto besteedbaar inkomen van € 3.330,- per maand heeft en dat hij, op basis van de formule uit de draagkrachttabel 2020, een draagkracht heeft van afgerond € 949,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen (rov. 5.11-5.12). De man heeft voldoende relevante gegevens aangeleverd om zijn draagkracht te kunnen bepalen, zodat het hof het verzoek van de vrouw om overlegging van bepaalde financiële gegevens afwijst (rov. 5.13). De vrouw heeft een netto besteedbaar inkomen van € 2.939,- en heeft op basis van de formule uit de draagkrachttabel 2020 een draagkracht van afgerond € 758,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen (rov. 5.14-5.15). Het hof heeft geen aanleiding gezien om in 2021 rekening te houden met een lager inkomen aan de zijde van de vrouw vanwege het opnemen van meer ouderschapsverlof, nu dit een eigen keuze is van de vrouw die niet ten laste van de man dient te komen. Daarbij komt dat de vrouw minder oppaskosten hoeft te maken (rov. 5.16). Nu de totale draagkracht van partijen (€ 1.707,-) de behoefte van de minderjarigen (€ 1.365,-) overschrijdt, heeft het hof een draagkrachtvergelijking gemaakt. Op basis daarvan heeft het hof geconcludeerd dat de behoefte van de minderjarigen voor € 759,- per maand, zijnde € 379,50 per kind per maand, voor rekening van de man komt en voor € 606,- per maand voor rekening van de vrouw (rov. 5.17).

Wat het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie betreft, heeft het hof dit alsnog afgewezen. Het hof heeft de vrouw veroordeeld tot terugbetaling aan de man van de door hem onverschuldigd betaalde partneralimentatie van € 2.241,-. Hiertoe heeft het hof het volgende overwogen. De rechtsvraag die moet worden beantwoord is of de gemeenschappelijke advocaat van partijen in de echtscheidingsprocedure namens partijen het niet-wijzigingsbeding kan ondertekenen. Uit artikel 1:159 BW volgt dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden gemaakt (lid 1) en dat binnen drie maanden nadat het niet-wijzigingsbeding is overeengekomen het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank dient te worden ingediend (lid 2). De feiten in deze zaak zijn anders dan in HR 29 maart 1996, NJ 1997/101. In dit geval is het niet-wijzigingsbeding wél schriftelijk vastgesteld en wel in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, ondertekend door de gezamenlijke advocaat en bij de rechtbank ingediend in opdracht van partijen. Gezien het feit dat de advocaat beide partijen vertegenwoordigt, zijn beide partijen gebonden aan hetgeen zij ter zake de partneralimentatie met elkaar zijn overeengekomen. De vrouw is dus gebonden aan het niet-wijzigingsbeding, evenals het nihilbeding (rov. 5.22).

Het hof heeft het beroep van de vrouw op dwaling gepasseerd, omdat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Van dwaling is sprake als voldaan is aan de in artikel 6:228 lid 1 BW genoemde elementen. De vrouw is hierop niet ingegaan. Verder werd de vrouw bijgestaan door een advocaat en dan mag van haar verwacht worden dat zij zich voldoende informeert omtrent mogelijke juridische gevolgen van een (nihilbeding in combinatie met een) niet-wijzigingsbeding (rov. 5.23). Op grond van artikel 1:159 lid 3 BW kan een overeenkomst over partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. De door de vrouw aangevoerde bijzondere omstandigheden – de geboorte van een tweede kind, beëindiging van het religieus huwelijk en het ouderschapsverlof – zijn naar het oordeel van het hof geen ingrijpende omstandigheden in de zin van art 1:159 lid 3 BW. Daarbij betrekt het hof ook de financiële gegevens van de vrouw. Met de man is het hof van oordeel dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden (rov. 5.24).

De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft geconcludeerd tot referte.

Het cassatiemiddel valt, na een inleiding, uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.22 en 5.23 van de bestreden beschikking. Het onderdeel bevat klachten over de partneralimentatie en is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat partijen gebonden zijn aan het beding van niet-wijziging en het nihilbeding die in het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek zijn opgenomen. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Onderdeel 1.1.1 betoogt dat het hof in rov. 5.22 ten onrechte heeft beslist dat de feiten in deze zaak anders zijn dan de feiten in de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 19963., waarop de vrouw zich heeft beroepen. Volgens het onderdeel is, anders dan het hof heeft overwogen, in beide zaken het niet-wijzigingsbeding en het nihilbeding door een derde (te weten de rechter in de zaak bij de Hoge Raad in 1996 respectievelijk de voor partijen gezamenlijk optredende advocaat in de huidige zaak) op schrift gesteld en hebben partijen die bedingen niet ondertekend. Het hof heeft miskend dat de bescherming die art. 1:159 lid 1 BW beoogt te bieden tegen overijling of lichtvaardigheid, met zich brengt dat dergelijke verstrekkende bedingen, waarbij partijen afzien van hun recht op (wijziging van) onderhoudsverplichtingen, schriftelijk dienen te worden vastgelegd en door partijen moeten worden ondertekend. Het hof kon dan ook niet beslissen dat de vrouw aan het niet-wijzigingsbeding en het nihilbeding is gebonden, aldus het onderdeel.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 1:156 BW kan de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak op verzoek van een echtgenoot ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. Art. 1:400 lid 2 BW bepaalt dat overeenkomsten waarbij wordt afgezien van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud, nietig zijn. De eerste volzin van art. 1:158 BW bepaalt echter, als lex specialis ten opzichte van art. 1:400 lid 2 BW, dat echtgenoten vóór of na de echtscheidingsbeschikking bij overeenkomst kunnen bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering voor diens levensonderhoud zal zijn gehouden. De wetgever heeft hierbij de contractsvrijheid dusdanig vooropgesteld dat echtgenoten ook kunnen overeenkomen dat de één tegenover de ander na echtscheiding niet gehouden zal zijn tot betaling van alimentatie (het nihilbeding). De in art. 1:158 BW bedoelde overeenkomst is vormvrij en kan ook stilzwijgend worden gesloten.4.Een overeenkomst in de zin van art. 1:158 BW kan op grond van art. 1:401 BW bij een wijziging van de omstandigheden bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken.

Ingevolge art. 1:159 lid 1 BW kunnen partijen ook bij de alimentatieovereenkomst bedingen dat deze niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van de omstandigheden. Een dergelijk beding is niet vormvrij, maar kan krachtens art. 1:159 lid 1 BW slechts schriftelijk worden gemaakt.

Ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 29 maart 1996 het volgende overwogen:

‘Blijkens de memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel (Kamerstukken II 1968/69, 10 213 nr. 3, blz. 24) zijn in de regeling van artikel 1:159 – die volgens de Memorie vooral strekt tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij – ‘enige veiligheidskleppen ingebouwd’, waaronder het in het eerste lid neergelegde voorschrift volgens hetwelk een beding van niet-wijziging slechts schriftelijk kan worden gemaakt. Hieruit valt af te leiden dat dit voorschrift ten doel heeft partijen te weerhouden van het lichtvaardig maken van een beding van niet wijziging. Gezien deze ratio moet worden geoordeeld dat aan het voorschrift niet is voldaan in een geval als het onderhavige, waarin partijen ter terechtzitting mondeling een beding van niet-wijziging hebben gemaakt, dat vervolgens is neergelegd in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal en in de door de rechter gegeven beschikking. Dit zou anders zijn indien de desbetreffende, door partijen ter zitting afgelegde verklaringen aldaar op schrift zouden zijn gesteld en door hen zouden zijn ondertekend.’5.

Dat de wet vereist dat het beding schriftelijk wordt gemaakt, betekent echter niet dat sprake moet zijn van één schriftelijk stuk dat door beide partijen is ondertekend.6.In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1949.7.Deze zaak had betrekking op het verlengen van een huurovereenkomst, waarvoor de wet de eis stelde dat sprake was van een overeenkomst die ‘bij geschrift’ was aangegaan. De Hoge Raad overwoog dat een overeenkomst ook bij geschrift is aangegaan wanneer zij tot stand is gekomen door uitwisseling van brieven bestemd om het overeengekomene vast te leggen. De stelling van eiseres in cassatie dat vereist is dat van de overeenkomst een door huurder en verhuurder ondertekende akte is opgemaakt, was volgens de Hoge Raad niet juist. Aangenomen moet worden dat deze uitspraak van belang is voor alle gevallen waarin de wet voor de geldigheid van de overeenkomst vereist dat deze ‘schriftelijk’ of ‘bij geschrift’ is overeengekomen, zoals het niet-wijzigingsbeding.8.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een nihilbeding dient te worden opgenomen in een schriftelijk, door beide partijen ondertekend stuk, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De wet stelt ten aanzien van het nihilbeding geen vormvereisten. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een niet-wijzigingsbeding moet worden neergelegd in een schriftelijk, door de partijen zelf ondertekend stuk, gaat het eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven uiteengezet, impliceert het wettelijke vereiste van schriftelijkheid niet dat sprake moet zijn van één gezamenlijk stuk waaronder beide partijen persoonlijk hun handtekening hebben gezet. Het schriftelijkheidsvereiste kan ook op andere wijzen worden vervuld. In dit geval heeft het hof in rov. 5.22 overwogen dat het niet-wijzigingsbeding schriftelijk is vastgesteld en wel in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, dat is ondertekend door de advocaat die beide partijen vertegenwoordigt en door deze advocaat bij de rechtbank is ingediend in opdracht van partijen.9.In dit verband wijs ik erop dat in het gemeenschappelijk verzoekschrift onder nr. 9 uitdrukkelijk is vermeld dat partijen ‘de overige gevolgen van hun echtscheiding onderling als volgt (punten 9 tot en met 14) met elkaar (hebben) geregeld’ en dat zij de rechtbank verzoeken ‘voor zover mogelijk deze afspraken op te nemen in het dictum van de beschikking’. Zoals aangegeven, bevatten de punten 13 en 14 het nihilbeding en het niet-wijzigingsbeding. In het licht van het bovenstaande getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste invulling van het schriftelijkheidsvereiste van art. 1:159 lid 1 BW. Daarom faalt onderdeel 1.1.1.

Onderdeel 1.1.2 klaagt dat het hof in rov. 5.22 heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de beslissing dat de ondertekening van het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding door de voor partijen gezamenlijk optredende advocaat zou betekenen dat aan het beschermingsvereiste van art. 1:159 lid 1 BW is voldaan, omdat die advocaat beide partijen vertegenwoordigt. Het onderdeel betoogt dat uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1996 volgt dat de bescherming van art. 1:159 lid 1 BW betekent dat partijen bij het aangaan van dergelijke verstrekkende bedingen niet kunnen worden vertegenwoordigd door de rechter ten overstaan van wie partijen ter zitting hebben verklaard die bedingen te zijn overeengekomen en dat dit a fortiori geldt voor de advocaat die beide partijen bij de echtscheiding bijstaat en die het verzoekschrift tot echtscheiding indient.

Het onderdeel bouwt voort op het voorafgaande onderdeel en faalt om dezelfde reden. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Voor zover het onderdeel betoogt dat uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1996 volgt dat partijen niet door hun advocaat kunnen worden vertegenwoordigd bij het maken van een nihil- of niet-wijzigingsbeding, gaat het uit van een verkeerde lezing van die beschikking. In die zaak waren partijen ter zitting mondeling een niet-wijzigingsbeding overeengekomen, dat vervolgens was neergelegd in het proces-verbaal en in de beschikking van de rechter. Dat partijen bij het aangaan van een niet-wijzigingsbeding of nihilbeding niet kunnen worden vertegenwoordigd door de advocaat door wie partijen zich gezamenlijk laten bijstaan tijdens de echtscheidingsprocedure, volgt evenmin uit (de ratio van) art. 1:159 lid 1 BW. Partijen zijn vrij in de keuze van ieders advocaat en kunnen in een echtscheidingsprocedure ook gezamenlijk één advocaat kiezen. Het uitgangspunt is dat deze advocaat gemachtigd is om partijen te vertegenwoordigen in de procedure. De wettekst en de parlementaire geschiedenis bieden geen gronden om aan te nemen dat de wetgever een uitzondering op dit uitgangspunt heeft willen maken ten aanzien van een niet-wijzigingsbeding of een nihilbeding. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de beslissing van het hof dat de vrouw is gebonden aan het niet-wijzigingsbeding en het nihilbeding onbegrijpelijk is in het licht van de ratio van de bescherming die art. 1:159 lid 1 BW beoogt te bieden tegen het lichtvaardig maken van dergelijke bedingen.

Deze klacht bouwt voort op de voorafgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen rov. 5.23, waarin het hof heeft overwogen dat de vrouw werd bijgestaan door een advocaat en dat van haar verwacht mag worden dat zij zich voldoende informeert omtrent mogelijke juridische gevolgen van een (nihilbeding in combinatie met een) niet-wijzigingsbeding. Het onderdeel klaagt dat het hof, voor zover het met deze rechtsoverweging mede de bedoeling heeft gehad de beslissing in rov. 5.22 omtrent de reikwijdte van de bescherming van art. 1:159 lid 1 BW te motiveren, heeft miskend dat partijen in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1996 ieder door een eigen advocaat werden bijgestaan, hetgeen voor de Hoge Raad toen geen aanleiding was te beslissen dat partijen aan de desbetreffende bedingen waren gebonden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom partijen wél aan verstrekkende bedingen als het nihil- en niet-wijzigingsbeding gebonden zouden zijn indien zij gezamenlijk door één advocaat worden bijgestaan, en niet aan een dergelijk beding zouden zijn gehouden indien zij zich ieder afzonderlijk van de bijstand van een (eigen) advocaat hebben voorzien.

In rov. 5.23 heeft het hof het beroep van de vrouw op dwaling behandeld. In dat kader heeft het hof overwogen dat de vrouw werd bijgestaan door een advocaat en dat van haar verwacht mag worden dat zij zich voldoende informeert omtrent mogelijke juridische gevolgen van een (nihilbeding in combinatie met een) niet-wijzigingsbeding. Waar het onderdeel betoogt dat het hof met deze passage de bedoeling heeft gehad zijn beslissing omtrent de reikwijdte van de bescherming van art. 1:159 lid 1 BW te motiveren, gaat het uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, zodat de klacht faalt.

Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet aan de vrouw (of partijen) is zich voldoende te informeren over de mogelijke juridische gevolgen van de bedingen. Naar vaste (tuchtrechtelijke) jurisprudentie is het immers aan de advocaat die voor beide partijen in een echtscheidingsprocedure optreedt om beide partijen uitvoerig te informeren. Op hem rust dus een zware zorgplicht, die hem onder meer verplicht beide partijen goed voor te lichten over hun marges en mogelijkheden en dat hij zich ervan vergewist dat beide partijen de te treffen regeling begrijpen. Met zijn andersluidende beslissing heeft het hof deze norm miskend.

Het hof heeft in rov. 5.23 geoordeeld dat het beroep van de vrouw op dwaling niet slaagt. Daartoe heeft het hof, in cassatie niet bestreden, overwogen de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan nu zij niet is ingegaan op de elementen voor dwaling die worden genoemd in art. 6:228 lid 1 BW. De in het onderdeel bestreden passage van rov. 5.23 is een overweging ten overvloede die niet dragend is voor de beslissing, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang.

Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof in rov. 5.22 heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:159 lid 2 BW10., dat voorschrijft dat een niet-wijzigingsbeding vervalt indien het beding langer dan drie maanden voor de indiening van het verzoek tot echtscheiding is aangegaan. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 1978,11.waarin is geoordeeld dat de vermelding van een nihilbeding en een niet-wijzigingsbeding in een gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek op zichzelf niet mag worden geacht voor de toepassing van de eerste zin van art. 1:159 lid 2 BW in de plaats te komen van de reeds eerder aangegane overeenkomst tot regeling van het levensonderhoud, omdat anders voor de door de wetgever gewilde ‘overeenkomstige toepassing bij een gemeenschappelijk verzoek’ van de in art. 1:159 lid 1 BW vervatte bepaling nauwelijks plaats is. Ook op deze grond klaagt het onderdeel dat het hof aan de hand van de enkele vermelding van het nihil- en niet-wijzigingsbeding niet had kunnen beslissen dat die bedingen tussen partijen rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en had het hof het beroep van de man op de bedingen niet mogen honoreren, althans niet zonder nadere motivering.

Art. 1:159 lid 2 BW bepaalt dat een niet-wijzigingsbeding vervalt indien het is opgenomen in een overeenkomst die vóór de indiening van het echtscheidingsverzoek is aangegaan, tenzij dit verzoek binnen drie maanden na de overeenkomst bij de rechtbank is ingediend. In zijn beschikking van 13 oktober 1978 heeft de Hoge Raad overwogen dat deze termijn ambtshalve moet worden toegepast en ook geldt in geval van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding. Voor zover het onderdeel betoogt dat uit voornoemde uitspraak volgt dat art. 1:159 lid 2 BW in de weg staat aan het opnemen van een nihil- en niet-wijzigingsbeding in een gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de vaststelling van de kinderalimentatie en het bepalen van de draagkracht aan de zijde van de vrouw. Het onderdeel klaagt over rov. 5.16, waarin het hof heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet om in 2021 rekening te houden met een lager inkomen aan de zijde van de vrouw vanwege het opnemen van meer ouderschapsverlof, nu dit een eigen keuze van de vrouw is die niet ten laste van de man dient te komen en zij bovendien minder oppaskosten behoeft te maken. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de vrouw dat zij het ouderschapsverlof heeft opgenomen omdat zij alleen voor de opvoeding van de kinderen staat. Het hof had in ieder geval moeten motiveren waarom het opnemen van ouderschapsverlof een keuze van de vrouw is die voor haar rekening dient te blijven, aldus het onderdeel.

De draagkracht van een onderhoudsplichtige betreft diens vermogen om uit de middelen waarover hij kan beschikken iets af te staan ten behoeve van de onderhoudsgerechtigde.12.De feitenrechter heeft een zelfstandige taak om vast te stellen over welke financiële middelen de onderhoudsplichtige kan beschikken en heeft daarbij volgens vaste rechtspraak veel vrijheid.13.Wanneer de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen een vermindering van zijn inkomen veroorzaakt, rijst de vraag of deze inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de draagkracht. Op grond van de rechtspraak dient hierbij onderscheid te worden gemaakt tussen voor herstel vatbare en niet voor herstel vatbare inkomensverminderingen.14.Van een voor herstel vatbare inkomensvermindering is sprake wanneer (i) de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en (ii) de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.15.Een inkomensvermindering die voor herstel vatbaar is, blijft bij de bepaling van de draagkracht buiten beschouwing. In het geval dat de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is, hangt het van de omstandigheden van het geval af of deze geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven bij het bepalen van de draagkracht.16.

In deze zaak is de inkomensvermindering van de vrouw het gevolg van het opnemen van meer ouderschapsverlof. Moet deze inkomensvermindering worden aangemerkt als voor herstel vatbaar en daarmee buiten beschouwing blijven bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw? De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder over deze kwestie van draagkracht en ouderschapsverlof uitgelaten. In de feitenrechtspraak wordt hierover verschillend geoordeeld, zij het dat dit oordeel steeds sterk is verweven met de omstandigheden van het concrete geval.17.In de zaak die in cassatie aan de orde is, staat niet ter discussie dat de vrouw redelijkerwijs in staat moet worden geacht het oorspronkelijke inkomen te werven (door minder ouderschapsverlof op te nemen), maar gaat het om de vraag of dit van de vrouw kan worden gevergd. Het hof heeft overwogen dat het opnemen van meer ouderschapsverlof een keuze is van de vrouw, die niet ten laste dient te komen van de man. Hierin ligt het oordeel besloten dat van de vrouw gevergd kan worden dat zij terugkeert naar haar oorspronkelijke inkomen. Dit oordeel is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden van het geval, zodat de klacht faalt.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat de laatste zin van rov. 5.16 (‘Daarbij komt dat de vrouw minder oppaskosten hoeft te maken’) onbegrijpelijk is, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Deze zin is ten overvloede gegeven en bevat geen zelfstandig dragend oordeel voor de beslissing om in 2021 geen rekening te houden met een lager inkomen van de vrouw.

Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, omdat het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf inkomensvermindering teweegbrengt, niet uitsluit dat bij het bepalen van de draagkracht met die inkomensvermindering rekening wordt gehouden. Het onderdeel verwijst hierbij naar de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 1999.18.

De beschikking van de Hoge Raad van 10 september 1999 heeft geen betrekking op een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de onderhoudsplichtige. Uitgangspunt bij de bepaling van diens draagkracht is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dat het daarbij niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.19.Nu het hof dit uitgangspunt niet heeft miskend, faalt de klacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G