Er verschenen twee boeken van Van der Boom/Van der Marel: De vastgoedfraude (2011) en De ontknoping (2012).
HR, 05-07-2016, nr. 15/01638
ECLI:NL:HR:2016:1394
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-07-2016
- Zaaknummer
15/01638
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Internationaal strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:1394, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 05‑07‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:573, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2015:632, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2016:573, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑03‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1394, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑11‑2015
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2016-0283 met annotatie van J.H.J. Verbaan
Uitspraak 05‑07‑2016
Inhoudsindicatie
Klimop-zaak. Redelijke termijn. Art. 6 EVRM. ’s Hofs oordeel dat “de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk, maar niet onredelijk” is, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen andere motivering. De omstandigheid dat in e.a. de behandeling van de zaak in aanzienlijke mate is vertraagd door de niet aan verdachte toe te rekenen omstandigheid dat de Rb is gewraakt, leidt niet tot een ander oordeel. De HR neemt daarbij in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de zaak een complex karakter heeft, mede vanwege “de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen”.
Partij(en)
5 juli 2016
Strafkamer
nr. S 15/01638
SBE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 februari 2015, nummer 23/000338-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben Th.O.M. Dieben en J. Kuijper, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het negende middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet is overschreden. Het voert daartoe onder meer aan dat de termijnoverschrijding in eerste aanleg als gevolg van de wraking van de Rechtbank niet voor rekening van de verdachte behoort te komen.
2.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 2014 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de in het dossier gevoegde pleitnota van 8 oktober 2014 en de pleitnota van 8 november 2012. Deze pleitnota's houden, voor zover hier van belang, in:
- pleitnota van 8 oktober 2014:
"245. Dat staat niet los van de overschrijding van de redelijke termijn, die voor strafvervolging in acht dient te worden genomen. Teneinde herhaling van hetgeen reeds is bepleit te voorkomen, verzoekt de verdediging (akte van) uw instemming om in dit kader te verwijzen naar de paragrafen 14.3 t/m 14.9 van mijn pleitaantekeningen van 8 november 2012 en dit als hier herhaald en ingelast te beschouwen. De rechtbank heeft de verdediging in dezen gevolgd en deze schending ook (ten dele) vastgesteld.
246. De behandeling in hoger beroep zal dit niet herstellen. Er valt immers niet te verwachten dat er voor februari/maart 2015 een einduitspraak zal zijn, hetgeen de termijn voor een feitelijke behandeling in twee jaren reeds overschrijdt. Overigens is deze overschrijding niet gerechtvaardigd, nu door uw Hof in onderhavige zaak slechts twee getuigen zijn gehoord, welke beide verhoren slechts een dag in beslag namen. Het ligt in dit verband op de weg van de verdediging aandacht te vestigen op art. 345 lid 3 Sv: "In geen geval mag de uitspraak later plaatsvinden dan op den veertiende dag na de sluiting van het onderzoek. Daarbij kan volstaan worden met het uitspreken van een verkort vonnis." Terwijl vandaag, 8 oktober 2014 het onderzoek jegens cliënt wordt afgerond, ligt een uitspraak pas over een halfjaar in het verschiet.
247. Al met al is voor cliënt de facto sprake van een onevenredig lange periode, die voor hem reeds in veel opzichten als een 'gevangenschap' wordt beleefd. Ik verzoek uw Hof met de schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM rekening te houden in de eventuele strafoplegging. Strafvermindering is dan de voor de hand liggende route."
- pleitnota van 8 november 2012:
"14.3 Onmiskenbaar kan de strafmaat in onderhavige zaak niet worden vastgesteld zonder dat de cliënt niet toe te rekenen 5 jarige 'voorberechting' in het kader van de (schending van de) redelijke termijn in acht wordt genomen. Op grond van bestendige rechtspraak van de Hoge Raad dient als uitgangspunt te worden genomen dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Als omstandigheden waarvan de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, het gedrag van de verdachte en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten wordt behandeld. Ten aanzien van laatstgenoemde kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is gebracht.
14.4
In de vonnissen d.d. 27 januari 2011 inzake 'Klimop', oordeelde de rechtbank Haarlem dat een termijn van meer dan vier jaar, welke een aanvang heeft genomen, op het moment dat de verdachten in verzekering zijn gesteld, onwenselijk is, maar niet onredelijk lang. Dat ligt anders bij de berechting van cliënt [verdachte]. Daar waar tegen zijn medeverdachten eind januari 2012, zijnde vier jaar na de aanvang van de redelijke termijn, vonnis is gewezen, wordt cliënt geconfronteerd met nog een extra jaar onzekerheid ten aanzien van de hem te wachten staande berechting in eerste aanleg. De verdediging stelt dan ook vast dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis wordt gewezen, de vervolging van cliënt vijf jaar in beslag heeft genomen. Immers, cliënt is aangehouden op 13 november 2007 en de uitspraak van uw rechtbank in eerste aanleg zal naar alle waarschijnlijkheid plaatsvinden in december 2012.
14.5
Dat cliënt een jaar langer dan zijn medeverdachten moet 'wachten' op een vonnis in eerste aanleg is deels gevolg van de wraking van de rechtbank Haarlem, zoals uitgesproken in april 2011. De door de wrakingskamer uitgesproken 'vooringenomenheid' is niet aan (enig handelen van) cliënt toe te rekenen en de hiermee gepaard gaande vertraging van het strafproces kan daarom niet voor zijn rekening komen.
14.6
De verdediging heeft er begrip voor dat de hervatting van het strafproces in een andere samenstelling na de wraking in april 2011 enige tijd in beslag heeft moeten nemen. De verdediging acht deze periode mede in het licht van de voorgeschiedenis disproportioneel en onbillijk in aanmerking nemende dat er nagenoeg geen onderzoekshandelingen zijn geweest in deze periode. Daarnaast verdient opmerking dat het dossier beschikbaar was ter gelegenheid van de eerste regiezitting die plaatsvond in maart 2012 (bijlage 5).
14.7
Derhalve kan worden gesteld dat de duur van de strafzaak in aanzienlijke mate is vertraagd in de periode tussen de uitspraak van de wrakingskamer en de inhoudelijke behandeling dezer dagen. Die vertraging valt in elk geval cliënt niet aan te rekenen. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld van invloed is op de redelijkheid van de duur van een strafzaak. In onderhavige zaak zou de redelijkheid van de termijn ook bij berechting op 27 januari 2012 al voor discussie vatbaar zijn geweest. Er moet hoe dan ook worden vastgesteld dat bij een voortvarend handelen van de autoriteiten na de uitspraak van de wrakingskamer reeds lang en breed een vonnis op tafel zou hebben gelegen. Hieraan kan in redelijkheid geen andere conclusie worden verbonden dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
14.8
De periode van vijf jaar voor een uitspraak in eerste aanleg impliceert voor cliënt dat hij in feite vijf jaar achter de tralies doorbrengt. 'Publiekelijk' is hij per slot van rekening ai vijf jaar geleden gevonnist. Deze periode van vijf jaar heeft een zware impact gehad op het (dagelijks) leven van cliënt. Zijn uiterst succesvolle onderneming wordt al vijf jaar gekenmerkt door de vermeende 'Klimop-fraude' en ook in zijn sociale leven wordt cliënt al 5 jaren lang ernstig bemoeilijkt door zijn ophanden zijnde berechting.
14.9
Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door strafvermindering.
Van Dale definieert dat als 'compensatie': 'het goedmaken, het aanvullen of vervangen van iets dat te kort schiet of uitgevallen is'. Mede in samenhang met andere factoren, zoals hetgeen ik u heb geschetst omtrent de bejegening is strafvermindering dan de voor de hand liggende route."
2.3.
Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - in:
"Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden.
Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden.
Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 13 november 2007 kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte meer dan vijfjaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 3 januari 2013, de datum waarop namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan twee jaren in beslag genomen.
Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 13 november 2007 heeft plaatsgevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van verdachte en in de zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen."
2.4.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. (Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7.)
2.5.
De Hoge Raad heeft in voormeld arrest in rov. 3.13.1 het volgende overwogen:
"De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:
a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.
b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.
c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht."
2.6.
Het Hof heeft geoordeeld dat "de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk, maar niet onredelijk" is. Dat oordeel is in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.4 en 2.5 is vooropgesteld niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De omstandigheid dat in eerste aanleg de behandeling van de zaak in aanzienlijke mate is vertraagd vanwege de niet aan de verdachte toe te rekenen omstandigheid dat de Rechtbank is gewraakt, leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de zaak een complex karakter heeft, mede vanwege "de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen".
2.7.
Het middel faalt.
3. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016.
Conclusie 29‑03‑2016
Inhoudsindicatie
Klimop-zaak. Redelijke termijn. Art. 6 EVRM. ’s Hofs oordeel dat “de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk, maar niet onredelijk” is, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen andere motivering. De omstandigheid dat in e.a. de behandeling van de zaak in aanzienlijke mate is vertraagd door de niet aan verdachte toe te rekenen omstandigheid dat de Rb is gewraakt, leidt niet tot een ander oordeel. De HR neemt daarbij in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat de zaak een complex karakter heeft, mede vanwege “de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen”.
Nr. 15/01638 Zitting: 29 maart 2016 | Mr. P.C. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] |
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 27 januari 2012 verdachte wegens 1. “medeplegen van valsheid in geschrift”, 2. “medeplegen van valsheid in geschrift”, 3. “medeplegen van valsheid in geschrift”, 4. “medeplegen van witwassen” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/01218, 15/01317, 15/01433, 15/01452, 15/01520, 15/02551, 15/03518, 15/03519 en 15/03520. In deze zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte hebben mr. J. Kuijper en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur negen middelen van cassatie voorgesteld. Nadien is nog een aanvullende toelichting op de schriftuur ingekomen.
Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.1.Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (thans: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. De hoofdverdachte [medeverdachte] zou zich hebben verrijkt door voor bouwopdrachten bovenmatige bedragen te (doen) facturen en zo in de terminologie van verdachte ‘potjes te creëren’ die hij naar believen zou hebben aangewend onder meer door het bovenmatige deel in eigen zak te steken.De onderhavige zaak heeft grotendeels betrekking op slechts één onderdeel van deze fraude, het project Eurocenter.2.Verdachte wordt het medeplegen verweten (onder 3) van het opmaken van een brief waardoor een valse titel werd gecreëerd voor een tweetal betalingen van Bouwfonds aan de (gedelegeerd) projectontwikkelaar [FF] NV (hierna: [FF] ), alsook van het opmaken van (onder 1) een deelopdrachtbevestiging en van (onder 2) een bevestigingsbrief waarmee valse titels werden gecreëerd om de van Bouwfonds ontvangen betalingen deels te kunnen doorstorten aan [S] Ltd en/of [T] (hierna samen aangeduid als [S] ). De betalingen die aan [S] op basis van deze titels hebben plaatsgevonden zijn aangemerkt als witwassen (feit 4). Tot slot is verdachte veroordeeld (onder 5) voor deelneming aan een criminele organisatie (feit 5).
5. De middelen betreffen de afwijzing van verzoeken getuigen te horen (middelen 1 en 2) en stukken in het dossier te voegen (middel 3), klagen over de motivering van de bewezenverklaring (middelen 4 t/m 8) en richten zich tegen de motivering van de strafoplegging (middel 9).Alvorens ik de middelen in die volgorde zal bespreken, merk ik op dat in de 229 pagina’s tellende schriftuur en de 13 pagina’s tellende nadere toelichting daarop uitvoerig wordt verwezen naar en geciteerd uit de gedingstukken. In het navolgende streef ik er naar om niet in herhaling te treden en tracht ik de middelen zo beknopt mogelijk te bespreken. De bestreden uitspraak is gepubliceerd en de volledige tekst kan dus via die weg worden geraadpleegd.3.
6. Het eerste middel richt zich tegen de afwijzingen van zes verzoeken tot het horen van getuigen en een verzoek een deskundige te horen.
7. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof het verzoek [verbalisant 1] , voormalig opsporingsambtenaar FIOD-ECD, als getuige te horen heeft afgewezen.
8. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de maatstaf van het verdedigingsbelang aangelegd. Daarover klaagt het middel – terecht – niet. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“Standpunt verdedigingDe raadsman wenst de getuige te horen over de wijze waarop het door haar uitgevoerde onderzoek is ingericht en uitgevoerd, over het geselecteerde feitenmateriaal en de getrokken conclusies op basis van het geselecteerde feitenmateriaal. Meer in het bijzonder wenst de verdediging haar te ondervragen over hetgeen door haar is geverbaliseerd ten aanzien van “JON” (schriftuur d.d. 17 januari 2013 pagina 12 en repliek d.d. 4 april 2013, pagina 4). Ten slotte wil de raadsman de getuige [verbalisant 1] ook vragen stellen over de geretourneerde stukken (aanvullende schriftuur d.d. 7 maart, pagina 4).
BeoordelingHet hof overweegt en beslist als volgt.Voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen is slechts van belang datgene wat een verbalisant relateert omtrent feiten en omstandigheden, niet welke interpretatie een verbalisant daaraan geeft. Voorts geldt dat de stelling van de raadsman dat de selectie die de getuige heeft gemaakt op gespannen voet staat met recentelijk teruggegeven stukken, te onbepaald is en overigens bij pleidooi verder uitgewerkt kan worden alsook welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden. Verder wordt in het geheel niet gemotiveerd, dan behalve dat deze stukken ontlastend zouden zijn, waarom de getuige zou moeten worden gehoord over de in beslag genomen stukken die zijn teruggegeven en over welke stukken dan in het bijzonder.Het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] wordt daarom afgewezen.”
9. De verdediging heeft ter onderbouwing van haar verzoek aangevoerd, dat [verbalisant 1] een proces-verbaal (AH-6084) heeft opgemaakt op basis van een selectie van enkel belastend feitenmateriaal, waardoor in dat proces-verbaal eenzijdige en voor de verdachte belastende conclusies worden getrokken. De rechter en de overige procesdeelnemers zijn daardoor op het verkeerde been gezet. Het horen van de getuige is van belang met het oog op de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag en de vraag naar de bewijsgaring.4.
10. In het licht van dit aangevoerde, is de hiervoor weergegeven afwijzing geenszins onbegrijpelijk voor zover het verzoek zag op het horen van de getuige met het oog op de bewijsgaring. Zoals het hof heeft overwogen, kunnen de in een proces-verbaal weergegeven conclusies op zichzelf immers niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring (art. 344, eerste lid onder 2°, Sv).
11. Daarbij merk ik op dat de door het hof in de bewijsmiddelen opgenomen passages uit dit proces-verbaal ook geen conclusies inhouden. Dat geldt ook voor de in de schriftuur opgenomen passages uit de bewijsmiddelen 18, 32, 57 , 58 en 69 (nr. 37 van de toelichting). Hetgeen daar is vermeld, zijn slechts feitelijke beschrijvingen van hetgeen in het onderzochte materiaal (niet) is aangetroffen. Overigens vraag ik mij af of bij het opstellen van een proces-verbaal, waarin de chronologie van een opsporingsonderzoek wordt weergegeven en verricht onderzoek wordt verantwoord, steeds het weergeven van vermoedens en trekken van (tussen)conclusies valt te vermijden.5.Dat is ook niet bezwaarlijk. Het weergeven van dergelijke vermoedens en conclusies getuigt niet per definitie van vooringenomenheid maar kan evengoed duiden op transparantie en het bieden van een mogelijkheden tot toetsing. Het biedt de verdediging immers, wanneer in een proces-verbaal conclusies worden getrokken die door haar worden betwist, de mogelijkheid die conclusies te ontkrachten of te nuanceren. Wanneer de verdediging blijkt dat bepaalde stukken niet in het proces-verbaal zijn verwerkt – omdat zij niet beschikbaar waren of omdat zij buiten beschouwing zijn gelaten – kan zij die stukken overleggen of een verzoek doen die stukken alsnog aan het dossier te laten toevoegen. Waarom die omstandigheid aanleiding moet vormen de desbetreffende verbalisant als getuige te horen, vermag ik niet in te zien. Ook al zou die verbalisant, na door de verdediging met ontlastende stukken te zijn geconfronteerd eventuele conclusies nuanceren, kunnen ook die conclusies immers niet voor het bewijs worden gebezigd.6.
12. Dat het hof, zoals in punt 36 van de toelichting wordt opgemerkt, vergelijkbare conclusies heeft getrokken als die ook in het proces-verbaal zijn getrokken, maakt de afwijzing van het verzoek [verbalisant 1] als getuige te horen evenmin onbegrijpelijk. Het hof baseerde die conclusies immers niet rechtstreeks op het proces-verbaal maar op rechtstreeks op de voorhanden zijnde (primaire) stukken.
13. Voor zover de schriftuur bedoelt te klagen dat het hof heeft miskend dat het horen van de getuige ook relevant kan zijn voor de ontvankelijkheidsvraag van art. 348 Sv (zo begrijp ik nr. 41 van de toelichting), neem ik aan dat de stellers van de middelen daarmee willen aansluiten op de daarvoor (nr. 40) opgezette redenering dat uit het horen van de verbalisant mogelijk zou kunnen blijken “dat het proces-verbaal is opgemaakt op basis van een (al dan niet doelbewust vergaard) select aantal (belastende) stukken met weglating van ontlastende stukken, dan geeft dat de rechter en de overige procesdeelnemers een vertekend beeld van de werkelijkheid”. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden, al was het maar omdat het verzoek niet op deze stellige wijze ten overstaan van het hof is gedaan en een dergelijk verzoek in hoge mate het karakter heeft van een “fishing expedition”. Daar komt bij dat aan het verzoek onder meer ten grondslag is gelegd dat bepaalde ontlastende stukken niet in het proces-verbaal zijn verwerkt, alsook dat de verdediging over die stukken de beschikking had. Stel dat – uitgaande van het ergste geval – [verbalisant 1] als getuige zou verklaren dat zij een proces-verbaal heeft opgesteld en daarin doelbewust ontlastend materiaal heeft weggelaten, volgt uit de omstandigheid dat de verdediging over dat materiaal de beschikking had of heeft kregen dan juist niet reeds dat geen sprake (meer) was van een onherstelbaar vormverzuim? Voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging lijkt mij onder deze omstandigheden hoe dan ook onvoldoende grond.7.Ik zou denken dat het hof het verzoek hoe dan ook slechts had kunnen verwerpen.
14. De afwijzing van het verzoek [verbalisant 1] te horen is niet onbegrijpelijk.
15. Ten tweede wordt in de toelichting geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof het verzoek [verbalisant 2] , controleambtenaar Belastingdienst Utrecht- Gooi, als getuige te horen heeft afgewezen.
16. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de maatstaf van het verdedigingsbelang aangelegd. Daarover klaagt het middel – terecht – niet. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“Standpunt verdediging
De verdediging wenst de getuige te horen in het kader van een nader onderzoek naar de aanvang van het onderzoek Klimop, de bevoegdheden die door de Belastingdienst zijn aangewend in de periode voordat er sprake was van “een redelijk vermoeden” en in de periode daarna, alsmede naar de verhouding daarvan tot de subjecten van het onderzoek (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina’s 11 en 12, repliek d.d. 4 april 2013, pagina 4).
Beoordeling
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Het verzoek wordt afgewezen.
Het hof is van oordeel dat - nu door de verdediging slechts wordt verwezen naar een controleonderzoek - de onderbouwing van het verzoek te kort schiet, aangezien geen op de onderhavige procedure enigszins toegespitst argument is aangevoerd. Minst genomen had concreet door de verdediging kunnen worden aangegeven wanneer en welke controlebevoegdheden ten aanzien van deze verdachte zijn uitgeoefend en welke (voor de verdachte nadelige) informatie, afhankelijk van zijn wil, toen is verstrekt. Dit is informatie waarover de verdachte zelf beschikt. Het ligt verder op de weg van de verdediging om ter onderbouwing van het verzoek aan te geven op welk moment bij het uitoefenen van welke controlebevoegdheden, de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd. Hetgeen door de verdediging hiertoe is gesteld is daarvoor te weinig concreet.
Daarenboven zijn in eerste aanleg verscheidene belastingambtenaren meermalen als getuige gehoord omtrent het belastingonderzoek, hetgeen de raadsman overigens ook heeft erkend (repliek d.d. 4 april 2013, pagina 4). De enkele stelling van de raadsman dat de rol van de getuige [verbalisant 2] niet althans onvoldoende aan de orde is geweest is - gelet op bovenstaande - een onvoldoende onderbouwing.”
17. Uit de gedingstukken blijkt dat is aangevoerd dat (specifiek) [verbalisant 2] moet worden gehoord, omdat:
- het in het belang van de verdediging, in het bijzonder in het kader van de ontvankelijkheids- en de bewijsvraag, is “dat nader onderzoek wordt verricht naar de aanvang van het onderzoek Klimop, de bevoegdheden die door de Belastingdienst zijn aangewend in de periode voordat er sprake was van ‘een redelijk vermoeden’ en in de periode daarna (waaronder de in de verklaringen genoemde periode van ‘radiostilte’), alsmede naar de verhouding daarvan tot de subjecten van het onderzoek”;8.
- het belang van de verdediging om [verbalisant 2] te horen evident is, omdat [verbalisant 2] als belastingambtenaar betrokken is geweest bij een derdenonderzoek bij [FF] (bij gelegenheid van welk onderzoek ook vragen zijn gesteld en beantwoord namens de onderneming [FF] ) en bij dat onderzoek stukken zijn verkregen die (ook) beschikbaar kwamen voor het strafrechtelijk onderzoek;9.en
- [verbalisant 2] een grote rol speelt in de vorming van het dossier [verdachte] en meerdere gesprekken heeft gehad bij [FF] . Daarbij heeft de verdediging voorts opgemerkt: “Er zijn ook verslagen van de gesprekken met de directie. De verdediging beschikt niet over deze gespreksverslagen. Ik heb tevergeefs deze proberen te achterhalen. Het heeft mij verrast dat [verbalisant 2] is aangestuurd door [belastingambtenaar; PV] [getuige 3] , dat [getuige 3] duidelijke instructies geeft en bijvoorbeeld zegt: ‘ze zullen wel weer aankomen met een winstdelingsovereenkomst’. [getuige 3] kan het zich niet herinneren en daarom wil ik aan [verbalisant 2] vragen welke instructies hij heeft ontvangen en welke verdenking er op dat moment was”.10.
18. Volgens (nr. 54 van) de toelichting op het middel is ten aanzien van het verzoek aangevoerd dat een verklaring van [verbalisant 2] de stelling van de verdediging dat (naar ik aanneem fiscale; PV) bevoegdheden zijn overschreden kan ondersteunen, alsook dat en welke aanwijzingen de verdediging heeft dat [verbalisant 2] controlebevoegdheden heeft aangewend voor het parallel lopende strafrechtelijke onderzoek. Uit het aangevoerde zou naar voren komen dat de door de verdediging “gestelde gang van zaken, indien aannemelijk geworden door onder meer de van [verbalisant 2] te verkrijgen verklaring, (mede) een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsmancriterium)” (nr. 54).
19. Ik lees dat echter niet terug in de onderbouwing die van het verzoek is gegeven. Volgens die onderbouwing is het verzoek gericht op het verkrijgen van gegevens over welke bevoegdheden überhaupt zijn ingezet en welke instructies er zijn gegeven. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het aldus onderbouwde verzoek op de hiervoor weergegeven wijze heeft afgewezen. Dat geldt ook voor de overweging dat het op de weg van de verdediging had gelegen “ter onderbouwing van het verzoek aan te geven op welk moment bij het uitoefenen van welke controlebevoegdheden, de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd”. Voor zover de toelichting op het middel klaagt dat het hof met die overweging te zware eisen stelt, omdat het “juist die informatie [is] die de verdediging wil krijgen door het stellen van vragen aan deze getuige” (nr. 57), lijkt zij vooral te bevestigen dat van de eerder bedoelde “aanwijzingen” nog helemaal geen sprake was en het verzoek een veel onbestemder karakter had en veeleer was gericht op het mogelijk vergaren van dergelijke aanwijzingen.
20. De afwijzing van het verzoek [verbalisant 2] te horen is niet onbegrijpelijk.
21. Als derde behelst de toelichting de klacht dat het hof bij de verzoeken [betrokkene 18] , adviseur van [S] LTD, en [betrokkene 19] , architect bij [S] LTD, als getuigen ten onrechte bij de invulling van de toepasselijke maatstaf heeft betrokken dat sprake is van een voortbouwend appel, althans dat deze afwijzing onbegrijpelijk is.
22. Op de terechtzitting van 31 mei 2013 is het verzoek gedaan de bij appelschriftuur opgegeven getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] te horen. Het verzoek [betrokkene 18] te horen is op een nadere terechtzitting herhaald. Het hof heeft bij de beoordeling van de eerste verzoeken de maatstaf van het verdedigingsbelang aangelegd. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“De getuigen ter zake de ‘zakelijkheid van de betalingen’
Inleidende overwegingen
De raadsman heeft in de schriftuur aangegeven dat de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg onder meer bestaan uit de keuzes die de rechtbank heeft gemaakt bij het gebruik van de bewijsmiddelen die zien op de ‘zakelijkheid van de betalingen’ (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina’s 6 en 7). Verder wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de achtergrond van de betalingen zoals die naar voren komt uit de verklaringen van de getuigen [medeverdachte] en [betrokkene 12] (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 9).
Voor de beoordeling van deze verzoeken is van belang of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap concreet kunnen verklaren over de ten laste gelegde geschriften - nu immers valsheid in geschrift is ten laste gelegd die ziet op een aantal specifieke documenten - en of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de ten laste gelegde betrokkenheid waarvan de verdachte wordt verdacht bij de ten laste gelegde valsheid in geschrift. Verder is van belang dat in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord omtrent de ‘zakelijkheid van de betalingen’. Het hof wijst in dit verband op de verklaringen van de getuigen [getuige 14] (RC-verhoor d.d. 6 mei 2010), [getuige 15] (RC-verhoor d.d. 19 oktober 2010), [getuige 16] (RC-verhoren d.d. 3 mei 2010 en 28 oktober 2010), [getuige 17] (RC-verhoor d.d. 21 september 2010), [getuige 18] (RC-verhoor d.d. 18 mei 2010), [betrokkene 12] (RC-verhoor d.d. 24 juni 2010) en [medeverdachte] (RC-verhoren d.d. 5 september 2012 en 29 oktober 2012). Verder is in eerste aanleg ook een brief van de getuige [getuige 19] van 20 januari 2010 overgelegd.
Naar het hof begrijpt wenst de verdediging in het kader van de ‘zakelijkheid van de betalingen’ in hoger beroep opnieuw een aantal getuigen te horen. Het gaat dan om de getuigen [betrokkene 18] ( [S] ), [betrokkene 19] ( [S] ), [getuige 20] (fiscalist), [getuige 21] , [getuige 22] , [betrokkene 12] ( [S] ), [medeverdachte] en [getuige 19] als getuige-deskundige (schriftuur, pagina’s 13, 14, 15, 16 en 17; aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina’s 4 en 5; repliek d.d. 4 april 2013, pagina’s 5, 6, 7 en 8). De getuigen kunnen allemaal vanuit hun eigen invalshoek verklaren over de ‘knip’ en de planwijzigingen in het project Eurocenter (pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina’s 8, 9 en 10).
Gelet echter op het voortbouwende karakter van het hoger beroep mag van de verdediging worden verwacht dat ten aanzien van deze getuigen een stevigere onderbouwing aan de getuigenverzoeken ten grondslag wordt gelegd, die ziet op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen. Een en ander klemt temeer in het licht van hetgeen de verdachte stelt omtrent de inhoud van de stukken die zijn geretourneerd, welke stukken overeenkomstig het bepaalde in artikel 414 Sv kunnen worden overgelegd (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013).
Bovenstaande in ogenschouw genomen overweegt en beslist het hof als volgt over de verzoeken.
De getuige [betrokkene 18]
Standpunt verdediging
De getuige [betrokkene 18] was volgens de raadsman adviseur van [S] en kan verklaren over de detailengineering (repliek d.d. 4 april 2013, pagina’s 6 en 7). De raadsman legt in zijn verzoek de relatie met de betalingen aan de getuige [betrokkene 12] in 2004 en de veronderstelling van de verdachte dat deze een zakelijke grondslag hadden (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 13). Voorts kan de getuige verklaren over de periode na de ‘knip’(pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina 10).
Beoordeling
Dit verzoek wordt afgewezen.
De raadsman onderbouwt niet op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen de getuige zou moeten worden gehoord. De raadsman geeft verder niet aan over welk ten laste gelegd geschrift hij de getuige wenst te horen en of en in hoeverre de getuige daarover kan verklaren en op welke punten. Verder wenst de raadsman de getuige te horen over de geretourneerde in beslag genomen stukken (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina 4). De raadsman brengt echter niet naar voren over welke documenten in het bijzonder de getuige zou moeten worden gehoord en of de getuige daaromtrent uit eigen wetenschap kan verklaren.
De getuige [betrokkene 19]
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat de getuige kan verklaren over de ontwerpwerkzaamheden van [S] gedurende de verschillende projectfasen (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 14), meer specifiek of een vergoeding gerechtvaardigd was (repliek d.d. 4 april 2013, pagina 6) en over de periode na de ‘knip’(pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina 10). Verder zou de getuige moeten worden gehoord over de geretourneerde in beslag genomen stukken (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina 4).
Beoordeling
Dit verzoek wordt afgewezen.
De raadsman onderbouwt niet op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen de getuige zou moeten worden gehoord. De raadsman onderbouwt verder niet over welk ten laste gelegd geschrift hij de getuige wenst te horen en of en in hoeverre de getuige daarover kan verklaren en op welke punten. Verder wenst de raadsman de getuige te horen over de geretourneerde in beslag genomen stukken. De raadsman geeft in het geheel niet aan over welke documenten in het bijzonder de getuige zou moeten worden gehoord en of de getuige daaromtrent uit eigen wetenschap kan verklaren.”
23. Op de terechtzitting van 31 januari 2014 is nogmaals verzocht [betrokkene 18] als getuige te horen. Dat verzoek is afgewezen omdat volgens het hof niet de noodzaak tot het horen bestond, waarbij het hof heeft overwogen geen aanleiding te zien tot heroverweging van de beslissing van 20 juni 2013.11.
24. De verdediging heeft verzocht [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen te horen over de veranderende rol van architectenbureau [S] en daarmee gepaard gaande vergoedingen. Daartoe is aangevoerd dat vanaf de tweede fase van het project de taak van [S] buitengewoon veelomvattender en zwaarder is geworden dan in de oorspronkelijke overeenkomst van juli 2001 was overeengekomen. Volgens de verdediging kunnen verklaringen van de getuigen bijdragen aan de beoordeling van de vraag welke werkzaamheden wel en niet onder de oorspronkelijke overeenkomst vielen. Daarbij wil de verdediging de getuigen confronteren met door justitie teruggeven stukken, waaruit zou blijken dat inderdaad sprake is geweest van aanvullende werkzaamheden.12.
25. Over de vragen of sprake is geweest van aanvullende werkzaamheden en – en die vraag lijkt relevanter – of (het redelijk was dat) daarvoor een vergoeding is betaald, zijn in de loop van het onderzoek reeds verschillende getuigen gehoord. In haar onderbouwing van de verzoeken [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen te horen, besteedt de verdediging geen enkele aandacht aan het hetgeen door die eerdere getuigen ten aanzien van dit onderwerp reeds is verklaard.13.Het oordeel van het hof dat in een grootschalig onderzoek als het onderhavige en in de stand waarin het geding zich bevond ten tijde van het verzoek – zo vat ik althans de verwijzing van het hof naar het “voortbouwend appel” op – van de verdediging mocht worden verwacht dat zij haar verzoeken in die zin nader motiveerde getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk.14.
26. Datzelfde geldt ten aanzien van de afwijzing van het herhaalde verzoek tot het horen van [betrokkene 18] . In die herhaling wordt weliswaar gewezen op een verklaring van [getuige 21] maar wordt niet onderbouwd waarom die verklaring in het licht van de verklaringen van andere getuigen tot het horen van [betrokkene 18] aanleiding zou geven.15.
27. Voor zover het middel klaagt over de afwijzing van de verzoeken [betrokkene 18] en [betrokkene 19] te horen faalt het.
28. De vierde klacht in de toelichting op het middel luidt dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd, het verzoek [getuige 23] als getuige te horen heeft afgewezen.
29. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de maatstaf van het verdedigingsbelang aangelegd. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“Standpunt verdediging
De raadsman wenst de getuigen [getuige 23] , [getuige 24] en [getuige 25] te horen in het kader van het onder 5 ten laste gelegde feit (de criminele organisatie).
Meer in het bijzonder wenst de raadsman de getuige [getuige 23] te horen over de afwikkeling van de bouwclaims en de activiteiten welke de getuige of [GG] BV heeft verricht of zou verrichten in het project Eurocenter (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 15).
(…)
Beoordeling
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Het hof wijst, met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaf, het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen af, nu de punten waaromtrent de getuigen zouden moeten worden bevraagd in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing.
Aan de verdachte is onder 5 ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Aan de orde is derhalve de vraag of de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de navolgende bewijsvragen beantwoord dienen te worden: was sprake van een criminele organisatie en -indien dit het geval is- of de verdachte heeft deelgenomen aan die organisatie en of het oogmerk van de organisatie gericht was op het plegen van misdrijven. Hierbij wordt opgemerkt dat dit andersoortige bewijsvragen betreffen dan de vraag of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan een ander strafbaar feit dan de ten laste gelegde deelname aan een criminele organisatie. De raadsman heeft niet onderbouwd op welke van deze bewijsvragen de getuigen gehoord kunnen worden en waarom dat het geval is. De vraagpunten zoals die in de schriftuur naar voren zijn gebracht kunnen in ieder geval op zichzelf niet dienen als punten die de bewijsvragen aangaan.”
30. De deelklacht dat het hof ten onrechte toepassing heeft geven aan het bepaalde in art. 288 Sv faalt. Volgens de stellers van de middelen had het hof de getuige als een niet verschenen getuige in de zin van art. 287, derde lid onder b, Sv dienen te behandelen, omdat het Openbaar Ministerie de getuige weliswaar niet had opgeroepen doch daartoe geen gebruik heeft gemaakt van de in art. 264 Sv genoemde gronden. Nog daargelaten dat de gronden van art. 288 Sv ook in het geval van art. 287, derde lid onder b, Sv van toepassing zijn, miskennen de stellers dat art. 287, derde lid onder a, Sv ook ziet op het geval de Officier van Justitie de oproeping van een getuige heeft verzuimd.
31. In de toelichting op het middel (nrs. 93-94) wordt aangevoerd dat de afwijzing onbegrijpelijk is, omdat door de verdachte wordt ontkend dat de bouwclaim van [getuige 23] vals is en het voor de verdediging van belang is dat [getuige 23] wordt gehoord over de rechtmatigheid van de van diens bedrijf afkomstige bouwclaim. In die zin heeft het hof het verzoek echter kennelijk niet opgevat. Gelet op de onderbouwing van het verzoek, is dat niet onbegrijpelijk. In die onderbouwing wordt immers de nadruk gelegd op de vraag of sprake was van betrokkenheid van de verdachte bij de strafbare gedragingen waarop het oogmerk van de in de tenlastelegging bedoelde criminele organisatie was gericht:
“De verdediging acht het horen van [getuige 23] in haar belang gelet op het oordeel van de rechtbank dat de bouwclaims deel uit maakten van de ‘moeilijke betalingen’ en de ‘potjesstructuur’ die bedacht was door medeverdachte [medeverdachte] en waar ook appellant volgens de rechtbank betrokkenheid bij had, welk oordeel onder andere is gebaseerd op de handgeschreven aantekeningen uit document D-0832”.16.
32. Dat het hof het op die betrokkenheid gerichte verzoek heeft afgewezen op de wijze als hiervoor bedoeld, is niet onbegrijpelijk.
33. Ten vijfde wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof de verzoeken [betrokkene 12] , medeverdachte, als getuige te horen heeft afgewezen.
34. De verdediging heeft verzocht [betrokkene 12] als getuige te horen op de terechtzitting van 31 mei 2013 en heeft dat verzoek herhaald tijdens de terechtzitting van 31 januari 2014. Het hof heeft bij de beoordeling van beide verzoeken de maatstaf van de noodzakelijkheid aangelegd. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“Standpunt verdediging
De raadsman wil de getuige vragen stellen over de door [S] ter zake van het project Eurocenter verrichte werkzaamheden, alsmede over de daarvoor door [getuige 21] voldane vergoeding (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 16). De raadsman wenst de getuige verder te confronteren met de geretourneerde in beslag genomen stukken, waaruit volgt dat sprake was van meerwerk e.d.. Verder blijkt uit deze stukken dat de getuige op de hoogte was van werkzaamheden van [S] die direct het budget van detailengineering raken (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina 5 en repliek d.d. 4 april 2013, pagina’s 7 en 8) en over de periode na de ‘knip’ (pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina’s 10 en 11).
Beoordeling
Het hof wijst het verzoek af.
De getuige [betrokkene 12] is in eerste aanleg in de zaak van de verdachte al inhoudelijk op 24 juni 2010 bij de rechter-commissaris gehoord. De getuige heeft ten overstaan van de rechter-commissaris uitgebreid verklaard over de werkzaamheden in het project Eurocenter. Door de raadsman zijn in hoger beroep geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen, op grond waarvan de getuige zou moeten worden gehoord. Dat de raadsman de getuige wenst te horen over de geretourneerde in beslag genomen stukken maakt dit niet anders, nu deze stukken, volgens de raadsman, zien op de onderwerpen waarover de getuige eerder al uitvoerig is gehoord en de raadsman niet heeft aangegeven welke concrete nieuwe punten, die de tenlastelegging raken, een nieuw verhoor noodzakelijk maken.”
35. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 januari 2014 houdt voorts in:
“Gelet op hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding om te komen tot een heroverweging van de eerder ter terechtzitting van 20 juni 2013 gegeven beslissing waarbij de verzoeken zijn afgewezen of tot toewijzing van de nieuwe getuigenverzoeken. Naar het oordeel van het hof bestaat - gezien de gegeven onderbouwing van de verzoeken - niet de noodzaak tot het horen van de overige getuigen”.
36. De verdediging heeft verzocht [betrokkene 12] als getuige te horen en heeft daartoe onder meer opgemerkt dat daardoor “een breder beeld op het gehele feitencomplex” kan worden verkregen17., alsook dat het hof daardoor een “juist beeld kan krijgen van de positie en betrokkenheid” van de verdachte in de samenwerking tussen [medeverdachte] en [betrokkene 12] .18.Meer concreet is aangevoerd dat de verdediging vragen wil stellen “over de door [S] ter zake van het project Eurocenter verrichtte werkzaamheden, alsmede over de daarvoor door [FF] voldane vergoeding”. Het horen zou evident in het belang van de verdediging zijn, gelet op de bewijsvraag.19.In de schriftuur ex art. 410 Sv en de schriftelijke aanvullingen daarop alsook ter terechtzitting van 31 mei 2013 is die gestelde evidentie verder uitgewerkt. De toelichting op het middel spitst zich met name toe op de vraag of de motivering van de afwijzing van het verzoek ook stand houdt voor zover aan dat verzoek ten grondslag is gelegd dat de verdediging [betrokkene 12] wilde confronteren met stukken waarover zij ten tijde van het eerdere verhoor bij de rechter-commissaris nog niet de beschikking had (nrs. 106-108). Ten aanzien van die stukken is in hoger beroep aangevoerd dat uit die stukken blijkt dat (“wel degelijk”20., “evident”21.dan wel “daadwerkelijk”22.) sprake is geweest van meerwerk en detailengineering, alsook dat [betrokkene 12] daarvan (“wel degelijk” en “direct in strijd is met hetgeen [betrokkene 12] ten opzichte van de FIOD-ECD en de R-C heeft verklaard”) op de hoogte was.23.
37. Als bewijsmiddelen 26 en 27 zijn door het hof verklaringen gebezigd die door [betrokkene 12] in het kader van het opsporingsonderzoek en tijdens de procedure in eerste aanleg zijn afgelegd. [betrokkene 12] verklaart daarin dat sprake is geweest van meerwerk en dat [S] voor dat meerwerk niet extra betaald heeft kregen.
38. Dat het hof, bij die stand van zaken, het verzoek om [betrokkene 12] nogmaals als getuige te horen als ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen omdat de verdediging verzuimde concrete nieuwe punten aan te voeren die een nieuw verhoor noodzakelijk maken, is niet onbegrijpelijk.
39. In de toelichting op het middel (nr. 108) wordt er voorts nog op gewezen dat door de verdediging is aangevoerd dat uit een op 29 oktober 2012 door [medeverdachte] afgelegde verklaring blijkt van “nieuwe omstandigheden waaromtrent de verdediging [betrokkene 12] destijds bij de rechter-commissaris niet heeft kunnen ondervragen” welke omstandigheden – zo begrijp ik althans – aanleiding hadden moeten vormen voor het opnieuw horen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 mei 2013 en de aldaar overgelegde pleitnota blijkt dat in dat verband door de verdediging is aangevoerd:
“Zo verklaart [medeverdachte] : ‘Betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen, bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichting die ikzelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [verdachte] heb gesproken.’ De verdediging van [verdachte] wil [betrokkene 12] in dit kader vragen stellen.”
“Het is de vraag wat [verdachte] daarover kon weten.”
40. Dat het hof op grond van dit aangevoerde het opnieuw horen van [betrokkene 12] niet noodzakelijk achtte, is evenmin onbegrijpelijk. Het aangevoerde behelst immers niet meer dan het uiten van de wens vragen te stellen in het kader van betalingsverplichtingen die [medeverdachte] ten opzichte van [betrokkene 12] zegt te hebben (gehad), over de achtergrond van welke verplichtingen [medeverdachte] niet met verdachte zegt te hebben gesproken.
41. Ook de afwijzing van het op 31 januari 2014 gedane herhaling van het verzoek is niet onbegrijpelijk. In de onderbouwing van die herhaling wordt weliswaar als nieuw gezichtspunt gewezen op de op 16 januari 2014 door [getuige 21] afgelegde verklaring, de inhoud van die verklaring wordt voorts echter niet betrokken bij het formuleren van de redenen waarom [betrokkene 12] nogmaals als getuige zou moeten worden gehoord. Slechts wordt (wederom) verzocht [betrokkene 12] te horen over “de omvang van de verrichte werkzaamheden van [S] ”, “de hoogte van de vergoeding die aan deze werkzaamheden is gekoppeld” alsook over “zakelijkheid van de vergoeding van € 1.900.000 inzake meerwerk”.24.
42. De klachten ten aanzien van de afwijzing van het verzoek [betrokkene 12] als getuige te horen, falen.
43. Tot slot wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is het verzoek [getuige 19] , als “getuige-deskundige” te horen.
44. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in:
“Standpunt verdediging
De raadsman heeft verzocht de getuige [getuige 19] als deskundige te horen omtrent zijn wetenschap van en ervaring met samenwerkingsverbanden van architecten uit de Verenigde Staten en Nederland.
Verder kan deze getuige verklaren over de honorariagrondslagen, alsmede over programma- en ontwerpwijzigingen (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina’s 17 en 18).
Beoordeling
Het verzoek wordt afgewezen.
De raadsman onderbouwt niet op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen de getuige zou moeten worden gehoord. Bovendien heeft de raadsman eerder, ter terechtzitting in eerste aanleg, de visie van de getuige [getuige 19] al bekend gemaakt aan de rechtbank.”
45. Ter onderbouwing van het verzoek is door de verdediging aangevoerd:
“De verdediging wenst [getuige 19] als deskundige te horen, omdat [getuige 19] wetenschap heeft van en ervaring met samenwerkingsverbanden tussen architecten uit de Verenigde Staten en Nederlandse architecten. Voorts kan [getuige 19] onder meer uit eigen wetenschap verklaren over honorariagrondslagen die door architecten worden gehanteerd, alsmede over programma – en ontwerpwijzigingen en de daarmee gepaard gaande (meerwerk)vergoedingen voor de betrokken architecten. [getuige 19] heeft voorafgaande aan en door hem afgelegde verklaring, die zich reeds bij de stukken bevindt, inzage gekregen in onder meer de TEO, de KBA's en een overzicht van de door [S] vervaardigde ontwerpen.
De verdediging wil [getuige 19] als deskundige onder meer vragen stellen over zijn visie ter zake van de totstandkoming van het ontwerp c.q. de ontwerpen van het project Eurocenter en de in dat kader bedongen (meerwerk)vergoedingen door de betrokken architecten”.25.
46. Het aan het verzoek ten grondslag gelegde houdt in dat de verdediging aan [getuige 19] vragen wil stellen over zijn visie. Als ik het goed begrijp, is die visie reeds neergelegd in een schriftelijke verklaring die door de verdediging aan de Rechtbank is overgelegd. De onderbouwing van het verzoek houdt niet in waarom [getuige 19] over deze visie moet worden gehoord. Zulks in aanmerking genomen, is de hiervoor weergegeven afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk.
47. Aan die begrijpelijkheid doet niet af dat het hof in het kader van de beoordeling van de bewijsvraag het standpunt van [getuige 19] niet is gevolgd.
48. Dan nu nog iets over de nadere toelichting op de cassatieschriftuur. In de kern heeft die toelichting geen betrekking op de beslissingen van het hof over het oproepen van de getuigen, maar op de vraag of verklaringen van die getuigen en processen-verbaal die (mede?)door hen opgemaakt zijn voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Zo bezien vormt de nadere toelichting een nieuwe klacht en kan reeds om die reden niet tot cassatie leiden. Min of meer ten overvloede nog het volgende.
49. In de nadere toelichting wordt uitvoerig betoogd welke criteria volgens de rechtspraak van het EHRM26.moeten worden toegepast bij het gebruik van bewijs afkomstig van een ondanks een daartoe strekkend verzoek niet door de rechter gehoorde getuige. Ik beperk mij27.tot het vereiste dat een bewijsmiddel geproduceerd door een dergelijke getuige niet ‘sole or decisive’ voor de bewezenverklaring mag zijn. De aanvulling met bewijsmiddelen leert dat het hof voor het bewijs zowel schriftelijke stukken, verklaringen van de verdachte en verklaringen van nogal wat getuigen heeft gebruikt. De nadere toelichting is niet of nauwelijks precies te noemen voor wat betreft het feit of de feiten waarbij de ‘sole and decisive’ regel is geschonden. Gelet op het aanzienlijke aantal bewijsmiddelen van verschillende aard kan niet bedoeld zijn dat sprake is van een bewijsmiddel dat enkel en alleen (‘sole’) aan een bewezenverklaring ten grondslag ligt. Het gaat dus kennelijk slechts om het beslissend (‘decisive’) zijn van een bewijsmiddel. De nadere toelichting op de cassatieschriftuur werkt dit onder verwijzing naar de schriftuur slechts enigszins uit voor de verzochte getuigen [verbalisant 1] en [betrokkene 12] . Ik beperk mij daar dus toe.
50. Voor wat betreft [verbalisant 1] zou het beslissende karakter van het bewijsmiddel blijkens de nadere toelichting (p. 10) reeds zijn toegelicht in het in de cassatieschriftuur onder 35 t/m 37 gestelde. Ik lees daar wel over het belang van het proces-verbaal van de [verbalisant 1] voor de bewezenverklaring, maar niet over het beslissende karakter ervan. De nadere toelichting bij [betrokkene 12] (p. 11) verwijst naar het in de cassatieschriftuur onder 105 gestelde. Ik citeer: “…rust het bewijs dat rekwirant de hem verweten feiten heeft gepleegd in belangrijke mate op de verklaringen van [betrokkene 12] en de verklaring van [medeverdachte] ...”. Uit deze onderbouwing blijkt al van een beslissend karakter geen sprake is. Hetgeen in de nadere toelichting is aangevoerd vormt daarmee geen grond voor enige bijstelling van mijn standpunt dat het eerste middel kan worden verworpen.
51. Het tweede middel klaagt dat onbegrijpelijk is de afwijzing van het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD en van [HH] B.V.
52. Het tussenarrest van 20 juni 2013 houdt in voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
“Standpunt verdediging
De verdediging heeft bij schriftuur (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina’s 18 en 19) en aanvullende schriftuur (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina’s 6 en 7) verzocht om toevoeging van dan wel inzage in de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD en [HH] B.V. over de periode 1998-2003 (de planvoorbereidingsfase) en 2004-2006 (de realiseringsfase), waaronder alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede de tekeningen op A0-formaat. Ook wordt verzocht om kennisname of voeging van alle verslagen van bouwvergaderingen in het project Eurocenter (aanvulling schriftuur, pagina 6).
Standpunt openbaar ministerie
Het openbaar ministerie staat afwijzend tegenover toewijzing van het verzoek. Het openbaar ministerie ziet geen reden, ook niet in voor verdachte ontlastende zin, het dossier uit te breiden met de complete projectadministraties en/of de verslagen van bouwvergaderingen in het project Eurocenter. Het openbaar ministerie wijst erop dat het niet beschikt over bedoelde stukken, maar ook dat het verzoek onbepaald is. Daarnaast is het openbaar ministerie van mening dat door de gevraagde stukken geen inzicht wordt verkregen in de strafbare feiten die de verdachte worden verweten en dat daarmee die stukken niet relevant zijn voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing (brief openbaar ministerie d.d. 21 maart 2013, pagina’s 23 en 24).
Beoordelingsmaatstaf
Voorop wordt gesteld dat het verzoek ziet op stukken die niet in het bezit zijn van het openbaar ministerie en door middel van een strafvorderlijk dwangmiddel zouden moeten worden gevorderd bij genoemde architectenkantoren. Het gaat hier naar het oordeel van het hof daarom niet om processtukken in de zin van artikel 149a Sv (vgl. TK 32468, MvT). De vraag is dan ook of de toewijzing van het verzoek tot het opvragen van stukken door middel van een strafvorderlijk dwangmiddel noodzakelijk is.
Beoordeling verzoek
Het hof overweegt en beslist als volgt.
De raadsman heeft -in de kern- aan het verzoek ten grondslag gelegd dat uit deze stukken zou blijken dat er sprake is geweest van aanzienlijke planwijzigingen (aanvulling schriftuur, pagina 6).
Uit de aanvullende schriftuur (pag. 2 onder 2 en pag. 6 onder 18) volgt dat door de teruggave van een grote hoeveelheid (21 dozen) door de FIOD bij onder andere [getuige 21] in beslag genomen stukken, de verdediging de beschikking heeft over een aanzienlijke hoeveelheid - haars inziens - ontlastende stukken. De verdediging moet aldus in staat zijn ruim vóór de verdere inhoudelijke behandeling nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen die in haar ogen ontlastend zijn. Het hof acht, gelet hierop, maar ook gelet op de onbepaaldheid van het verzoek, toewijzing van het verzoek tot opvordering van stukken niet noodzakelijk.”
53. In de aanvulling op de schriftuur ex 410 Sv van 7 maart 2013 is het in het middel bedoelde verzoek als volgt onderbouwd:
“2. Onderhavige aanvulling op de appelschriftuur is mede gefundeerd op het gegeven dat appellant op 16 januari 2013 werd geconfronteerd met een teruggave door de FIOD van een grote hoeveelheid destijds in beslag genomen stukken bij [FF] , [getuige 21] en/of appellant zelf. Het betrof een eenentwintigtal dozen, welke tot verbijstering van appellant een grote hoeveelheid materiaal bevatte die zijn ter zitting in eerste aanleg verstrekte toelichting op de realiteit van de verrichte werkzaamheden ondersteunt en in die zin als ontlastend bewijsmateriaal dient te worden gekwalificeerd.
(…)
16. Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging reeds verzocht toe te voegen aan het procesdossier:
(a) de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD te Glenn Ellyn, Illinois, Verenigde Staten, daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004-2006.
(b) de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [HH] B.V. te Heerlen, daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004-2006.
17. De verdediging wenst dit verzoek uit te breiden naar de periode 1998-2006. Het verzoek ziet derhalve op de administratie in de planvoorbereidingsfase (1998-2003) en de realiseringsfase (2004-2006). Het belang van de verdediging is daarin gelegen dat uit de administratie dient te blijken dat er in de planvoorbereidingsfase (1998-2003) sprake was een aanzienlijk aantal planwijzigingen. Daarnaast is de administratie illustrerend voor de gevolgen van de splitsing tussen de architectenwerkzaamheden tussen [S] en AGS, in het bijzonder ten aanzien van de kosten en de ontwerpwerkzaamheden. De betreffende administraties dienen derhalve in het kader van de bewijsvraag van art. 350 Sv aan het procesdossier te worden gevoegd”.28.
54. Volgens de stellers van het middel is de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk. Daartoe nemen zij in de toelichting op het middel tot uitgangspunt dat: “uit de door de verdediging gegeven onderbouwing (…) duidelijk [wordt] welk (bewijsrechtelijk) belang met de verzoeken wordt gediend, namelijk dat van de beantwoording van de vraag of de in de tenlastelegging vermelde vergoeding (feit 1), honorarium (feit 2) resp. bedragen (feit 3) in werkelijkheid betrekking hadden op de in de onderscheidenlijke geschriften vermelde werkzaamheden of niet” (nr. 10 van de toelichting).
55. Dat het verzoek ertoe strekte helder te krijgen of de in de tenlastelegging opgenomen geldbedragen daadwerkelijk betrekking hadden op verrichte werkzaamheden, valt in de onderbouwing van het verzoek echter niet te lezen. Daar lees ik slechts dat de verdediging heeft verzocht complete projectadministraties van twee architectenbureaus over een tijdsbestek van negen jaren in beslag te nemen en in het dossier te voegen omdat daaruit (slechts) zou kunnen blijken dat sprake is geweest van planwijzigingen en omdat deze administraties “illustrerend” zijn ten aanzien van kosten en ontwerpwerkzaamheden. Niet aangevoerd is dat uit deze administraties kan blijken dat in het kader van die planwijzigingen is gesproken over aanvullende vergoedingen, of dat dergelijke vergoedingen daadwerkelijk zijn gevraagd, overeengekomen en/of betaald. In de schriftuur wordt aldus een nieuwe onderbouwing aan het verzoek gegeven. Aan de begrijpelijkheid van de afwijzing van het oorspronkelijke verzoek kan zulks echter niet afdoen.
56. Ook voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de verdediging al over ontlastende stukken beschikt niet betekent dat de in het middel bedoelde stukken niet meer relevant zijn, kan het middel niet tot cassatie leiden. Kennelijk ziet de gewraakte overweging van het hof niet op ontlastende stukken als zodanig, maar heeft zij slechts het oog op de door de verdediging in de onderbouwing van het verzoek bedoelde stukken waaruit volgens haar reeds kon blijken dat van meerwerk sprake is geweest. Dat het hof, onder die omstandigheden, verlangde dat het zeer verstrekkende en algemeen geformuleerde verzoek nadere werd gemotiveerd, is niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik nogmaals op dat het verzoek er blijkens de onderbouwing daarvan niet toe strekte helderheid te krijgen omtrent de in nr. 15 van die toelichting genoemde “hamvraag”: “of aan de in de tenlasteleggingen genoemde bedragen (…) reële (extra) werkzaamheden als gevolg van ingrijpende planwijzigingen en daaruit voortvloeiende betalingen ten grondslag lagen”. Volgens die onderbouwing ging het slechts om de vraag of er sprake is geweest van (extra) werkzaamheden.
57. Het middel faalt.
58. Het derde middel behelst ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 telkens de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van valselijk opmaken en dat het opzet van de verdachte op dat valselijk opmaken was gericht.
Feit 3
59. Bij de onder 3 bewezenverklaarde valsheid in geschrift gaat het, kort gezegd, om een brief van Bouwfonds Ontwikkeling BV gericht aan [FF] , waarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat er voor een bedrag aan € 1.900.000,– aan meerkosten bestaan en een bedrag van € 2.545.000,– wegens detailengineering moet worden gereserveerd, alsook dat die bedragen aan Bouwfonds Ontwikkeling BV mogen worden gefactureerd.
60. In de toelichting op het middel valt allereerst de klacht te onderscheiden dat onbegrijpelijk is dat het hof als uitgangspunt heeft genomen de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] dat hij bij de medeverdachte [betrokkene 12] ‘een potje’ heeft gecreëerd (toelichting nr. 9). Daartoe wordt aangevoerd dat [medeverdachte] blijkens zijn als bewijsmiddelen 14, 15 en 16 gebezigde verklaringen sprak over de detailengineering en niet over het bedrag van € 1.900.000,– aan meerkosten. In zoverre kan het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De (paragraaf uit de) brief waarover [medeverdachte] in zijn als bewijsmiddel 14 gebezigde verklaring spreekt is door het hof als bewijsmiddel 13 gebezigd. Het gaat daar (en bij [medeverdachte] dus) om het bedrag van € 1.900.000,–.
61. Voorts wordt in de toelichting uitgebreid het punt gemaakt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er geen meerwerk heeft plaatsgevonden (nrs. 10-23). Volgens de stellers van het middel is die vaststelling in het onderhavige geval wel vereist, omdat deze het “automatisch bewijs” vormt voor het verwijt dat die geldbedragen (dus) niet op dat meerwerk en die detailengineering zagen (nrs. 3 en 4). De stellers van het middel draaien de logica echter om. Ook al zou er meerwerk hebben plaatsgevonden, betekent dat namelijk niet – laat staan “automatisch” – dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring opgenomen geldbedragen op dat meerwerk betrekking hebben. Dat de brief van 3 november 2013 vermeldt dat de geldbedragen zagen op (al dan niet bestaande) meerkosten en (de al dan niet plaatsgevonden) detailengineering doet daaraan niet af, nu het verwijt juist is dat die vermelding vals was.
62. Het oordeel van het hof dat die vermelding vals was, is voorts niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen namens verdachte is aangevoerd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 oktober 2014 en de aldaar voorgedragen pleitnota (onder 74) zou de vergoeding voor meerwerk immers zien op interne kosten van [FF] en kosten van haar adviseurs, met name de architect. Blijkens de als bewijsmiddelen 24, 25, 26 en 27 van de ingeschakelde architecten – laat ik het voor de overzichtelijkheid daartoe beperken29.– houden in dat geen aanvullende kosten zijn gefactureerd en dat evenmin meerwerkkosten door [FF] zijn vergoed of betaald. Dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat geen sprake is van meerwerk doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat sprake is van valsheid dus niet af.
63. Aan het betoog (nrs. 24-26) dat de vraag of de “overeenkomst” van 3 november 2003 een vergoeding regelt die reeds door een overeenkomst werd gedekt van civielrechtelijke aard is (en hooguit kan leiden tot een terugvorderingsactie van het onverschuldigd betaalde behoort te leiden), ga ik voorbij. Het hof heeft immers vastgesteld dat sprake was van een valse overeenkomst. Niet omdat het vragen van aanvullende vergoedingen voor meerwerk met die eerdere overeenkomst in strijd was, maar omdat die gevraagde aanvullende vergoedingen niet op meerwerk zagen.
64. Voorts wordt in de toelichting op het middel (nrs. 27-33) geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte wist dat de inhoud van de brief van 3 november 2003 vals was. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte] noch uit andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte vóór de brief van 3 november 2003 “enige wetenschap had van een verdeling van opbrengsten uit het project”.
65. Ook hier gaan de stellers van het middel langs de kern van de zaak. Het gaat er niet om of de verdachte wist waarvoor [medeverdachte] het bedrag van € 1.900.000,– dat bij Bouwfonds Ontwikkeling B.V. onder de noemer van “meerkosten” zou worden gefactureerd daadwerkelijk wilde aanwenden, relevant is slechts dat verdachte wist dat dat bedrag geen betrekking had op meerkosten. Dat verdachte zulks moet hebben geweten, kan voorts zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Verdachte was immers binnen [FF] niet alleen degene die (eind)verantwoordelijk was voor de projectontwikkeling, hij onderhandelde voorts zelf met Bouwfonds over geld.30.
66. Ten overvloede heeft het hof in dat verband voorts nog gewezen op de zogenoemde snijvleesaantekeningen. Uit die door de verdachte opgestelde aantekeningen heeft het hof afgeleid dat verdachte op aanwijzingen van [medeverdachte] ermee heeft ingestemd dat door [FF] onder meer het bedrag van € 1.900.000,– aan derden zou worden doorbetaald, zonder dat daarvoor een titel bestond, althans zonder dat verdachte vragen heeft gesteld over de titel waaronder die doorbetalingen werden gedaan. Dat het hof daarin een bevestiging heeft gezien voor zijn oordeel dat verdachte wist dat genoemd bedrag in ieder geval niet zag op meerwerk, is niet onbegrijpelijk. De klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte wetenschap had, faalt derhalve.
67. Dat, zoals tot slot in nr. 33 van de toelichting nog wordt gesteld, de verklaring van T.R.G. [getuige 16] , verdachtes medewerker bij [FF] , inhoudt dat verdachte hem heeft gevraagd (met het oog op factureren aan Bouwfonds) een inschatting van de meerkosten te maken, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af. Uit die verklaring kan hooguit worden afgeleid dat verdachte [getuige 16] niet heeft verteld dat die (in te schatten) meerkosten niet daadwerkelijk zouden worden gefactureerd.
68. De toelichting op het middel klaagt voorts over het oordeel van het hof dat de afspraak dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000,– toekomt voor detailengineering in strijd met de waarheid is gemaakt (p. 11 van het bestreden arrest). Daartoe wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte wist dat [medeverdachte] voornemens was dat bedrag (geheel) aan [betrokkene 12] door te betalen (nr. 40 en 41 van de toelichting). Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden, omdat de stellers van het middel hier niet aan de kern van de zaak raken. Het gaat erom of in de in de bewezenverklaring bedoelde brief is opgenomen dat aan Bouwfonds een bedrag van € 2.545.000,– voor detailengineering mocht worden gefactureerd, terwijl verdachte – in ieder geval, en dat is hier voldoende – wist dat het bedrag daarop geen betrekking had.
69. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt over de (hoofd)verantwoordelijke positie van verdachte in het project, moet verdachte hebben geweten dat de kosten en risico’s die in de in de bewezenverklaring bedoelde brief van 3 november 2003 (nogmaals en nu onder de titel “detailengineering”) werden opgevoerd reeds door de oorspronkelijke overeenkomst van juli 2001 werden gedekt. Het oordeel van het hof dat verdachte in ieder geval moet hebben geweten dat het bedrag van € 2.545.000,– geen betrekking had op detailengineering, is niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel over dit oordeel klaagt (nr. 42 van de toelichting) kan het dus evenmin tot cassatie leiden.
Feit 1
70. De onder 1 bewezenverklaarde valsheid in geschrift ziet, kort gezegd, op een schriftelijke (deel)opdrachtbevestiging, waarin in strijd met de waarheid is vermeld dat [S] en/of [T] werkzaamheden zullen verrichten en daarvoor van [FF] een vergoeding van € 1.360.000,– zullen ontvangen.
71. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan onder meer worden afgeleid dat de bedoelde werkzaamheden niet door [S] en/of [betrokkene 12] , maar door een andere partij zijn verricht (bewijsmiddel 46), alsook dat de verdachte zonder verder vragen te stellen vervolgens op verzoek van [medeverdachte] genoemd geldbedrag aan [betrokkene 12] van [S] heeft overgemaakt nadat [medeverdachte] had gezegd dat hij aan [betrokkene 12] “nog bepaalde betalingsverplichtingen had” (bewijsmiddel 49). Het hof trekt uit zijn vaststellingen de conclusie dat:
“de verdachte wist dat de ten laste gelegde deelopdracht tussen [getuige 21] en [S] (in strijd met de inhoud daarvan) niet diende tot het verstrekken van een opdracht aan [S] tegen een reële vergoeding, maar in werkelijkheid slechts diende om een betaling te bewerkstelligen van [getuige 21] aan de medeverdachte [betrokkene 12] . De verdachte heeft hieraan actief meegewerkt.
Aangezien de verdachte wist dat [getuige 21] op grond van de (valse) deelopdracht € 1.360.000 zou gaan betalen aan [betrokkene 12] , welke betalingen door de overeenkomst evident een onjuist karakter zouden krijgen, acht het hof voorts bewezen dat de verdachte tot oogmerk had de deelopdracht als echt en onvervalst te gebruiken”.31.
72. De toelichting op het middel klaagt ten eerste dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [medeverdachte] verdachte heeft “geïnformeerd over het feit dat deze handelswijze deel uitmaakt van een samenzwering tussen hem en [betrokkene 12] waarbij bij [betrokkene 12] een ‘potje’ wordt gecreëerd waarover [medeverdachte] vrijelijk kan beschikken” (nr. 50). De stellers van het middel miskennen dat dit niet is waarom het gaat. Het gaat er slechts om dat in de in de bewezenverklaring bedoelde schriftelijke opdrachtbevestiging de betaling van een bedrag van € 1.360.000,– van een titel werd voorzien (“werkzaamheden in de fasen bouwvoorbereiding en bestek en uitvoering en oplevering”) terwijl die titel, naar verdachte wist, onjuist was.
73. Ook voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen weliswaar kan volgen dat [S] niet eens in staat was de in de bewezenverklaring bedoelde werkzaamheden (in Nederland) te verrichten maar dat niet kan dat de verdachte zulks wist, gaan de stellers van het middel langs het punt heen. Het gaat er (slechts) om dat verdachte wist dat [S] bedoelde werkzaamheden niet voor [FF] zou verrichten.
74. De toelichting op het middel richt zich voorts op de (ook hier weer) ten overvloede overweging van het hof, waarin het hof wijst op de door verdachte opgestelde snijvleesaantekeningen. In die aantekeningen is de verdeling van de gelden van project Eurocenter opgenomen waarin ook de ‘betalingsverplichtingen’ van [medeverdachte] werden afgewikkeld. Zie ik het goed, dan willen de stellers van het middel klagen dat uit de omstandigheid dat in die aantekeningen ook wordt gesproken van een bedrag van € 1.360.000,– slechts kan worden afgeleid dat [medeverdachte] wist dat het bedrag aan [betrokkene 12] zou worden doorbetaald teneinde bij [betrokkene 12] een ‘potje’ te creëren. Dat verdachte zulks wist, zou daaruit niet kunnen worden afgeleid, omdat het hier gaat om aantekeningen van [medeverdachte] die door de verdachte slechts zijn overgeschreven.32.De overweging van het hof houdt echter niet in dat verdachte wist dat een potje werd gecreëerd. Uit de omstandigheid dat de verdachte het bedrag overschreef van [medeverdachte] heeft het hof kennelijk (slechts) afgeleid dat dat bedrag dus niet tot stand is gekomen door het maken van een berekening van een reële vergoeding van door [S] te verrichten werkzaamheden.33.Die vaststelling bevestigt het hof daarom in zijn oordeel dat verdachte wist dat het bedrag van € 1.360.000,– geen betrekking had op dergelijke werkzaamheden. Dat is niet onbegrijpelijk, zodat het middel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.
75. Voor zover in de toelichting op het middel tot slot wordt geklaagd dat het hof “ten onrechte” de door de verdediging overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 12] niet bij zijn oordeel heeft betrokken – de bewezenverklaring steunt slechts op diens ten overstaan van de FIOD-ECD afgelegde verklaringen (bewijsmiddelen 45, 47, 50, 51, 52 en 53) – kan het middel evenmin tot cassatie leiden; de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is immers aan de feitenrechter.
Feit 2
76. De onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift heeft, kort gezegd, betrekking op een bevestigingsbrief, waarin in strijd met de waarheid is vermeld dat met [FF] is afgesproken dat [S] en/of [T] planwijzigingen en aanpassingen in constructietekeningen zullen doorvoeren voor een honorarium van € 400.000,–.
77. Ook hier gaat het om het creëren van een valse titel (dit maal het doorvoeren van “planwijzigingen en constructietekeningen”) voor een betaling. Ook hier klagen de stellers van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte niet wist dat aan het bedrag van € 400.000,– geen (aanvullende) werkzaamheden van [S] en/of [T] ten grondslag lagen en dat [medeverdachte] bij [betrokkene 12] ‘een potje’ had gecreëerd. Ook hier gaan de stellers van het middel echter langs het punt heen. Slechts van belang is dat de verdachte wist dat betaling van € 400.00,– niet zag op de in de bewezenverklaring genoemde werkzaamheden. Dat verdachte dat moet hebben geweten, heeft het hof niet onbegrijpelijk onder meer gebaseerd op zijn vaststellingen dat het ging om werkzaamheden van zeer ondergeschikte aard die geen betaling van € 400.000,– rechtvaardigden (bewijsmiddel 64), dat die hier bedoelde planwijzigingen en aanpassingen niet door [S] en/of [betrokkene 12] Architects maar door AGS respectievelijk de constructeur zouden moeten doorgevoerd (bewijsmiddel 64) alsook dat niet [FF] (maar Bouwfonds) de opdrachtgever van [betrokkene 12] was (bewijsmiddel 65).
78. De klacht dat het hof niet de door verdediging overgelegde schriftelijke verklaringen en wel diens ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebezigd, faalt vanwege de hiervoor genoemde selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.
79. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
80. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat waar [medeverdachte] in zijn (als bewijsmiddel 16 gebezigde) verklaring van 29 oktober 2012 spreekt van “detailengineering” hij doelt op een betaling van € 1.360.000,– en niet op het in de tenlastelegging (en bewezenverklaring) van feit 3 genoemde bedrag van € 2.545.000,–.
81. Zo de in het middel bedoelde stellingname reeds als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt – veeleer lijkt immers sprake van een argument voor het door de verdediging ingenomen standpunt dat het bedrag van € 2.545.000,– een reële vergoeding was voor in het kader van “nadere planuitwerking” gemaakte kosten34.– kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof is niet van bedoeld standpunt afgeweken. Het hof heeft slechts overwogen dat de betaling van het bedrag van € 2.545.000,– zich alleen laat verklaren als ook ten aanzien van dat bedrag wordt aangenomen dat het ertoe strekte een potje te vormen.35.Het hof heeft de in het middel bedoelde verklaring [medeverdachte] dus niet aldus opgevat dat [medeverdachte] daar verklaart dat met het bedrag van € 2.545.000,– een potje werd gevormd, het heeft slechts geoordeeld dat de gang van zaken rond het bedrag van € 2.545.000,– vergelijkbaar moet zijn geweest met de door [medeverdachte] in zijn verklaring ten aanzien van een ander bedrag beschreven gang van zaken.36.
82. Het middel faalt.
83. Het vijfde middel klaagt dat het oordeel van het hof ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 en 4 dat sprake is van medeplegen ontoereikend is gemotiveerd.
84. Volgens de stellers van het middel heeft het hof slechts vastgesteld dat verdachte contacten heeft onderhouden, er mede voor heeft zorggedragen dat de in de bewezenverklaring bedoelde brieven werden opgemaakt en in één geval een brief zelf heeft medeondertekend. Het intellectuele gewicht ligt echter bij [medeverdachte] .
85. Dat het plan om potjes te creëren en het daarop gerichte plegen van de onder 1 t/m 4 bewezenverklaarde feiten van [medeverdachte] afkomstig was, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat ook anderen, zoals verdachte, als medepleger van die feiten kunnen worden aangemerkt. De bijdragen die medeplegen opleveren, zullen immers doorgaans worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.37.Door te stellen dat verdachte slechts contacten heeft onderhouden en er mede zorg voor heeft gedragen dat de bedoelde brieven werden opgemaakt, wordt de rol van verdachte in de uitvoeringsfase wel erg marginaal voorgesteld. Uit de vaststellingen van het hof leid ik af dat verdachte op verzoek van [medeverdachte] de uitvoering van bedoelde feiten heeft gecoördineerd door – inderdaad – contacten te (leggen en) onderhouden en er mede zorg voor te dragen dat bedoelde brieven werden opgesteld.38.Dat het hof – niet tegenstaande de leidende en controlerende rol van [medeverdachte] – die coördinerende rol van de verdachte39.niet als slechts ondersteunend heeft aangemerkt is niet onbegrijpelijk.
86. Het zesde middel klaagt met twee deelklachten dat het hof de verklaringen van [medeverdachte] heeft gedenatureerd.
87. Uit de toelichting op het middel blijkt dat eerste deelklacht niet zozeer een denatureringsklacht inhoudt, als wel bedoelt te klagen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het hof heeft overwogen, de in de bewezenverklaring onder 3 bedoelde brief “in overleg met de verdachte” is tot stand gekomen40., dat [medeverdachte] verdachte “opdracht heeft gegeven” om gelden over te maken41., of dat verdachte met [medeverdachte] en [betrokkene 12] een “afspraak heeft gemaakt” dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000,– toekomt voor detailengineering.42.
88. Ten aanzien van het oordeel dat sprake is geweest van overleg wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts zou zijn af te leiden dat verdachte bedoelde brief heeft ondertekend en niet dat verdachte (door het voeren van overleg of door het al dan niet in opdracht van [medeverdachte] opstellen van een concept) betrokken is geweest bij de totstandkoming van de inhoud van de brief. Of de verdachte bij het vaststellen van de concrete (tekstuele) inhoud van de brief is betrokken geweest, is echter niet relevant. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat bedoelde brief tot stand is gekomen alsook dat deze is ondertekend door Lesmeister en door verdachte, een en ander nadat [medeverdachte] met Lesmeister en verdachte had gesproken (bewijsmiddel 15). Het oordeel van het hof dat verdachte na overleg door het tekenen van de brief aan de totstandkoming van die brief heeft bijgedragen kan zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.Het oordeel van het hof dat [medeverdachte] aan verdachte “een opdracht” heeft gegeven, zou onbegrijpelijk zijn nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat wanneer [medeverdachte] aan verdachte “een voorstel” of “suggestie” deed verdachte reeds uit zichzelf op de voorgestelde of gesuggereerde manier handelde. Daarvoor was, als ik het betoog van de stellers van het middel goed begrijp, helemaal geen “opdracht” nodig. De als bewijsmiddelen 14 en 15 gebezigde verklaringen van [medeverdachte] houden in dat [medeverdachte] over zichzelf zegt dat hij “voldoende autoriteit” heeft om “iets te doen” (beter gezegd, gedaan te krijgen; PV) respectievelijk dat de omstandigheid dat verdachte zonder vragen zaken op de door [medeverdachte] gewenste manier regelde duidt op het “vertrouwen dat ik ( [medeverdachte] ; PV) blijkbaar genoot, of noem het een mengeling van vertrouwen, betrouwbaarheid, autoriteit en overwicht”. Dat het hof de in die sfeer door [medeverdachte] gedane suggesties of voorstellen als opdrachten heeft geduid, is niet onbegrijpelijk.Evenmin onbegrijpelijk is tot slot het oordeel dat verdachte “een afspraak” heeft gemaakt dat [FF] in strijd met de waarheid wegens “detailengineering” een bedrag van € 2.545.000,– toekomt. Ik treed niet in herhaling en verwijs naar hetgeen ik ten aanzien van het derde middel heb opgemerkt.
89. De tweede deelklacht luidt dat het hof een verklaring van [medeverdachte] heeft gedenatureerd door deze in de aanvulling bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv als bewijsmiddel 73 weer te geven:
“Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaats gevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [verdachte] besproken.”
90. Aangevoerd wordt dat het hof heeft weggelaten dat die verklaring ook inhoudt:
“Ik bestrijd dat het daarbij ging om wederrechtelijk verkregen gelden”.
91. Zoals eerder uitvoerig is besproken, heeft het hof geoordeeld dat de gelden (wel) een criminele herkomst hadden, nu er betalingen hebben plaatsgevonden op basis van valse titels. Dat het hof bedoeld gedeelte van de verklaring onbetrouwbaar heeft geacht en niet heeft opgenomen in de bewijsmiddelen, is dan ook niet onbegrijpelijk. Hoe het weglaten van de passage over de (gestelde) herkomst van de gelden, ertoe kan leiden dat het wel betrouwbaar geachte en weergegeven deel wordt gedenatureerd vermag ik niet in te zien. De verklaring heeft immers (slechts) betrekking op de verdeling. Het betoog in de toelichting op het middel dat door de verklaring met weglating van bedoeld gedeelte weer te geven, daaruit thans kan worden afgeleid dat verdachte wist dat het ging om gelden met een criminele herkomst, kan ik niet volgen.43.
92. Het zevende middel klaagt ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde “witwassen” dat het oordeel van het hof dat het geldbedrag van € 1.760.000,– “afkomstig was uit enig misdrijf” ontoereikend is gemotiveerd.
93. Ik bespreek slechts de kernklacht uit de toelichting. Dat de overige opmerkingen, zo deze reeds als deelklachten moeten worden aangemerkt, niet tot cassatie kunnen leiden zodanig evident dat dat geen motivering behoeft.
94. Volgens de stellers van het middel kan van witwassen slechts sprake zijn, indien het grondmisdrijf heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de verweten verhullingshandelingen. De bewezenverklaring zou ontoereikend zijn gemotiveerd, nu niet kan blijken dat na betaling van de in feit bedoelde vergoeding van € 1.360.000,– en van het in feit 2 bedoelde honorarium van € 400.000,– door [FF] aan [betrokkene 12] (in totaal dus het in feit 4 bedoelde bedrag van € 1.760.000,–) verhullingshandelingen hebben plaatsgevonden. De valse facturatie van [betrokkene 12] aan [FF] kan niet zowel grondfeit als verhullingshandeling opleveren.
95. De stellers van het middel kiezen een juist uitgangspunt. Een grondfeit kan inderdaad in beginsel niet tevens verhullingshandeling zijn. Zou dat anders zijn, immers geen sprake zijn van “uit misdrijf afkomstige” gelden. De stellers zien echter over het hoofd dat het grondfeit hier niet wordt gevormd door het versturen en betalen van valse facturen van [betrokkene 12] aan [FF] (feiten 1 en 2). Het grondfeit is het versturen en (laten) betalen van valse facturen van [FF] aan Bouwfonds (feit 3). De door dat misdrijf verkregen gelden zijn (deels) verborgen en verhuld door die gelden door te betalen aan [betrokkene 12] (feiten 1 en 2).
96. Het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
97. Het achtste middel klaagt met tweedeelklachten over de onder 5 bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie.
98. De eerste deelklacht luidt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte in de periode 16 oktober 2004 tot en met 13 november 2007 heeft deelgenomen aan de in de bewezenverklaring bedoelde criminele organisatie. Uit die bewijsmiddelen kan in ieder geval blijken van handelen van vóór 15 oktober 2004 en aldus van handelingen in de in de bewezenverklaring genoemde periode. Dat is voldoende.44.
99. De tweede deelklacht dat het oordeel van het hof dat het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van misdrijven ontoereikend is gemotiveerd. Hetgeen daartoe in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, betreft grotendeels een herhaling van hiervoor reeds besproken klachten of zijn klachten van dezelfde orde: niet zou kunnen blijken dat bepaalde in rekening gebrachte bedragen ook rechtmatig hadden kunnen worden gevorderd. Het punt is en blijft echter dat de bedragen niet rechtmatig maar onder een valse titel werden gevorderd.45.
100. Voor zover wordt geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddel niet kan blijken dat sprake was van voldoende structuur en duurzaamheid om van een criminele organisatie te kunnen spreken, faalt het middel eveneens. Reeds uit de in de toelichting aangehaalde overweging van het hof blijkt hiervan. Dat [medeverdachte] niet aan ieder lid van de organisatie dezelfde of evenveel informatie verschafte, behoeft aan het bestaan van die organisatie niet – en zeker niet zonder meer – af te doen.
101. De klacht tot slot dat niet kan blijken dat verdachte in zijn algemeenheid wetenschap had dat het oogmerk van de organisatie was gericht op het plegen van misdrijven, faalt. Uit de bespreking van de voorgaande middelen blijkt waarom.
102. Het negende middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de redelijke termijn in het licht van hetgeen daaromtrent is aangevoerd, ontoereikend heeft gemotiveerd.46.
103. Het bestreden arrest houdt in:
“Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden.
Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden.
Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 13 november 2007 kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte meer dan vijf jaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 3 januari 2013, de datum waarop namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan twee jaren in beslag genomen.
Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 13 november 2007 heeft plaatsgevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van verdachte en in de zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen.”
104. Op zichzelf is het oordeel van het hof dat de duur van de onderhavige strafzaak gelet op de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier niet kan worden aangemerkt als overschrijding van de redelijke termijn, niet onbegrijpelijk. Dat ook onderzoek in zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden dat niet steeds van direct belang is geweest in de zaak van verdachte of dat vertragingen niet (steeds) voor rekening van de verdediging zijn te brengen, doet daaraan niet af. Ook de ingewikkeldheid van de zaak, waaronder begrepen het belang van gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten, is immers een factor die in die beoordeling mag worden betrokken.47.
105. Ter terechtzitting in eerste aanleg op 18 maart 2011 is (tijdens de gelijktijdige behandeling van de zaak van verdachte en enkele medeverdachten) de rechtbank gewraakt. Dit wrakingsverzoek is toegewezen. De rechtbank heeft, in andere samenstelling, het onderzoek hervat op 7 maart 2012. Het oordeel van het hof dat ook deze vertraging in de behandeling van de zaak is ingegeven door de complexiteit van de materie is evenmin onbegrijpelijk. Niet alleen de behandelende strafkamer van de rechtbank moet opnieuw worden samengesteld hetgeen de nodige planning vergt bij een onderzoek als het onderhavige, maar bovendien moet er voldoende voorbereidingstijd (leestijd van het zeer omvangrijke dossier) zijn. Indien mijn standpunt niet wordt gevolgd, zal de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kunnen afdoen en de opgelegde gevangenisstraf kunnen verminderen.48.
106. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
107. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
108. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 29‑03‑2016
De onder 5 bewezenverklaarde deelneming overstijgt project Eurocenter.
Gerechtshof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:632.
Vgl. specifiek over deze getuige de schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 12, de nadere aanvullingen daarop van 7 maart 2013, p. 4 en 4 april 2013, p. 4-5 en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2013, p. 4.
Vgl. ook de in nr. 35 van de schriftuur weergegeven (niet voor het bewijs gebezigde) passage: “Gezien het bovenstaande vermoeden wij, verbalisanten, dat de betaling (…) niet ziet op daadwerkelijk uitgevoerde architectwerkzaamheden”.
Daarbij merk ik op dat niet is aangevoerd dat in het proces-verbaal niet de “redenen van wetenschap” zijn vermeld en het verzoek er kennelijk niet op zag duidelijkheid te krijgen over de vraag welke stukken wel ten behoeve van het proces-verbaal zijn gebruikt.
HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9.
Schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 11-12, waarbij wordt opgemerkt dat: [verbalisant 2] contact heeft gehad met [getuige 3] omtrent het derdenonderzoek bij [FF] N.V. en verdachte toen onmiskenbaar subject van onderzoek was.
De nadere aanvulling op die schriftuur van 4 april 2013, p. 4.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2013.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 februari 2014, p. 7.
Vgl. de schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 13-14, nadere aanvullingen daarop van 7 maart 2013, p. 4 en 4 april 2013, p. 5-7 en de ter terechtzitting van 31 mei 2013 overgelegde pleitnota, p. 10-11.
Dat lijkt in ieder geval voor de hand te hebben gelegen ten aanzien van hetgeen werd verklaard door de hierna nog te bespreken getuige [betrokkene 12] van [S] , het bureau waarvoor [betrokkene 18] en [betrokkene 19] werkzaam waren.
Vgl. in die zin ten aanzien van de in cassatie aan te leggen toetsing HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.76. Zie voor (een bevestigend antwoord op) de vraag of voortbouwend appel een factor bij de beoordeling van een getuigenverzoek kan zijn HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:379 (strafzaak) waarin wordt verwezen naar HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2675 (ontnemingszaak).
Proces-verbaal terechtzitting hoger beroep 31 januari 2014 en de brief van de verdediging aan het hof van 30 januari 2014, p. 4-5, waarin als verklaring van Trimp over een betaalde aanvullende vergoeding wordt aangehaald: “Ik vind het geen gek bedrag voor de werkzaamheden die ervoor zijn verricht. Het was geld voor drie jaar werk van [S] , met de heer [betrokkene 18] , de heer [betrokkene 12] en mensen in Chicago. Of [S] ook op een andere wijze werd betaald weet ik niet”.
Het gaat hier om handgeschreven notities van de verdachte, die in deze zaak ook bekend zijn komen te staan als de ‘Snijvleesaantekeningen’, p. 9 van het bestreden arrest.
Proces-verbaal van de terechtzitting van 31 mei 2013, p. 4.
Aanvulling op de schriftuur ex 410 Sv van 7 maart 2013, p. 5.
Vgl. de schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 16.
Schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 16.
Aanvulling op de schriftuur ex 410 Sv van 7 maart 2013, p. 5 en die van 4 april 2013, p. 16.
Ter terechtzitting van 31 mei 2013 overgelegde pleitnota, p. 11.
Aanvulling op de schriftuur ex 410 Sv van 4 april 2013, p. 8.
Zie de brief van de verdediging aan het hof van 30 januari 2014, p. 3-5. Als ik het goed begrijp, wil men met de term “zakelijkheid” van betaling of vergoeding aangeven dat aan die betaling of vergoeding ook daadwerkelijk een bonafide betalingsverplichting ten grondslag lag.
Schriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, p. 17-18.
Gedoeld wordt op EHRM 15 december 2011, appl. no. 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja and Tahery v. United Kingdom) en 15 december 2015, appl. 9154/10 (Schatschaschwili v. Germany).
Ik meen mij ook daartoe te kunnen beperken, omdat er bij de toepassing van de criteria geen dwingende volgorde is en indien een bewijsmiddel niet ‘sole or decisive’ is de andere criteria geen bespreking behoeven.
P. 2 en 6.
Zie voorts het als bewijsmiddel 18 gebezigde proces-verbaal, waaruit blijkt dat in de administratie van [FF] onder meer geen calculaties betreffende het bedrag van € 1.900.000,– zijn aangetroffen, alsook de verklaringen van andere ingeschakelde hulppersonen inhoudende dat geen aanvullende vergoedingen zijn gefactureerd of betaald (bewijsmiddelen 28-30).
[getuige 21] hield zich bezig met consultancy en financiën, p. 7 en 8 van het bestreden arrest. Vgl. de als bewijsmiddel 20 gebezigde verklaring van M.J. [getuige 17] , medewerker van verdachtes “team” bij [FF] .
Bestreden arrest, p. 13.
Bestreden arrest, p.13.
Bestreden arrest, p. 13.
Dat standpunt wordt immers in de door de verdediging op de terechtzitting van 8 oktober 2014 overgelegde pleitnota in paragraaf 6.3 (de randnummers 107 t/m 129) gemaakt. Het door het middel bedoelde “uitdrukkelijk onderbouwde standpunt” is verwoord in de nummers 115 t/m 118. Als uitgangspunt bij de motivering van de afwijking van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten geldt dat niet op ieder detail van de daaraan ten grondslag gelegde redenering behoeft te worden ingegaan (HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. YB, rov. 3.8.4). Me dunkt dat dat niet kan worden omzeild door ieder onderdeel van de redenering als apart uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te kwalificeren.
Bestreden arrest, p. 11.
Opmerkelijk genoeg betoogden de stellers van de middelen in de toelichting op het derde middel juist dat [medeverdachte] in de als bewijsmiddel 16 gebezigde verklaring met de aanduiding “detailengineering” doelde op een “apart onderdeel” van het onder 3 bewezenverklaarde feit (nr. 9), te weten het bedrag van € 2.545.000,–.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, rov. 3.2.3 met verwijzing naar HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452, waarin juist de vraag speelde of enkel (intellectuele en materiële) bijdrage vooraf ook tot het oordeel medeplegen kan leiden.
De in feit 1 bedoelde brief is door D.R. Lesmeister en verdachte getekend, nadat [medeverdachte] en opgesteld, in overleg met verdachte (bestreden arrest, p. 5); verdachte heeft de in feit 2 bedoelde overeenkomst opgesteld en heeft instructies gegeven het verder af te handelen (bewijsmiddel 44); verdachte heeft aan [betrokkene 12] aangekondigd dat deze de in feit 2 bedoelde zou ontvangen en heeft daarvoor (in ieder geval) de concepttekst opgesteld (bewijsmiddelen 62, 64 en 65).
Bestreden arrest, p. 17.
Bestreden arrest, p. 5 vijfde alinea; zie ook hiervoor over het vijfde middel.
Bestreden arrest, p. 5 laatste alinea.
Bestreden arrest, p. 11 derde alinea.
Vermoedelijk doelen de stellers van het middel ook hier weer op de al dan niet bij verdachte aanwezige wetenschap van het feit dat door [medeverdachte] “potjes” werden gecreëerd. Zoals hiervoor is uiteengezet, is die wetenschap voor bewezenverklaring van de hier aan de orde zijnde feiten echter niet relevant.
HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3728, NJ 2002, 536, rov. 3.4.
Dat geldt, naar uit de vaststelling van het hof zonder meer kan blijken, ook ten aanzien van de in toelichting op het middel bedoelde betalingen aan [R] en [KK] . Het ging hier om het uitbetalen van winstdelingen: betalingen van Bouwfonds aan [R] en Universum. Deze betalingen werden echter onder het mom van “bouwclaim” (bewijsmiddelen 75-78) door Bouwfonds aan [II] B.V. en [JJ] VOF gestort die de betalingen weer doorsluisden aan [R] en [KK] (bewijsmiddelen 80 en 82-84). Die titel “bouwclaim” was dus vals, omdat het om winstdelingen ging (bewijsmiddel 72; de verklaring van [medeverdachte] ). Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, heeft het hof dus niet uit het “enkele feit” dat [II] B.V. en [JJ] VOF het een “vreemde gang van zaken” vonden, afgeleid dat het ging om betalingen onder een valse titel.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en wordt gewezen op de motiveringsplicht uit art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik voorbij aan de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De zwaardere eisen die aan de stelplicht voor uitdrukkelijk onderbouwde standpunten worden gesteld, gelden niet ten aanzien van het verweer dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn (HR 20 maart 201, ECLI:NL:HR:2012:BV9347).
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.13.1.
Vgl. HR 15 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3065, waarin opgelopen vertraging slechts deels kon zijn ingegeven door de verzoeken van de verdediging.
Beroepschrift 14‑11‑2015
Hoge Raad der Nederlanden
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE EX ARTIKEL 437 WETBOEK VAN STRAFVORDERING
Inzake: [rekwirant]
Geeft eerbiedig te kennen:
[rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats], hierna te noemen ‘rekwirant’, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de heer Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.) aan het Jollemanhof 26 te (1019 GW) Amsterdam, die tezamen met mr. J. Kuijper in deze zaak als zijn raadsman optreedt.
Rekwirant heeft de eer van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam (parketnummer 23/000338-13), uitgesproken op 27 februari 2015, alsmede van de tussenbeslissingen al dan niet ter zitting genomen, de volgende middelen van cassatie voor te dragen:
A. | Middelen van cassatie die zien op de beslissingen van het Hof met betrekking tot de onderzoekswensen van de verdediging | ||||||||
Middel I | 6 | ||||||||
I. | INLEIDING | 7 | |||||||
II. | ALGEMEEN | 8 | |||||||
II.1 | GETUIGEN À CHARGE | 8 | |||||||
II.2 | GETUIGEN À DÉCHARGE | 16 | |||||||
II.3 | DESKUNDIGEN | 20 | |||||||
II.4 | VOORTBOUWEND APPÈL | 22 | |||||||
III. | DE GETUIGENVERZOEKEN EN HET DESKUNDIGE VERZOEK IN CASU | 23 | |||||||
III.1 | Getuige [verbalisant 1] | 23 | |||||||
III.2 | Getuige [verbalisant 2] | 42 | |||||||
III.3 | Getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] | 55 | |||||||
III.4 | Getuige [medeverdachte] | 84 | |||||||
III.5 | Getuige [betrokkene 12] | 90 | |||||||
III.6 | Deskundige [getuige 19] | 111 | |||||||
Middel II | 117 | ||||||||
B. | Middelen ten aanzien van de bewezenverklaring | ||||||||
Middel III | 128 | ||||||||
I. | Inleiding | 129 | |||||||
II. | Eisen te stellen aan het bewijs van valsheid in geschrifte, wetenschap/opzet | 130 | |||||||
III. | Het oordeel van het gerechtshof | 130 | |||||||
III.1 | Feit 3 subsidiair (valsheid in geschrifte) | 132 | |||||||
III.1.1 | Meerkosten € 1.900.000 | 132 | |||||||
III.1.2 | Detailengineering € 2.545.000 | 146 | |||||||
III.2 | Feit 1 subsidiair (valsheid in geschrifte) | 151 | |||||||
III.3 | Feit 2 subsidiair (valsheid in geschrifte) | 160 | |||||||
Middel IV | 168 | ||||||||
Middel V | 178 | ||||||||
I. | Inleiding | 179 | |||||||
II. | Het medeplegen van valsheid in geschrifte en witwassen (feit 1 t/m 4) | 180 | |||||||
Middel VI | 188 | ||||||||
I. | Ten aanzien van deelklacht 1 | 189 | |||||||
II. | Ten aanzien van deelklacht 2 | 191 | |||||||
Middel VII | 193 | ||||||||
Middel VIII | 199 | ||||||||
I. | Algemeen | 200 | |||||||
II. | Ten aanzien van deelklacht 1 | 203 | |||||||
III. | Ten aanzien van deelklacht 2 | 204 | |||||||
III.1 | Algemeen | 204 | |||||||
III.2 | Het bestaan van een criminele organisatie | 204 | |||||||
III.3 | Oogmerk tot het plegen van misdrijven | 205 | |||||||
III.4 | De deelneming door rekwirant aan een criminele organisatie | 213 | |||||||
C. | Middel ten aanzien van de strafoplegging: | ||||||||
Middel IX | 216 | ||||||||
D. | Belang van rekwirant bij het cassatieberoep (met het oog op de toepassing van art. 80a RO) | ||||||||
Toelichting | 224 |
A. Middelen van cassatie die zien op de beslissingen van het Hof met betrekking tot de onderzoekswensen van de verdediging
Middel I:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder betreft dit de artikelen 6 EVRM, 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten, 263, 287, 288, 299, 315, 330, 414, 415 en 418 Sv, doordat het gerechtshof de verzoeken tot oproeping van de getuigen:
- —
[verbalisant 1];
- —
[verbalisant 2];
- —
[betrokkene 18];
- —
[betrokkene 19] ;
- —
[medeverdachte]
en
- —
[betrokkene 12]
alsmede de deskundige:
- —
[getuige 19]
telkens heeft afgewezen op gronden die deze afwijzingen niet kunnen dragen, althans zijn de resp. beslissingen van het gerechtshof tot afwijzing, mede in het licht van hetgeen ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd en het gebruik dat het van de verklaringen van (een aantal van) de getuigen waarom door de verdediging is verzocht, heeft gemaakt, onbegrijpelijk.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
I. Inleiding:
1.
Het recht van de verdachte om getuigen en deskundigen à charge en à décharge te kunnen (doen) ondervragen is gewaarborgd in artikel 6, lid 3 onder d EVRM. Dit recht wordt eveneens gewaarborgd door de artikelen 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten. Nu rekwirant in de onderhavige zaak wordt vervolgd voor onder meer witwassen en deelneming aan een criminele organisatie wordt door Nederland uitvoering gegeven aan het Unierecht zoals bedoeld in art. 51, lid 1 van het EU Handvest.1. Art. 47 en 48 EU Handvest, welke rechten tenminste dezelfde reikwijdte hebben als art. 6 EVRM (art. 52, lid 3 EU Handvest), zijn derhalve eveneens van toepassing in de onderhavige zaak. Datzelfde geldt voor art. 6 EVRM als algemene beginsel van Unierecht.2.
2.
De getuigen en deskundige wier oproeping door de verdediging is verzocht, zijn te onderscheiden in getuigen à charge ([verbalisant 1] en [betrokkene 12]), getuigen à décharge ([verbalisant 2], [betrokkene 18] en [betrokkene 19] ) en een deskundige à décharge ([getuige 19]).
3.
Met getuige à charge wordt hier bedoeld de getuige waarop het door het Openbaar Ministerie aan de rechter gepresenteerde bewijs (mede) steunt. De getuige à décharge is een getuige die ‘could arguably have strengthened the position of the defence or even led to his acquittal’3.
4.
Hieronder zal eerst in het algemeen worden in gegaan op de vraag aan de hand van welke maatstaven de verzoeken tot het oproepen van getuigen en deskundigen dienen te worden beoordeeld waarna vervolgens zal worden ingegaan op de toepassing daarvan in de onderhavige casus.
II. Algemeen:
II.1. Getuigen à charge:
5.
Richtinggevend voor de beoordeling van verzoeken die het oproepen van een getuige à charge betreffen zijn de arresten van het EHRM in de zaken Al Khawaja and Tahery4., Vidgen5., Matytsina6. en het overzichtsarrest van uw Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496.
6.
Uit de arresten Al Khawaja and Tahery en Vidgen volgt dat de rechter de verdediging steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van getuigen à charge, die belastend hebben verklaard te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens zijn veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en zo ja onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling. Het Hof formuleert het in de zaak Al Khawaja and Tahery als volgt:
- ‘118.
The Court notes that the guarantees in paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, as a recent authority, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, with further references therein). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 175, ECHR 2010) and, where necessary, to the rights of witnesses (see, among many authorities, Doorson, cited above, § 70). It is also observed in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court's only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (see Gäfgen, cited above, § 162, and the references therein).
Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà, cited above, § 39, and Solakov v. ‘the former Yugoslav Republic of Macedonia’, no. 47023/99, § 57, ECHR 2001-X).
A similar and long-established principle exists in the common law of England and Wales (see Lord Bingham's observation at paragraph 5 of R. v. Davis, summarised at paragraph 49 above).
- 119.
Having regard to the Court's case-law, there are two requirements which follow from the above general principle. Firstly, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Secondly, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called ‘sole or decisive rule’). The Court will examine below whether the latter rule is to be considered as an absolute rule the breach of which automatically leads to a finding that the proceedings have not been fair in violation of Article 6 § 1 of the Convention.
[…]
- 120.
The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive. Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (see, for example, Lüdi v. Switzerland, 15 June 1992, Series A no, 238; Mild and Virtanen v. Finland, nos. 39481/98 and 40227/98, 26 July 2005; Bonev v. Bulgaria, no. 60018/00, 8 June 2006; and Pello v. Estonia, no. 11423/03, 12 April 2007). As a general rule, witnesses should give evidence during the trial and all reasonable efforts will be made to secure their attendance. Thus, when witnesses do not attend to give live evidence, there is a duty to enquire whether that absence is justified.’
7.
In zijn uitspraak in de zaak Matytsina voegt het EHRM hier nog het volgende aan toe:
- ‘153.
The Court further reiterates that the right of the defence to examine witnesses and test other evidence introduced by the prosecution should be read in the light of the more general guarantee of adversarial proceedings enshrined in the concept of a fair trial under Article 6 § 1 (see, among many other authorities, F.C.B. v. Italy, 28 August 1991, § 29, Series A no. 208 B; and Poitrimol v. France, judgment of 23 November 1993, § 29, Series A no. 277 A; Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118). Even where the defence was able to cross-examine a witness or an expert at the stage of the police investigation, it cannot replace cross-examination of that witness or expert at the trial before the judges. It is an important element of fair criminal proceedings that the accused is confronted with the witness ‘in the presence of the judge who ultimately decides the case’ in order for that judge to hear the witness directly, to observe his demeanour and to form an opinion about his credibility (see P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002; see also, mutatis mutandis, Milan v. Italy (dec.), no. 32219/02, 4 December 2003 and Pitkänen v. Finland, no. 30508/96, §§ 62–65, 9 March 2004; see also Pichugin v. Russia, no. 38623/03, § 199, 23 October 2012, and, mutatis mutandis, Valeriy Lopata v. Russia, no. 19936/04, § 128, 30 October 2012).’
8.
Uw Raad heeft, tot slot, in ECLI:NL:HR:2014:1496 onder 2.5 ten aanzien van de in artikel 288 Sv neergelegde beoordelingsmaatstaf van het verdedigingsbelang overwogen dat:
‘[…] het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.
2.6.
Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.
2.7.
Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.’
9.
Ten aanzien van de maatstaf van het noodzakelijkheidscriterium is in hetzelfde arrest overwogen:
‘Noodzakelijkheidscriterium
2.8.
Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek, Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.
2.9.
Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.’
10.
Op grond van deze uitspraken kan een beslissingsmodel worden gegeven om het antwoord te vinden op de vraag of het niet horen van een getuige een schending is van de rechten van de verdediging. Dit model ziet er als volgt uit7.:
- 1.
Is er sprake geweest van een adequate en behoorlijke ondervragings-gelegenheid?
- 2.
Was het noodzakelijk om het ondervragingsrecht te beperken?
Deze vragen zijn, gelet op de jurisprudentie van het EHRM, ‘preliminary’ en gaan vooraf aan de vraag of de door de getuige eerder afgelegde verklaring het enige en doorslaggevende bewijs is dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en kunnen, bij ontkennende beantwoording, op zich reeds tot de conclusie leiden dat er sprake is van een schending van artikel 6 lid 3 onder d EVRM (zie overweging 120 in Al Khawaya and Taheri:
‘Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined.’
11.
Opmerking verdient het feit dat het EHRM in zijn jurisprudentie in het geval om de oproeping van een getuige à charge is gevraagd, anders dan bij de getuige à décharge8. geen c.q. weinig eisen lijkt te stellen aan de onderbouwing van het verzoek.
12.
Het verzoek om de getuige á décharge te horen moet onderbouwd zijn:
- ‘331.
It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be necessary for the establishment of the truth and the rights of the defence (Perna v. Italy [GC], § 29; Bacanu and SC R S.A. v. Romania, § 75).’9.
13.
Bij de getuige à charge daarentegen is uitgangspunt voor het EHRM dat
‘all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.’10.
Uitzonderingen op dit beginsel zijn mogelijk maar niet zonder dat de rechten van de verdediging gerespecteerd worden en haar voldoende gelegenheid wordt geboden op het moment van het afleggen van de verklaring of op een later moment in de procedure de ‘witness against him’ kritisch te ondervragen:
‘Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (Hümmer v. Germany, § 38; Lucà v. Italy, § 39; Solakov v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, § 57).’11.
14.
Gelet op dit uitgangspunt is het bij getuigen à charge wier verklaringen het bewijs voor een veroordeling (kunnen) vormen niet de vraag of de getuige moet worden opgeroepen, maar is dit het uitgangspunt. Alleen bijzondere omstandigheden rechtvaardigen een afwijzing van het verzoek:
- ‘307.
Article 6 § 1 taken together with § 3 requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (Trofimov v. Russia, § 33; Sadak and Others v. Turkey (no. 1), § 67).
- 308.
In the event that the impossibility of examining the witnesses or having them examined is due to the fact that they are missing, the authorities must make a reasonable effort to secure their presence (Karpenko v. Russia, § 62; Damir Sibgatullin v. Russia, § 51; Pello v. Estonia, § 35; Bonev v. Bulgaria, § 43).’12.
15.
Zo de getuige à charge niet ondervraagd is kunnen worden, dient, indien de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op diens verklaring, sprake te zijn (geweest) van maatregelen die het gebrek aan ondervragingsmogelijkheden van de verdediging compenseren.
16.
Aldus zijn voor de getuige à charge13., nadat de eerste twee vragen ontkennend resp. bevestigend zijn beantwoord, nog de volgende twee vragen aan de orde:
- 3.
Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de verklaring van de niet door de verdediging ondervraagde getuige?
- 4.
Hebben zich voldoende compenserende factoren voorgedaan, inclusief sterke procedurele waarborgen?
Luidt het antwoord op vraag 3 bevestigend en op vraag 4 ontkennend, dan is in ieder geval sprake van schending van artikel 6 EVRM. Ook indien een veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van de niet ondervraagde getuige kan echter nog steeds sprake zijn van een onaanvaardbare inbreuk op artikel 6 EVRM indien er onvoldoende compensatie is geboden voor het niet kunnen horen van deze getuige.14.
II.2. Getuigen à décharge:
17.
Er vanuit gaande dat verklaringen van door de verdediging gewenste getuigen à décharge geen onderdeel zullen uitmaken van de bewijsvoering zijn, zoals al blijkt uit het voorgaande, alleen de vragen naar het hebben bestaan van een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid en de noodzakelijkheid van eventueel daarop aangebrachte beperkingen (vragen 1 en 2) van belang. Hoe de beoordeling aan de hand daarvan in een concreet geval verloopt als het gaat om getuigen à decharge, is te lezen in het arrest Pello15.:
- ‘31.
The Court notes, however, that the applicant's lawyer insisted on several occasions at the hearing before the County Court that it was necessary to examine the witnesses concerned. In her appeal to the Court of Appeal, she challenged the County Court's refusal to summon O.U. and T.N., arguing that they could have given statements in the applicant's favour. Moreover, she requested at the hearing before the Court of Appeal that T.N., who was present in the courtroom, be examined. She reiterated the argument concerning the County Court's refusal to summon the witnesses in her appeal to the Supreme Court. Accordingly, the defence considered O.U, and T.N. as witnesses on their behalf rather than as prosecution witnesses.
- 32.
The applicant's appeals concerned the fact that O.U. and T.N. were not heard in court rather than that the courts unduly relied on their statements. The Supreme Court did not address this issue, but dismissed the appeal on the ground that the lower courts had not decisively relied on their statements.
- 33.
As to the question whether the applicant has explained why it was important for the witnesses concerned to be heard, the Court takes note of the Court of Appeal's finding that the applicant's lawyer had failed to specify what information she would have wished to obtain from them. The Court notes that O.U. and T.N. had been in the immediate vicinity of the scene of the offence at the material time. The Court considers that the relevance of the evidence concerned for the establishment of the truth had been recognised by the prosecution, since the bill of indictment had also relied on it, and by the County Court, which granted on several occasions the applicant's request to summon O.U. and T.N. Moreover, although the County Court, in its judgment, did not refer to the statements of O.U., it mentioned that the applicant and M.K. had been ready to attack him after his intervention.
- 34.
Yet, the Court finds that the County Court did not make every reasonable effort to obtain the attendance of O.U. and T.N. in the court. In particular, it drew its conclusion that their whereabouts were unknown merely on the basis of the fact that the summonses sent to them had been returned by the postal service. It did not order the police to compel the witnesses to appear in court. Moreover, it appears that the Court of Appeal not only made no effort to obtain these witnesses' attendance, but it also refused to question T.N. who was present in the courtroom.
- 35.
Taking into account that the domestic courts failed to make every reasonable effort to obtain the attendance and examination of the witnesses initially named by the prosecution and then called by the defence and that they failed to examine adequately the applicant's requests to that effect, the Court finds that the applicant's defence rights were limited to an extent incompatible with the guarantees of fair trial. There has accordingly been a violation of paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6, taken together.’
18.
In de hier eerder in noot 9 aangehaalde ‘Guide on article 6, Right to a Fair Trial (criminal limb)’16. van het EHRM van 15 april 2014 staat het aldus samengevat, onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie:
‘(9) Right to call witnesses for the defence
- 330.
As a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which defendants seek to adduce. Article 6 § 3(d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses. It does not require the attendance and examination of every witness on the accused's behalf; its essential aim, as is indicated by the words ‘under the same conditions’, is full ‘equality of arms’ in the matter (see, among other authorities, Perna v. Italy [GC], § 29; Solakov v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia, § 57).
- 331.
It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be necessary for the establishment of the truth and the rights of the defence (Perna v. Italy [GC], § 29; Bacanu and SC R S.A. v. Romania, § 75).
- 332.
When a request by a defendant to examine witnesses is not vexatious, is sufficiently reasoned, is relevant to the subject matter of the accusation and could arguably have strengthened the position of the defence or even led to his acquittal, the domestic authorities must provide relevant reasons for dismissing such a request (Topić v. Croatia, § 42; Polyakov v. Russia, §§ 34–35).
- 333.
Article 6 does not grant the accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court. It is normally for the national courts to decide whether it is necessary or advisable to examine a witness (see, for example, S.N. v. Sweden, § 44; Accardi and Others v. Italy (dec.)).
- 334.
There might be exceptional circumstances which could prompt the Court to conclude that the failure to examine a person as a witness was incompatible with Article 6 (Dorokhov v. Russia, § 65; Popov v. Russia, § 188; Bricmont v. Belgium, § 89).’
19.
Op basis hiervan kan worden vast gesteld dat een verzoek tot oproeping van een getuige à décharge mede wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of in de onderbouwing daarvan wordt aangegeven waarom het belangrijk is dat de desbetreffende getuige wordt gehoord en of de af te leggen verklaring noodzakelijk is voor het vaststellen van de waarheid en de rechten van de verdediging in die zin dat het de positie van de verdediging zou kunnen versterken en zelfs tot vrijspraak van de verdachte zou kunnen leiden.
20.
Bij een getuige à décharge gaat aan de hiervoor vermelde twee vragen derhalve nog een vraag vooraf, waardoor het model voor beoordeling van verzoeken om getuigen à décharge er zo uit komt te zien:
- 1.
Is de onderbouwing van het verzoek dusdanig dat daaruit kan blijken of de af te leggen verklaring noodzakelijk is voor het vaststellen van de waarheid en rechten van de verdediging, waarbij de positie van de verdediging zou kunnen worden versterkt en zelfs tot vrijspraak aanleiding zou kunnen geven? Zo ja:
- 2.
Is er sprake geweest van een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?
- 3.
Was het noodzakelijk om het ondervragingsrecht te beperken?
II.3. Deskundigen:
21.
In de zaak Mirilashvili17. heeft het EHRM over de toepasselijkheid van artikel 6, lid 3 onder d EVRM op ander bewijs dan getuigenbewijs het volgende geoordeeld:
- ‘157.
The Court reiterates that the guarantee in paragraph 3 (d) of Article 6 forms part of the right to a fair trial established in the first paragraph of this provision (see Asch v. Austria, judgment of 26 April 1991, Series A no. 203, § 25), A fair trial presupposes adversarial proceedings and equality of arms; thus, possible flaws in the process of administration of evidence may be examined under Article 6 § 1.
- 158.
As to paragraph 3 (d) of Article 6, it refers to ‘witnesses’, and, if interpreted strictly, should not be applied to other evidence. However, this term must be given an autonomous interpretation. It can also include victims (see A.H. v. Finland, no. 46602/99, § 41, 10 May 2007), expert witnesses (see Doorson v. the Netherlands, judgment of 26 March 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996 -II, §§ 81–82), and other persons testifying before the court.
- 159.
Furthermore, there are clear indications in the case-law that this provision could potentially be applied to other evidence than ‘witnesses’. Thus, the Court has already examined access to documentary evidence under Article 6 § 3 (d) of the Convention in the case of Perna v, Italy ([GC], no. 48898/99, § 25–32, ECHR 2003-V). In Georgios Papageorgiou v. Greece, (no. 59506/00, § 7, ECHR 2003-IV) the Court examined under paragraph 3 (d) the issue of access to the original documents and computer files relevant to the criminal accusations against the applicant.
- 160.
In sum, in the instant case, when analysing the applicant's complaints of unfairness in the taking of expert and documentary evidence the Court will apply Article 6 §§ 1 and 3 (d) taken together.’18.
22.
In het licht van deze uitspraak van het EHRM moet de deskundige geacht worden een ‘witness’ te zijn in de ruime betekenis die het EHRM aan die in art. 6 lid 3 onder d EVRM geeft. Dat betekent dat een verdachte op grond van die bepaling, in verbinding met art. 6 lid 1 EVRM, mede het recht heeft ‘to obtain the attendance and examination of experts on his behalf under the same conditions as witnesses against him.’
23.
De eisen die worden gesteld aan een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige à decharge zijn, in het licht van de beslissing in de zaak Mirilashvili op gelijke voet van toepassing op de deskundige à décharge. Dat betekent dat een verzoek tot oproeping van een dergelijke deskundige op basis van de jurisprudentie van het EHRM mede moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of in de onderbouwing daarvan wordt aangegeven waarom het belangrijk is dat de desbetreffende getuige wordt gehoord en van de vraag of de af te leggen verklaring noodzakelijk is voor het vaststellen van de waarheid en de rechten van de verdediging in die zin dat het de positie van de verdediging zou kunnen versterken en zelfs tot vrijspraak van de verdachte zou kunnen leiden.
II.4. Voortbouwend appèl:
24.
Opmerking verdient hier nog het feit dat het ‘voortbouwend appèl’ op zich geen nadere eisen aan de onderbouwing van getuigenverzoeken stelt, althans niet in die zin dat de onderbouwing moet zien op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen.
25.
De bedoeling van het voortbouwend appèl is dat zich dit concentreert op de geschilpunten die door de procesdeelnemers bij het instellen van hoger beroep zijn kenbaar gemaakt. De regeling betreffende het oproepen en doen horen van getuigen heeft als gevolg van het voortbouwend appel ook verandering ondergaan: het ‘noodzakelijkheidscriterium’ is ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art. 410 Sv bij appèlschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechter-commissaris, zijn gehoord. Voortbouwend appèl betekent niet meer dan dat de rechter aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen. (ECLI:NL:HR:2011:BP2675, r.o. 2.6).
26.
Niet blijkt dat de invoering van het voortbouwend appèl andere eisen met betrekking tot de onderbouwing van op de voet van het verdedigingsbelang te beoordelen getuigenverzoeken met zich heeft meegebracht. Meer in het bijzonder blijkt niet dat die onderbouwing in hoger beroep ‘steviger’ zou moeten zijn en zich zou moeten richten op ‘nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen’.
III. De getuigenverzoeken en het deskundige verzoek in casu:
III.1. Getuige [verbalisant 1]:
27.
Namens rekwirant is bij appèlschriftuur van 17 januari 2013 gemotiveerd om het horen van getuige [verbalisant 1] verzocht, zijn de gronden daarvoor door de verdediging schriftelijk op 7 maart 2013 aangevuld en is, bij schriftelijke repliek d.d. 4 april 2013 op het ten aanzien daarvan door het Openbaar Ministerie gestelde, nader toegelicht waarom het horen van deze getuige in het belang van de verdediging is. Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 het verzoek herhaald blijkens de aldaar overgelegde pleitnota en toegelicht op de wijze als vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
28.
Het volgende is ter onderbouwing van het verzoek respectievelijk aangevoerd:
‘Appèlschriftuur d.d. 17 januari 2013
1. Inleiding
1.
Bij vonnis van de rechtbank Haarlem locatie Haarlem, thans rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem, van 21 december 2012 is appellant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Zowel tegen dit vonnis als tegen tussentijdse door de rechtbank in deze zaak gewezen beslissingen heeft appellant op 3 januari 2013 hoger beroep ingesteld.
2.
Door middel van deze appelschriftuur brengt appellant op hoofdpunten tot uiting dat hij ernstige bezwaren heeft tegen de wijze waarop de rechtbank zowel de tijdens de procedure aan de orde gestelde formele alsook materiële vragen heeft onderzocht en beoordeeld dan wel heeft nagelaten dat te doen. De bezwaren richten zich mede tegen de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten. De in het navolgende vervatte grieven bevatten op onderdelen een uitwerking.
[…]
4.
Bij toetsing van de bewijsmiddelen en bewijsverweren heeft de rechtbank zich zodanig laten leiden door processen-verbaal van ambtshandeling en verhoor, dat haaks op die processen-verbaal staande bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen en van de zijde van de verdediging ingebrachte documentatie kennelijk door de rechtbank niet eens zijn gelezen, althans niet zijn begrepen, dan wel om met de bewijsmotivering niet te rijmen redenen zijn genegeerd.
5.
Gelet op de aanzienlijke waarde die de rechtbank toekent aan de betreffende ambtshandelingen uit het vooronderzoek in samenhang bezien met het ‘negeren’ van door de verdediging aangevoerde onweersproken feitelijkheden, heeft de rechtbank appellant een ‘fair trial’ als bedoeld in art. 6 EVRM onthouden, meer in het bijzonder door hem op grond van de aangehaalde processtukken al voor schuldig te houden alvorens appellant de kans werd geboden het tegendeel te bewijzen. Mede in ogenschouw genomen de publieke veroordeling die reeds door de media voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak jegens appellant had plaatsgevonden kan de verdediging zich niet anders dan op het standpunt stellen dat er door de rechtbank afbreuk is gedaan aan één van de meest fundamentele beginselen van ons strafrecht: de onschuldpresumptie als vastgelegd in art. 6 lid 2 EVRM.
[…]
3. Bewijs
3.1. Snijvleesaantekeningen
11.
De namens appellant gevoerde verweren betrekking hebbende op de (onrechtmatige) vergaring, bewerking dan wel hantering van de zogenoemde ‘snijvleesaantekeningen’, zowel in het kader van de ontvankelijkheidsvraag alsook strekkende tot bewijsuitsluiting, althans (meer) subsidiair tot omzichtige waardering in het kader van de bewijsvraag, zijn door de rechtbank ten onrechte verworpen, respectievelijk genegeerd.
12.
Voor zover het hof in navolging van de rechtbank tot een inhoudelijke toetsing van de zogenoemde ‘snijvleesaantekeningen’ komt, richt één van de bezwaren van appellant zich op de door de rechtbank vrij letterlijk gevolgde toelichting van de FIOD rond deze aantekeningen op blad 17 van het eindvonnis. Waar van de zijde van de verdediging gemotiveerd is aangegeven dat en waarom de aan de betreffende bedoelde aantekeningen gegeven uitleg niet concluderend is, heeft de rechtbank in navolging van door een andere kamer van dezelfde rechtbank in zaken van medeverdachten getrokken conclusies, de bedoelde snijvlees aantekeningen aangemerkt als een verdeelmodel waarbij ‘criminele opbrengsten’ werden ge- en verdeeld door appellant samen met medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]. Die conclusie is onverenigbaar met de tenminste op één onderdeel wel door de rechtbank onderkende zakelijkheid ten aanzien van het winstrecht van € 1.750.000,- waaromtrent de rechtbank oordeelt dat dit niet kan worden beschouwd als verkregen op oneigenlijke gronden. Anders gezegd: ook deze op naar het oordeel van de rechtbank niet oneigenlijke gronden verkregen gelden worden niettemin aangemerkt als criminele opbrengsten die met de genoemde medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zouden zijn gedeeld. Daarbij moet bovendien worden aangetekend dat het dossier geen enkel document en/of aanwijzing bevat waaruit blijkt dat daadwerkelijk met deze genoemde personen gelden, laat staan gelden van criminele herkomst, zijn gedeeld.
3.2. Onwettige c.q. ondeugdelijke bewezenverklaring
13.
Ook overigens kunnen de door de rechtbank bewezenverklaarde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Zo moet appellant ten aanzien van de overwegingen omtrent het bewijs helaas vaststellen dat de rechtbank een aantal omvangrijke in processen-verbaal door de FIOD omschreven verwijten zonder kritische toetsing aan andere beschikbare bewijsmiddelen als vaststaand heeft aangenomen, terwijl een alternatieve lezing van feiten op meerdere punten van de zijde van appellant op aannemelijke wijze naar voren zijn gebracht.
[…]
5. Opgave getuigen
29.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- b.
mevrouw [verbalisant 1], (destijds) opsporingsambtenaar FIOD-ECD;
[…]
31.
De verdediging wenst de getuige [verbalisant 1] te horen, omdat zij een belangrijke rol speelt in het onderzoek jegens appellant. Diverse processen-verbaal zijn van o.a. haar hand, waaronder het proces-verbaal van bevindingen inzake [FF] (AH-0684). In AH-0684 zijn niet slechts feiten gerelateerd, maar ook selecties gemaakt van feiten en bevindingen c.q. conclusies opgenomen, die maatgevend zijn geweest voor verder onderzoek. De verdediging heeft diverse vragen aan de getuige over de wijze waarop het onderzoek is ingericht en uitgevoerd, over het geselecteerde feitenmateriaal, getrokken conclusies op basis van het geselecteerde feitenmateriaal etc. De vragen zijn relevant in het kader van zowel de ontvankelijkheidsvraag van art 348 Sv als de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in de zin van art. 350 Sv. Ook heeft de verdediging er evident belang deze getuige te kunnen confronteren met data en feiten die mogelijk niet of onvoldoende in bedoelde bevindingen zijn meegewogen.
32.
Meer in het bijzonder acht de verdediging het van belang de getuige te horen omtrent hetgeen door haar is geverbaliseerd ten aanzien van ‘[OMSCHRIJVING 1]’. De getuige heeft in AH-0684 een interpretatie aan ‘[OMSCHRIJVING 1]’ gegeven die de betreffende bewoording niet kan dragen. Gelet op de betekenis die in het verdere onderzoek aan het begrip ‘[OMSCHRIJVING 1]’ is toegekend en het oordeel van de rechtbank dat criminele opbrengsten werden ge- en verdeeld door appellant samen met medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (‘[OMSCHRIJVING 1]’) heeft de verdediging er evident belang dat zij in de gelegenheid wordt gesteld de getuige hieromtrent te ondervragen.’
Aanvulling appèlschriftuur d.d. 7 maart 2013:
1. Inleiding
1.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 zijn namens appellant op hoofdpunten de grieven aangegeven jegens het vonnis van de rechtbank Haarlem locatie Haarlem, thans rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem, van 21 december 2012. Tevens zijn namens appellant (gemotiveerd) getuigen opgegeven en zijn er (gemotiveerd) onderzoekswensen ingediend, Appellant persisteert bij hetgeen is gesteld dan wel is verzocht in deze appelschriftuur. Onderstaande dient dan ook te gelden als een (op onderdelen) nadere motivering van hetgeen reeds is verzocht. (…).
2.
Onderhavige aanvulling op de appelschriftuur is mede gefundeerd op het gegeven dat appellant op 16 januari 2013 werd geconfronteerd met een teruggave door de FIOD van een grote hoeveelheid destijds in beslag genomen stukken bij [FF], de heer [getuige 3] en/of appellant zelf. Het betrof een eenentwintigtal dozen, welke tot verbijstering van appellant een grote hoeveelheid materiaal bevatte die zijn ter zitting in eerste aanleg verstrekte toelichting op de realiteit van de verrichte werkzaamheden ondersteunt en in die zin als ontlastend bewijsmateriaal dient te worden gekwalificeerd.
3.
Het is (de verdediging van) appellant niet duidelijk waarom de FIOD de betreffende stukken pas heeft teruggegeven aan appellant na het vonnis in eerste aanleg. De verdediging is in eerste aanleg uitgegaan van de relevante stukken als gepresenteerd door de FIOD na een langdurige onderzoek in omvangrijke dossiers. Daarbij moet worden aangetekend dat de verdediging hangende het langdurige onderzoek herhaaldelijk heeft verzocht om aanvullende stukken en ook bij meerdere bezoeken aan de zogenoemde ‘dataroom’ dergelijke stukken niet aantrof. Ook dient te worden vermeld dat beslaglijsten overwegend summierlijke weergave bevatten van hetgeen in beslag was genomen. Appellant acht zich op grond van het voorgaande tekort gedaan in zijn verdediging nu hij niet de beschikking had over een aanzienlijke hoeveelheid ontlastende stukken. De betreffende stukken zijn voor de verdediging aanleiding tot het indienen van nieuwe onderzoekswensen dan wel (een nadere motivering van) het horen van bepaalde getuigen.
[…]
Opgave getuigen
8.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv heeft appellant bij appelschriftuur van 17 januari 2013 reeds verzocht veertien getuigen/deskundigen te doen horen. Appellant persisteert bij dit verzoek. Hoewel appellant meent dat het verzoek reeds van een deugdelijke motivering is voorzien, volgt ten aanzien van de na te noemen getuigen nog een korte nadere toelichting.
- (a)
[verbalisant 1], (destijds) opsporingsambtenaar FIOD-ECD;
[…]
9.
Ten aanzien van de opgegeven getuige [verbalisant 1] (a) geldt in aanvulling op het gestelde in de appelschriftuur dat het verdedigingsbelang mede daarin gelegen is dat deze getuige bevraagd kan worden over de recentelijk geretourneerde stukken. Zoals hiervoor vermeld bevonden zich onder de in eenentwintig dozen gevatte stukken diverse documenten die zien op verricht meerwerk en detailengineering in het kader van het project Eurocenter. Het betreft ontlastende stukken voor appellant die in direct verband staan met de aan hem ten laste gelegde feiten. De verdediging wil [verbalisant 1], die blijkens meerdere processen-verbaal een belangrijke rol vervulde in het onderzoek jegens appellant, vragen stellen omtrent de selectie van de stukken in het licht van de in processen-verbalen weergegeven beschrijvingen en in het bijzonder waarom de op ten laste gelegde feiten betrekking hebbende (ontlastende) niet aan het procesdossier zijn toegevoegd.’
Repliek d.d. 4 april 2013 — reactie op het door het Openbaar Ministerie gestelde:
‘Retournering stukken
- 2.
Door de verdediging is namens [rekwirant] gedurende een reeks van jaren verzocht om teruggave van stukken die her en der, te weten zowel bij de onderneming(en) als in zijn woonhuis, in beslag waren genomen. Ter illustratie wordt verwezen naar een brief van 23 juli 2008, waarin — na eerdere correspondentie — namens [rekwirant] verzocht is te bevorderen dat de (resterende) voorwerpen/documenten, die in het kader van het onderzoek Klimop in beslag genomen werden op korte termijn worden geretourneerd (bijlage 1). De reactie op die laatste brief dateert van 24 juli 2008 (bijlage 2), waarin wordt gemeld dat het aanwezige onderzoeksbelang aan teruggave ‘van de overige bij uw cliënten in beslag genomen stukken’ in de weg staat.
- 3.
Ook in de daarop volgende periode is, mede om reden van in civielrechtelijke procedures benodigde documentatie, geregeld namens [ getuige 3] en [FF] N.V. en de onder verdenking staande natuurlijke personen, waaronder [rekwirant], verzocht om verstrekking van inbeslaggenomen documenten. Uiteindelijk ontving onder andere de raadsman van [rekwirant] de als bijlage 3 bijgevoegde brief van 4 december 2009, waarin verwezen wordt naar een dataroom in Helmond.
- 4.
In laatstgenoemde brief is in de 2e alinea opgenomen dat ‘alle relevante stukken, die wij hebben gebruikt ten behoeve van de zaaksdossiers’ (onderstreping raadsman) zijn gevoegd. Voorts bevat de 3e alinea de volgende passage ‘De stukken die wij niet hebben gebruikt ten behoeve van de zaaksdossiers, maar wel deel uitmaken van het opsporingsdossier zijn, tezamen met de stukken die wij wel hebben gebruikt ten behoeve van de zaaksdossier, digitaal voor u beschikbaar in deze dataroom te Helmond. U kunt daar ook alle tapgesprekken en ovc's beluisteren c.q. de uitgewerkte versies hiervan lezen.’ (onderstreping Functioneel Parket)
- 5.
Na de bij deze brief geïntroduceerde dataroom zijn verschillende raadslieden namens [FF] en [rekwirant] zelf bij meerdere gelegenheden naar de dataroom in Helmond (en in een latere fase in Amsterdam) afgereisd. In één geval heeft één van de raadslieden urenlang tevergeefs gewacht op toegang tot de data en ook bij andere gelegenheden werd toegankelijkheid tot de gegevens bemoeilijkt door het ontbreken van duidelijke indexen en dergelijke.
- 6.
In de fase voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling van de strafzaak [rekwirant] zijn wederom diverse pogingen ondernomen om inzicht te verkrijgen in stukken. Ter illustratie wordt gewezen op de als bijlagen 4, 5, en 6 gevoerde correspondentie van één van de raadslieden van [rekwirant], mr. drs. S.R. van Breukelen, met het Functioneel Parket van februari en maart 2011.
- 7.
Gelet op de gevoerde correspondentie, waaronder eerdergenoemde brief van het Functioneel Parket van 4 december 2009, is de verdediging er vanuit gegaan te kunnen beschikken over alle redelijkerwijs relevante stukken. Bij voorbereiding van de inhoudelijke behandeling is gaandeweg tevergeefs gezocht naar onder andere mogelijk relevante stukken, waaruit de volgens [rekwirant] aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden zou moeten blijken van ex-werknemers en andere betrokkenen bij het meerwerk en de detailengineering (ofwel de nadere planuitwerking) op het project Eurocenter. Uiteindelijk zijn dergelijke stukken voor een deel achterhaald bij het archiefkantoor van [FF] en ter zitting bij de rechtbank Haarlem in november 2012 ingebracht.
- 8.
Een nog aanmerkelijk omvangrijkere hoeveelheid voor [rekwirant] ontlastende stukken werd tot verbijstering van de verdediging eerst ná het door de rechtbank gewezen vonnis geretourneerd. De volgens de advocaat-generaal ‘ruimschoots’ geboden gelegenheid om niet bij het dossier gevoegde stukken te bekijken bestond gelet op het voorgaande in de praktijk uit een ontoegankelijke, althans ondoorzichtige zoektocht.
Getuigenverzoeken
- 9.
Appellant is van mening dat het belang tot het doen horen van alle bij appelschriftuur en aanvullende schriftuur opgegeven getuigen/ deskundige(n) reeds van een deugdelijke motivering is voorzien. Niettemin noopt de reactie van het Openbaar Ministerie op de betreffende getuigenverzoeken ertoe het belang van de navolgende getuigen nader te onderstrepen dan wel toe te lichten:
[…]
- (b)
[verbalisant 1], (destijds) opsporingsambtenaar FIOD-ECD;
[…]
[verbalisant 1]
- 13.
Voor zover de reactie van het Openbaar Ministerie ingaat op de toelichting tot het doen horen van deze getuige, dient te worden benadrukt dat [verbalisant 1] juist in het onderzoek tegen [rekwirant] een vooraanstaande rol vervulde en dat zij mede-auteur was van het proces-verbaal van bevindingen inzake [FF] N.V. (AH-0684 van 3 juni 2009).
- 14.
In het door [rekwirant] bestreden vonnis van de rechtbank heeft de rechtbank in belangrijke mate de bevindingen van deze ambtshandeling gevolgd, waarbij geldt dat de ambtshandeling op een aantal plaatsen ook verwijst naar andere bevindingen die eveneens door dezelfde verbalisant zijn gerelateerd en waaraan evenzeer door de rechtbank in het vonnis conclusies zijn verbonden, zoals de verdeling van gelden waarover is gerelateerd in het proces-verbaal inzake [OMSCHRIJVING 1] (AH-0693) van de hand van [verbalisant 1].
- 15.
De advocaat-generaal stelt zich onder meer op het standpunt dat slechts hetgeen een verbalisant over feiten en omstandigheden relateert van belang is. In de visie van de verdediging dienen dergelijke bevindingen vanzelfsprekend met de nodige zorgvuldigheid te worden gerelateerd, te meer omdat daarvan in samenhang ook met andere ambtshandelingen die door dezelfde verbalisant zijn gemaakt, een leidende gedachte uit kan gaan en daarvan in het geval van [rekwirant] ook sprake was.
- 16.
Op meerdere plaatsen wordt in de ambtshandeling gerefereerd aan documenten dan wel het ontbreken daarvan, terwijl zulks op zeer gespannen voet staat met recentelijk geretourneerde stukken die ontlastend zijn en waaromtrent in de ambtshandeling is gesteld dat deze niet beschikbaar waren dan wel waaraan niet in de ambtshandeling wordt gerefereerd.’
29.
Op de regiezitting van het gerechtshof d.d. 31 mei 2013 is namens rekwirant bij het verzoek tot het oproepen van [verbalisant 1] als getuige gepersisteerd, zowel blijkens de aldaar overgelegde pleitnota als hetgeen in aanvulling daarop mondeling naar voren is gebracht. De pleitnota bevat in verband daarmee het volgende:
‘3. Opgave getuigen
- 14.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging van [rekwirant] verzocht de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- b.
mevrouw [verbalisant 1], (destijds) opsporingsambtenaar FIOD-ECD; […]
- 16.
Hoewel de verdediging zich op het standpunt stelt dat de getuigenverzoeken in de schriftelijke stukken reeds afdoende zijn gemotiveerd en in dat kader persisteert bij hetgeen dienaangaande is aangevoerd, wil ik van de gelegenheid gebruik maken om enkele verzoeken van een nadere toelichting te voorzien.
[…]’
30.
Uit het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2013 (p. 2), blijkt dat daaraan door de verdediging nog wordt toegevoegd:
‘Punt 14: Ik wil benadrukken dat de verdediging alle verzochte getuigen handhaaft. Ik heb wel zo mijn prioriteiten. [verbalisant 2] en [verbalisant 1] spelen een grote rol in de vorming van het dossier [rekwirant]..(…) Ik realiseer me dat er al heel veel over dit onderwerp is gezegd, maar ik denk dat ik het belang van [verbalisant 1] vrij goed heb toegelicht.
[…]
Ten aanzien van de getuige [verbalisant 1] wil ik nog opmerken dat de rechtbank is ondergesneeuwd met stukken. De selectie van feiten en bevindingen die wel en niet zijn gebruikt, is een belangrijke ingang naar een verkeerde weg die de rechtbank heeft ingeslagen. Dit speelt bij de ontvankelijkheidsvraag, maar ook bij de vraag naar de bewijsgaring.’
31.
Samengevat komt het er op neer dat de verdediging [verbalisant 1] als getuige wil horen over het mede door haar opgestelde proces-verbaal AH-0684. In dat proces-verbaal zijn haar bevindingen neergelegd met betrekking tot de zgn. snijvleesaantekeningen. De verdediging heeft aangegeven dat in dat proces-verbaal selecties zijn gemaakt van feiten en bevindingen c.q, dat daarin conclusies zijn opgenomen, die maatgevend zijn geweest voor verder onderzoek. Naar aanleiding daarvan heeft de verdediging diverse vragen aan de getuige over de wijze waarop het onderzoek is ingericht en uitgevoerd, over het geselecteerde feitenmateriaal, de getrokken conclusies op basis van het geselecteerde feitenmateriaal etc. Deze vragen zijn, aldus de verdediging, relevant in het kader van zowel de ontvankelijkheidsvraag van art 348 Sv als de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in de zin van art 350 Sv.
32.
Daarnaast heeft de verdediging aangegeven er evident belang bij te hebben deze getuige te kunnen confronteren met data en feiten die mogelijk niet of onvoldoende in bedoelde bevindingen zijn meegewogen. Ten aanzien van het in de snijvleesaantekeningen vermelde ‘[OMSCHRIJVING 1]’ heeft [verbalisant 1] voorts volgens de verdediging, een interpretatie gegeven die de betreffende bewoording niet kan dragen. Gelet op de betekenis die in het verdere onderzoek aan het begrip ‘[OMSCHRIJVING 1]’ is toegekend en het oordeel van de rechtbank dat criminele opbrengsten werden ge- en verdeeld door appellant samen met medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (‘[OMSCHRIJVING 1]’) heeft de verdediging gesteld er belang dat zij in de gelegenheid wordt gesteld de getuige hieromtrent te ondervragen.
33.
Aan de onderbouwing van dit verzoek is vervolgens, na retournering aan rekwirant op 16 januari 2013 van een deel van de administratie, nog toegevoegd dat zich onder die stukken ontlastend materiaal bevindt en dat zij graag van [verbalisant 1], die blijkens meerdere processen-verbaal een belangrijke rol vervulde in het onderzoek jegens appellant, wil horen hoe de selectie van de stukken heeft plaats gevonden en in het bijzonder waarom de op het ten laste gelegde betrekking hebbende (ontlastende) feiten niet aan het procesdossier zijn toegevoegd.
34.
Het gerechtshof heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft het in het tussenarrest van 20 juni 2013 overwogen:
‘2.2.2. De getuige [verbalisant 1]
[…]
Voor de in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen is slechts van belang datgene wat een verbalisant relateert omtrent feiten en omstandigheden, niet welke interpretatie een verbalisant daaraan geeft. Voorts geldt dat de stelling van de raadsman dat de selectie die de getuige heeft gemaakt op gespannen voet staat met recentelijk teruggegeven stukken, te onbepaald is en overigens bij pleidooi verder uitgewerkt kan worden alsook welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden. Verder wordt in het geheel niet gemotiveerd, behalve dat deze stukken ontlastend zouden zijn, waarom de getuige zou moeten worden gehoord over de in beslag genomen stukken die zijn teruggegeven en over welke stukken dan in het bijzonder.
Het verzoek tot het horen van [verbalisant 1] wordt daarom afgewezen.’
35.
Het proces-verbaal AH-0684 en hetgeen daarin is gerelateerd maakt onderdeel uit van het bewijs tegen rekwirant. Er is niet alleen sprake van dat het Openbaar Ministerie dit proces-verbaal als bewijs tegen rekwirant heeft ingebracht, ook de rechtbank gebruikt het voor haar bewijsconstructie. Zo blijkt uit de overwegingen in het vonnis van de rechtbank (voetnoot 34, p, 17) dat zij bij haar oordeel leunt op hetgeen op de pagina's 38–50 van dit proces-verbaal is gerelateerd en dat zij het proces-verbaal met betrekking tot de betaling van € 1.360.000 aan [S] gebruikt om te bewijzen dat ‘bedragen worden verdeeld tussen [FF] en ‘[OMSCHRIJVING 1]’. Met betrekking tot het bedrag van € 400.000 is, aldus de rechtbank ‘aannemelijk dat dit ook onderdeel is van het verdeel- en verrekenmodel dat bestond tussen [FF] en ‘[OMSCHRIJVING 1]’.(p. 23, voetnoot 55). Daarbij wordt verwezen naar p. 80 van proces-verbaal AH-0684, waarin onder meer de volgende passage is opgenomen:
‘Gezien het bovenstaande vermoeden wij, verbalisanten, dat de betaling van € 400,000,-door [FF] aan [S] LTD niet ziet op daadwerkelijk uitgevoerde architectwerkzaamheden, maar dat deze betaling tot doel heeft om een onderlinge schuldpositie tussen [omschrijving 1] en [FF] te verrekenen.
In paragraaf 5.7.4. staat beschreven dat dit vermoedelijk ook het geval was bij de verrekening van € 1.360.000,- die [getuige 3] en van [FF] NV schuldig zou zijn aan [OMSCHRIJVING 1].’
36.
Het gerechtshof is in de bewijsoverwegingen uitgebreid ingegaan op de snijvleesaantekeningen waarover in dit proces-verbaal is gerelateerd waarbij het overeenkomstig de in AH-0684 gegeven interpretatie redeneert. Zie:
- •
p. 9, alinea 2, 3 en 4 van het verkort arrest;
- •
p. 13, alinea 4 en 5 van het verkort arrest; en
- •
p. 17, alinea 1
37.
Uit de aanvulling op het verkort arrest van het gerechtshof blijkt, tot slot, dat niet slechts de snijvleesaantekeningen zelf tot bewijs zijn gebezigd (apart te vinden in bijlage D-0832 bij proces-verbaal AH-0684), maar dat ook het proces-verbaal AH-0684 het bewijs tegen rekwirant draagt. Zie de bewijsmiddelen 18, 32, 57, 58 en 69:
Bewijsmiddel 18:
‘(p. 142 – 143):
Met betrekking tot de vergoeding van € 1.900.000 aan [FF] merken wij in aanvulling op het voorafgaande het volgende op:
- —
In de in beslaggenomen administratie van [FF] is geen calculatie aangetroffen op basis waarvan dit bedrag tot stand is gekomen;
- —
Zowel in de inbeslaggenomen administratie van [FF] als in die van Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV zijn geen offertes, besprekingsverslagen of documentatie over onderhandelingen met betrekking tot deze post aangetroffen.’
Bewijsmiddel 32:
‘(p. 36):
5.2. Snijvleesaantekeningen (bijlage D-0832)
D-0832 bestaat uit een aantal pagina's met handgeschreven aantekeningen die zijn aangetroffen in de werkkamer van [rekwirant] in het kantoor van [FF] te [a-plaats].
(p. 38, 39)
5.3. weergave van bijlage D-0832
Pagina 4/6 van D-0832 is in origineel aan beide zijden beschreven. Op de achterkant staan de volgende aantekeningen:
1 w= | 1.750.000 | |||
2 Ontwerp a | 1.900.000 | |||
3 Detailengn | 2.545.000 | |||
€ | 6.195.000 | + | 4.650.000 | |
= | 10.845.000 | |||
Fees ([OMSCHRIJVING 1]) | 465.000 | |||
€ | 10.380.000 | |||
136.000 | Vooruitbet. [R] | |||
€ | 10.244.000 | |||
10.244.000 | ||||
1.750.000 | ||||
8.494.000 | winst (50/50)’ |
Bewijsmiddel 57:
‘(p. 86)
Op rekening [001] ten name van [T] worden van [FF] in het jaar 2004 op de volgende datums de volgende bedragen ontvangen:
De bijlagenummers verwijzen naar de relevante bankafschriften en transactieoverzichten. We merken op dat deze bedragen in Amerikaanse dollars zijn weergegeven.
[…]’
Bewijsmiddel 58:
‘(p. 36):
5.2. Snijvleesaantekeningen (bijlage D-0832)
D-0832 bestaat uit een aantal pagina's met handgeschreven aantekeningen die zijn aangetroffen in de werkkamer van [rekwirant] in het kantoor van [FF] te [a-plaats].
(p. 38, 39)
5.3. weergave van bijlage D-0832
Pagina 4/6 van D-0832 is in origineel aan beide zijden beschreven. Op de achterkant staan de volgende aantekeningen:
‘schuld’(incl. fl. 2 miljo) | € | 2.200.000 |
€ 2.200.000 | ||
[OMSCHRIJVING 1] uit KBA (2,1*0,4) | € | 840.000 |
€ | 1 360 00 | |
-/-opdr. detaileng. [S] | € | 1 360 000 |
O’ |
Bewijsmiddel 69:
‘(p. 86):
Op rekening [001] ten name van [T] worden van [FF] in het jaar 2004 op de volgende datums de volgende bedragen ontvangen.
De bijlagenummers verwijzen naar de relevante bankafschriften en transactieoverzichten. We merken op dat deze bedragen in Amerikaanse dollars zijn weergegeven. […]’
38.
Getuige [verbalisant 1] is aldus aan te merken als een getuige à charge in de zin van de hiervoor onder 9. gegeven definitie. Beoordeling dient, gelet op het feit dat om haar oproeping bij appelschriftuur reeds is gevraagd en bij dat verzoek is gepersisteerd ter zitting, plaats te vinden aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Het gerechtshof heeft deze maatstaf gehanteerd. De vraag is derhalve of bij die stand van zaken de afwijzing van het verzoek begrijpelijk is.
39.
Uitgangspunt daarbij is niet zozeer óf [verbalisant 1] als getuige à charge moet worden opgeroepen, maar dát zij wordt opgeroepen teneinde de verdediging voldoende de gelegenheid te geven haar kritisch over haar in het proces-verbaal neergelegde bevindingen te ondervragen. Herhaald wordt hier wat uw Raad ten aanzien van de motivering van een dergelijk verzoek in het hier al eerder genoemde arrest (ECLI:NL:HR:2014:1496) heeft overwogen:
‘2.5
[…] Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.
2.6.
Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang.’
40.
Van de motivering van het verzoek kan in casu niet worden gezegd dat die niet is onderbouwd noch dat deze zo summier is onderbouwd dat de rechter niet in staat zou zijn het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Nu uit die onderbouwing volgt dat de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak van rekwirant te nemen beslissing en voorts getuige [verbalisant 1] geacht moet worden over bedoelde punten ook te kunnen verklaren, is de afwijzing van het verzoek door het gerechtshof op de grond dat ‘voor de in het kader van artikelen 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen (…) slechts van belang (is) datgene wat een verbalisant relateert omtrent feiten en omstandigheden, niet welke interpretatie een verbalisant daaraan geeft’, onbegrijpelijk. Mede in het licht van het gebruik dat het gerechtshof heeft gemaakt van het proces-verbaal voor het bewijs als hiervoor weergegeven en meer in het bijzonder het in bewijsmiddel 18 door het gerechtshof gebruikte onderdeel van het door [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal waarin wordt gerelateerd dat in de inbeslaggenomen administratie van [FF] noch in die van Bouwfonds offertes, besprekingsverslagen of documentatie over onderhandelingen met betrekking tot de post van € 1.900.000 (bewezen verklaring feit 3) zijn aangetroffen en dat er geen calculatie is aangetroffen op basis waarvan dit bedrag tot stand is gekomen, kan in het licht van de onderbouwing van het verzoek niet worden volgehouden dat de oproeping van deze getuige niet in redelijkheid van belang kan zijn van enige in de strafzaak te nemen beslissing: als zou blijken dat het proces-verbaal is opgemaakt op basis van een (al dan niet doelbewust vergaard) select aantal (belastende) stukken met weglating van ontlastende stukken, dan geeft dat de rechter en overige procesdeelnemers een vertekend beeld van de werkelijkheid en kan dit het verschil tussen schuld en onschuld maken. Nu de verdediging bovendien heeft aangegeven de getuige te willen confronteren met data en feiten die mogelijk niet of onvoldoende in bedoelde bevindingen zijn meegewogen, is het verdedigingsbelang voldoende geconcretiseerd en is een verdergaande eis tot motivering strijdig met artikel 6 EVRM19..
41.
Dat geldt ook voor de overweging van het gerechtshof dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de stelling van de verdediging dat ‘de selectie die de getuige heeft gemaakt op gespannen voet staat met recentelijk teruggegeven stukken, te onbepaald is’ en, volgens het hof, ‘bij pleidooi verder uitgewerkt kan worden alsook welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden.’ De verdediging heeft kennis genomen van de geretourneerde administratie en stelt daarin stukken te zijn tegen gekomen die ontlastend kunnen zijn voor rekwirant en die de vraag oproepen waarom die niet bij het onderzoek c.q. de bevindingen zijn betrokken. Vragen over de wijze waarop het onderzoek is ingericht en uitgevoerd, over het geselecteerde feitenmateriaal, de getrokken conclusies op basis van het geselecteerde feitenmateriaal etc. Deze vragen zijn, aldus de verdediging, relevant in het kader van zowel de ontvankelijkheidsvraag van art 348 Sv als de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in de zin van art. 350 Sv.
42.
Aan de verdediging kan niet de eis worden gesteld, zoals het gerechtshof impliciet doet, dat zij reeds op voorhand de inhoud van al de relevante stukken waarmee zij de getuige wil confronteren prijs geeft, reeds vanwege het feit dat zij in de gelegenheid moet zijn de getuige deze stukken pas bij haar verhoor voor te houden om van haar een zo onbevangen mogelijk antwoord te krijgen. Dit geldt in dezen des te meer gelet op het feit dat de getuige onderdeel is van het opsporingsapparaat en voorkomen moet worden dat de vervolgende instantie naar aanleiding van de door de verdediging verstrekte informatie het getuigenverhoor gaat ‘voorbespreken’, De verdediging heeft hierop ook het recht: zij heeft het recht om getuigen te ondervragen op gelijke wijze (under the same conditions en in full equality) als het Openbaar Ministerie dat heeft bij het ondervragen van getuigen in het vooronderzoek en/of ter zitting. Bij dergelijke getuigenverhoren bestaat evenmin de verplichting voor het Openbaar Ministerie om de voor de aan de getuigen te stellen vragen relevante stukken op voorhand aan te leveren.
43.
En voor zover dit anders mocht zijn wordt er op gewezen dat de verdediging relevante en volgens haar ontlastende stukken ter illustratie heeft ingebracht: zie de bijlagen 7, 8, 9 en 10 bij de repliek van 04-04-2013 en bijlage 1 bij de pleitaantekeningen die zijn overgelegd ter zitting van 31 mei 2013, waarin een aantal van de stukken uit de op 16 januari 2013 geretourneerde administratie zijn opgenomen.
44.
Het achteraf in pleidooi aanvoeren van deze omstandigheden, zoals het gerechtshof oppert, is tot slot helemaal onbegrijpelijk: het gaat er juist om de getuige daarover te ondervragen en de resultaten daarvan al dan niet in pleidooi aan de rechter te presenteren voor die zijn beslissing neemt.
45.
Aldus komt het antwoord op de in dit verband te stellen vragen:
- 1.
Is er sprake geweest van een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?
- 2.
Was het noodzakelijk om het ondervragingsrecht te beperken?
ontkennend te lulden en is de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het oproepen van [verbalisant 1] als getuige onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
III.2. Getuige [verbalisant 2]:
46.
Namens rekwirant is bij appèlschriftuur van 17 januari 2013 gemotiveerd om het horen van deze getuige verzocht en is, bij schriftelijke repliek d.d. 4 april 2013 op het ten aanzien daarvan door het Openbaar Ministerie gestelde, nader toegelicht waarom het horen van deze getuige in het belang van de verdediging is. Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 het verzoek herhaald blijkens de aldaar overgelegde pleitnota en toegelicht op de wijze als vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
47.
Het doel van het horen van getuige [verbalisant 2], zijnde een controleambtenaar van de Belastingdienst, is om vast te stellen hoe de overgang van het belastingonderzoek naar het strafrechtelijk onderzoek, de zogenaamde ‘sfeerovergang’ is verlopen. De achterliggende gedachte bij de verdediging is in dat verband dat [verbalisant 2] als ambtenaar van de Belastingdienst in 2005 en 2006 betrokkenheid had bij het derdenonderzoek bij [FF], bij gelegenheid van welk onderzoek ook vragen zijn gesteld en beantwoord namens de onderneming [FF] N.V. Die betrokkenheid van [verbalisant 2] vond nog plaats in mei 2006, na daaraan voorafgaande e-mailwisseling met de heer [naam 1] van de Belastingdienst op een tijdstip waarop reeds sprake was van een vermoeden van strafbare feiten. Waar in elk geval op dat moment reeds opsporingsonderzoek gaande was en tegelijk kan worden vastgesteld dat bij gelegenheid van dit derdenonderzoek verkregen stukken beschikbaar kwamen voor het strafrechtelijk onderzoek, bestaat er, aldus de verdediging evident belang bij [verbalisant 2] daaromtrent in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, te bevragen.
48.
Het volgende is in deze stukken respectievelijk aangevoerd:
Appèlschriftuur d.d. 17 januari 2013
‘[…]
- 2.
Door middel van deze appelschriftuur brengt appellant op hoofdpunten tot uiting dat hij ernstige bezwaren heeft tegen de wijze waarop de rechtbank zowel de tijdens de procedure aan de orde gestelde formele alsook materiële vragen heeft onderzocht en beoordeeld dan wel heeft nagelaten dat te doen. De bezwaren richten zich mede tegen de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten. De in het navolgende vervatte grieven bevatten op onderdelen een uitwerking.
- 3.
In het vooronderzoek en ook na verwijzing door de rechtbank zijn weliswaar veel getuigen gehoord omtrent de gang van zaken rond de sfeerovergang van controle naar opsporing, maar niet alle vragen werden beantwoord en juist enkele door de verdediging gemotiveerd opgegeven getuigen, die betrokkenheid hadden bij het derdenonderzoek van de Belastingdienst, respectievelijk bij specifiek opsporingsonderzoek jegens appellant en de door appellant mede gevoerde onderneming [FF] NV (hierna ‘[FF]’) werden tot op heden in het geheel niet gehoord.
- 4.
Bij toetsing van de bewijsmiddelen en bewijsverweren heeft de rechtbank zich zodanig laten leiden door processen-verbaal van ambtshandeling en verhoor, dat haaks op die processen-verbaal staande bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen en van de zijde van de verdediging ingebrachte documentatie kennelijk door de rechtbank niet eens zijn gelezen, althans niet zijn begrepen, dan wel om met de bewijsmotivering niet te rijmen redenen zijn genegeerd.
- 5.
Gelet op de aanzienlijke waarde die de rechtbank toekent aan de betreffende ambtshandelingen uit het vooronderzoek in samenhang bezien met het ‘negeren’ van door de verdediging aangevoerde onweersproken feitelijkheden, heeft de rechtbank appellant een ‘fair trial’ als bedoeld in art. 6 EVRM onthouden, meer in het bijzonder door hem op grond van de aangehaalde processtukken al voor schuldig te houden alvorens appellant de kans werd geboden het tegendeel te bewijzen. Mede in ogenschouw genomen de publieke veroordeling die reeds door de media voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak jegens appellant had plaatsgevonden kan de verdediging zich niet anders dan op het standpunt stellen dat er door de rechtbank afbreuk is gedaan aan één van de meest fundamentele beginselen van ons strafrecht: de onschuldpresumptie als vastgelegd in art. 6 lid 2 EVRM.
2. Voorvragen
- 6.
Appellant handhaaft ook in hoger beroep zijn zowel preliminair als bij pleidooi gevoerde verweren, die primair strekken tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en subsidiair in het kader van de straftoemeting alsnog zouden dienen te worden meegewogen. Appellant bestrijdt zowel de beslissing van 28 februari 2011 strekkende tot verwerping van verweren rond de gang van zaken ten aanzien van zowel het fiscaal controleonderzoek door de Belastingdienst in samenhang bezien met het vooronderzoek alsmede het vooronderzoek zelf als de afwijzing van verweren rond het vooronderzoek en de bejegening in het eindvonnis van 21 december 2012.
- 7.
Bij de beoordeling van een verzoek tot nadere onderzoekshandelingen, waaronder het doen horen van getuigen in het kader van gerezen vraagpunten rond de niet-ontvankelijkheid is ten onrechte in een tussentijdse beslissing niet het juiste criterium van het verdedigingsbelang gehanteerd.
[…]
5. Opgave getuigen
- 29.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
- a.
de heer [verbalisant 2], controleambtenaar Belastingdienst Utrecht-Gooi;
[…]
- 30.
De verdediging wenst de getuige [verbalisant 2] te horen in het kader van zijn betrokkenheid bij het derdenonderzoek bij [FF]. [verbalisant 2] heeft contact gehad met de heer [naam 1] omtrent het derdenonderzoek bij [FF], appellant was onmiskenbaar subject van onderzoek. [verbalisant 2] is echter nimmer gehoord als getuige. Opmerking verdient dat [verbalisant 2] gedurende de inhoudelijke behandeling door de rechtbank ter zitting aanwezig is geweest.
De verdediging acht het in haar belang, in het bijzonder in het kader van de ontvankelijkheids- en de bewijsvraag, dat nader onderzoek wordt verricht naar de aanvang van het onderzoek Klimop, de bevoegdheden die door de Belastingdienst zijn aangewend in de periode voordat er sprake was van‘een redelijk vermoeden’en in de periode daarna (waaronder de in de verklaringen genoemde periode van ‘radiostilte’), alsmede naar de verhouding daarvan tot de subjecten van het onderzoek. In aanvulling op dit verzoek wordt verwezen naar eerdere verzoeken van de verdediging tot het horen van deze getuige.’
Repliek d.d. 4 april 2013 — reactie op het door het Openbaar Ministerie gestelde
‘Onderstaand doe ik u de ‘repliek’ toekomen op de bij brief van 21 maart 2013 van de zijde van de advocaat-generaal gegeven reactie op de schriftuur en aanvullende schriftuur dezerzijds.
Inleiding
- 1.
Vooreerst moet worden opgemerkt dat de brief van de advocaat-generaal van 21 maart jongstleden, althans de eerste vijftien pagina's daarvan niet of nauwelijks ingaat op de dezerzijds ingediende grieven en opgegeven onderzoekswensen. Waar in de schriftuur en aanvullende schriftuur slechts enkele korte opmerkingen c.q. onderzoekswensen refereren aan de voorfase, roept de reactie van het Openbaar Ministerie het beeld op dat deze wellicht vooral refereert aan onderzoekswensen van medeverdachten. Zo wordt op pagina 2 van de reactie verwezen naar een appelschriftuur van een eerdere datum (21 december 2012) en gaat de reactie nauwelijks in op specifieke onderzoekswensen, die ten aanzien van [rekwirant] in belangrijke mate juist op de bewijsvergaring en op de bewijsvraag betrekking hebben.
Getuigenverzoeken
[…]
- 10.
Appellant is van mening dat het belang tot het doen horen van alle bij appelschriftuur en aanvullende schriftuur opgegeven getuigen/deskundige(n) reeds van een deugdelijke motivering is voorzien. Niettemin noopt de reactie van het Openbaar Ministerie op de betreffende getuigenverzoeken ertoe het belang van de navolgende getuigen nader te onderstrepen dan wel toe te lichten:
- (a)
[verbalisant 2], controleambtenaar Belastingdienst Utrecht-Gooi;
[…]
Met het Openbaar Ministerie stelt de verdediging vast dat in elk geval op de getuigen a, b, c, d en g, die niet eerder door de rechter-commissaris dan wel ter zitting in eerste aanleg zijn gehoord, het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.
[verbalisant 2]
- 11.
[verbalisant 2] had als ambtenaar van de Belastingdienst in 2005 en 2006 betrokkenheid bij het derdenonderzoek bij [FF], bij gelegenheid van welk onderzoek ook vragen zijn gesteld en beantwoord namens de onderneming [FF] N.V. Die betrokkenheid van [verbalisant 2] vond nog plaats in mei 2006, na daaraan voorafgaande e-mailwisseling met de heer [naam 1] van de Belastingdienst op een tijdstip waarop ook volgens de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen reeds sprake was van een vermoeden van strafbare feiten. Waar in elk geval op dat moment reeds opsporingsonderzoek gaande was en tegelijk kan worden vastgesteld dat bij gelegenheid van dit derdenonderzoek verkregen stukken beschikbaar kwamen voor het strafrechtelijk onderzoek, heeft de verdediging er evident belang bij [verbalisant 2] daaromtrent te bevragen.
- 12.
Hoewel met de advocaat-generaal kan worden vastgesteld dat in eerste aanleg uitgebreid aandacht is besteed aan de rol van controle-activiteiten, is deze specifieke via de heer [verbalisant 2] gerealiseerde informatieverstrekking die dienstig lijkt te zijn geweest voor het strafrechtelijk onderzoek niet althans onvoldoende aan de orde geweest.’
49.
Ter zitting van het gerechtshof d.d. 31 mei 2013 is namens rekwirant bij het verzoek tot het oproepen van [verbalisant 2] als getuige gepersisteerd, zowel blijkens de aldaar overgelegde pleitnota als hetgeen in aanvulling daarop mondeling naar voren is gebracht. De pleitnota bevat in verband daarmee het volgende;
‘3. Opgave getuigen
- 14.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging van [rekwirant] verzocht de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
- a.
de heer [verbalisant 2], controleambtenaar Belastingdienst Utrecht-Gooi;
[…]
- 16.
Hoewel de verdediging zich op het standpunt stelt dat de getuigenverzoeken in de schriftelijke stukken reeds afdoende zijn gemotiveerd en in dat kader persisteert bij hetgeen dienaangaande is aangevoerd, wil ik van de gelegenheid gebruik maken om enkele verzoeken van een nadere toelichting te voorzien.’
50.
Uit het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2013 (p. 2), blijkt dat daaraan door de verdediging nog wordt toegevoegd:
‘Punt 14: Ik wil benadrukken dat de verdediging alle verzochte getuigen handhaaft. Ik heb wel zo mijn prioriteiten. [verbalisant 2] en [verbalisant 1] spelen een grote rol in de vorming van het dossier [rekwirant]. [verbalisant 2] heeft meerdere gesprekken gehad bij [FF]. Er zijn ook verslagen van de gesprekken met de directie. De verdediging beschikt niet over deze gespreksverslagen. Ik heb tevergeefs deze proberen te achterhalen. Het heeft mij verrast dat [verbalisant 2] is aangestuurd door [naam 1], dat [naam 1] duidelijke instructies geeft en bijvoorbeeld zegt: ‘ze zullen wel weer aankomen met een winstdelingsovereenkomst’. [naam 1] kan het zich niet herinneren daarom wil ik aan [verbalisant 2] vragen welke instructies hij heeft ontvangen en welke verdenking er op dat moment was.’
51.
Het gerechtshof heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft het in het tussenarrest van 20 juni 2013 overwogen:
‘Het hof is van oordeel dat — nu door de verdediging slechts wordt verwezen naar een controleonderzoek — de onderbouwing van het verzoek te kort schiet, aangezien geen op de onderhavige procedure enigszins toegespitste argumenten is aangevoerd. Minst genomen had concreet door de verdediging kunnen worden aangegeven wanneer en welke controlebevoegdheden ten aanzien van deze verdachte zijn uitgeoefend en welke (voor de verdachte nadelige) informatie, afhankelijk van zijn wil, toen is verstrekt. Dit is informatie waarover de verdachte zelf beschikt. Het ligt verder op de weg van de verdediging om ter onderbouwing van het verzoek aan te geven op welk moment bij het uitoefenen van welke controlebevoegdheden, de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd. Hetgeen door de verdediging daartoe is gesteld is daarvoor te weinig concreet. Daarenboven zijn in eerste aanleg verscheidene belastingambtenaren meermalen als getuige gehoord omtrent het belastingonderzoek, hetgeen de raadsman overigens ook heeft erkend (repliek d.d. 4 april 2013, pagina 4). De enkele stelling van de raadsman dat de rol van de getuige [verbalisant 2] niet althans onvoldoende aan de orde is geweest is — gelet op het bovenstaande — een onvoldoende onderbouwing.’
52.
De verdediging is in het eindpleidooi nog teruggekomen op het door haar gestelde gebrek aan transparantie en heeft meer in het bijzonder ten aanzien van (de rol van) getuige [verbalisant 2] nog het navolgende betoogt:
- ‘6.
‘Dat er bepaald meer was dan een ‘begin van aanwijzing’, door het uitsluitend selecteren van belastend en onthouden van ontlastend materiaal, kunt u bijvoorbeeld terug lezen in hetgeen de verdediging bepleitte tijdens de terechtzittingen van de rechtbank op 7, 10 en 17 februari 2011. Verwezen wordt naar hetgeen daar door de raadsman van [rekwirant] in aansluiting op het gestelde namens medeverdachten is gezegd. Onder verwijzing naar een parabel over ‘de clown en de koning’ is destijds door de verdediging van [rekwirant] bepleit dat transparantie dient te worden betracht. Dat pleidooi is bij de rechtbank gehonoreerd in de tussenbeslissing van 28 februari 2011 met een opdracht aan het Openbaar Ministerie onder de bewoording: ‘Ook zonder dat een concrete verwachting gekoesterd mag worden omtrent de directe betekenis van het stuk voor enige in de zaak te nemen beslissing, vergt het door alle betrokkenen onderschreven belang van een zo groot mogelijke transparantie en de beantwoording van vragen die dat kan opleveren, dat een nieuwe poging wordt ondernomen de auteur van het stuk te identificeren.’
- 7.
Het Openbaar Ministerie heeft niet alleen niet de rechtbank aan de zijde bij de geponeerde stelling als zou er geen ‘begin van aanleiding’ zijn geweest om alsnog transparantie te geven, er zijn in de loop van het onderzoek en de daarop volgende procesgang voorbeelden te over die illustreren dat niet slechts ‘de kast van [naam 1]’ gesloten diende te blijven, maar dat ook in andere opzichten verzoeken tot het verstrekken van (ontlastende) informatie werden genegeerd:
- •
De lange weg die moest worden begaan alvorens te achterhalen was wie de zogenaamde ‘anonieme notitie’ had geschreven;
- •
De onjuist gebleken mededeling van de officier van justitie in eerste aanleg in de zaak jegens [rekwirant] dat van het afleggen van een verklaring in de fiscale procedure ‘geen sprake geweest’ was en dat ‘zelfs geen derdenonderzoek (ex. art. 53 AWR) plaatsgevonden had’ en het betoog van de officieren dat diepgaand speurwerk nodig was geweest om bijvoorbeeld kennis te nemen van de winstdelingsregelingen;
- •
De gang van zaken in het derdenonderzoek van 14 maart 2006 bij [FF] (D-4074) en de daarbij betrokken behandelaar [verbalisant 2] en met name ook de uiteindelijk via een zoektocht in de dataroom achterhaalde e-mail van [naam 1] van 13 maart 2006, waarin [naam 1] belastingambtenaar [verbalisant 2] bleek te hebben aangestuurd met de bewoording: ‘Waarschijnlijk komt men bij de beantwoording van met een winstdelingsovereenkomst op de proppen. Je moet maar wel aangeven of je dit mondeling, (ter plaatse, of via een brief wil afdoen)’; (…)
2.4. Samenhang
- 16.
Hetgeen hiervoor is geschetst omtrent de gang van zaken in het vooronderzoek, de niet-betrachte transparantie, de bejegening van getuigen waardoor niet slechts partijen maar ook de rechterlijke autoriteiten op een verkeerd been zijn gezet en de schending van het gelijkheidsbeginsel kan niet worden losgezien van overige elementen die ook in eerste aanleg aan de orde zijn gesteld. Dat geldt bijvoorbeeld voor het in weerwil van een uitspraak van de rechtbank verstrekken van informatie aan benadeelde partijen, waardoor de mediaberichtgeving in deze zaak een betekenisvolle rol toebedeeld kreeg. Zo is bijvoorbeeld ook ‘undue delay’ op zichzelf genomen onvoldoende reden om vandaag de dag te bepleiten dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, maar houdt de verdediging wel staande dat elementen van dat tijdsverloop, waaronder de geruime wachttijd op een vonnis in eerste aanleg als gevolg van de onvermijdelijk gebleken wraking alsook de ook weer in het vooruitzicht staande wachttijd op een uitspraak in hoger beroep, zodanig wegen dat de samenhang van een en ander een schending oplevert van de door de Hoge Raad geformuleerde norm, bekend als het ‘Zwolsmancriterium’. Deze gang van zaken is in strijd met de beginselen van een goede procesorde en het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. De daaraan verbonden conclusie moet zijn dat ik uw Hof verzoek het Openbaar Ministerie in onderhavige zaak niet-ontvankelijk te verklaren.’
53.
Het gerechtshof volgt de verdediging niet in dit niet-ontvankelijkheidsverweer. Daaraan legt het in zijn uitspraak van 27 februari 2015 ten grondslag dat de stellingen van de verdediging ‘onvoldoende onderbouwd’ zijn en
‘vormen zij afzonderlijk of tezamen, nog geen begin van aannemelijkheid inzake een mogelijke schending van het recht op een eerlijk proces en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij betrekt het hof ook dat met grote stelligheid aspecten naar voren worden gebracht die iedere feitelijke grondslag ontberen. Het hof wijst in dit verband op de stelling dat het openbaar ministerie onjuiste en misleidende informatie zou hebben verstrekt inzake het belastingonderzoek (al dan niet in de vorm van een derdenonderzoek) ‘jegens de verdachte’. De verdediging heeft betoogd dat sprake is geweest van een belastingonderzoek jegens de verdachte en ook dat een verklaring is afgelegd (par. 7, pleitnotities hoger beroep, par. 4.5 pleitnotities eerste aanleg d.d. 8 november 2012). Uit het verslag van het belastingonderzoek blijkt het echter (bijlage 2a, pleitnotities 8 november 2012) dat het ging om een belastingsonderzoek bij de onderneming [FF] NV en er bovendien alleen is gesproken met de getuige [getuige 3].’
54.
Getuige [verbalisant 2] is aan te merken als getuige à décharge in de hiervoor gegeven definitie. Er zijn geen processen-verbaal van zijn hand die onderdeel zijn (geweest) van het bewijs, maar zijn verklaringen kunnen wel helderheid verschaffen over de vraag of (procedure) voorschriften in acht zijn genomen. Het antwoord op die vraag is, aldus de verdediging, van belang voor de beoordeling van het door haar gevoerde ontvankelijkheidsverweer dat bij gegrondverklaring tot beëindiging van de strafrechtelijke procedure tegen rekwirant zou leiden. Meer in het bijzonder heeft de verdediging aangegeven dat het (bepaalde met name genoemde) aanwijzingen heeft dat aan [verbalisant 2] in het kader van het fiscaal onderzoek toekomende controlebevoegdheden (mede) zijn aangewend voor het vanaf een bepaald moment parallel lopende strafrechtelijk onderzoek en dat een verklaring daaromtrent door [verbalisant 2] de stelling van de verdediging dat bevoegdheden zijn overschreden kan ondersteunen. Ook komt uit hetgeen de verdediging heeft aangevoerd naar voren dat de door haar gestelde gang van zaken, indien aannemelijk geworden door onder meer de van [verbalisant 2] te verkrijgen verklaring, (mede) een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsmancriterium).
55.
Aldus is getuige [verbalisant 2] een door de verdediging bij appelschriftuur opgegeven getuige die nog niet eerder door een rechter is gehoord. Ingevolge ECLI:NL:HR:2014:1496 dient dit verzoek van de verdediging te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Gegeven het feit dat in de onderbouwing van het verzoek is aangegeven waarom het belangrijk is dat de desbetreffende getuige wordt gehoord en dat de af te leggen verklaring noodzakelijk is in het belang van de verdediging in die zin dat het de positie van de verdediging zou kunnen versterken en zelfs tot vrijspraak van de verdachte (of in dit geval: toepassing van artikel 359a Sv) zou kunnen leiden, heeft de verdediging, in overeenstemming met hetgeen onder 2.7 van voornoemd arrest van Uw Raad is overwogen met betrekking tot de motivering in geval wordt geanticipeerd op een verweer ex artikel 359a Sv, toereikend gemotiveerd waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
56.
Het gerechtshof oordeelt (terecht) dat de te hanteren maatstaf ten aanzien van het verzoek [verbalisant 2] als getuige te horen die van het verdedigingsbelang is. Het wijst het verzoek af met als motivering dat het onvoldoende onderbouwd en te weinig concreet is. De verdediging had, aldus het gerechtshof, specifieker moeten zijn door aan te geven
‘wanneer en welke controlebevoegdheden ten aanzien van deze verdachte zijn uitgeoefend en welke (voor de verdachte nadelige) informatie, afhankelijk van zijn wil, toen is verstrekt. Dit is informatie waarover de verdachte zelf beschikt. Het ligt verder op de weg van de verdediging om ter onderbouwing van het verzoek aan te geven op welk moment bij het uitoefenen van welke controlebevoegdheden, de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd.’
57.
Het stellen van dergelijke eisen aan een verzoek om het horen van een getuige zou het horen van de getuige vrijwel overbodig maken: als de verdediging over de kennis zou beschikken als die waarvan het hof eist dat ze aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd (zoals aangeven op welk moment bij het uitoefenen van welke controlebevoegdheden de belangen van de verdachte zijn veronachtzaamd), dan zou het horen van de getuige feitelijk niet meer nodig zijn. Het is juist die informatie die de verdediging wil krijgen door het stellen van vragen aan deze getuige.
58.
De verdediging heeft concreet aangegeven op welke gronden het meent dat er vermoedens zijn dat men in het vooronderzoek buiten het boekje is gegaan (zie de verwijzing naar de e-mailwisseling van [verbalisant 2] met de heer [naam 1] van de Belastingdienst op een tijdstip waarop reeds sprake was van een vermoeden van strafbare feiten c.q. een opsporingsonderzoek gaande was en het feit dat tegelijk kan worden vastgesteld dat bij gelegenheid van dit derdenonderzoek verkregen stukken beschikbaar kwamen voor het strafrechtelijk onderzoek) en daarbij ook aangegeven met welk doel het verzoek tot het horen van getuige [verbalisant 2] wordt gedaan, te weten ter onderbouwing van een beroep op een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek te zake van het aan rekwirant tenlastegelegd feit als bedoeld in art. 359a Sv.
59.
Het is dan vervolgens onbegrijpelijk dat het hof het verzoek eerst afwijst onder opgaaf van bovenvermelde redenen en dan naar aanleiding van het niettemin gedane verzoek tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op de geschetste gronden in zijn eindarrest overweegt dat
‘de stellingen onvoldoende zijn onderbouwd en […] afzonderlijk of tezamen, nog geen begin van aannemelijkheid inzake een mogelijke schending van het recht op een eerlijk proces en de beginselen van een behoorlijke procesorde (vormen).’
en
‘dat de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep volop de gelegenheid heeft gehad om de verdedigingsrechten uit te oefenen: Zo heeft de verdediging uitgebreid de gelegenheid gehad om ontlastend materiaal te verzamelen en voor te leggen aan zowel de rechtbank als het hof en daar heeft de verdediging ook gebruik van gemaakt. Op verzoek van de verdediging zijn vele getuigen gehoord ten aanzien van het voor onderzoek en de verdediging heeft het belastende bewijs bestreden door getuigen te horen en daarop ter terechtzitting verweer te voeren.’
60.
Het was de bedoeling van de verdediging om die onderbouwing, die volgens het gerechtshof ontbreekt, al dan niet te vinden in de verklaring van de getuige [verbalisant 2].
61.
De afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [verbalisant 2] door het gerechtshof is in het licht van hetgeen daartoe is aangevoerd en de daarop van toepassing zijnde jurisprudentie dan ook onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
III.3. Getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] :
62.
Dit betreft getuigen à décharge in de eerder gegeven definitie.
63.
Namens rekwirant is bij appèlschriftuur van 17 januari 2013 gemotiveerd verzocht om het horen van getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] , zijn de gronden daarvoor door de verdediging schriftelijk op 7 maart 2013 aangevuld en is, bij schriftelijke repliek d.d. 4 april 2013 op het ten aanzien daarvan door het Openbaar Ministerie gestelde, nader toegelicht waarom het horen van deze getuige in het belang van de verdediging is. Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 het verzoek herhaald blijkens de aldaar overgelegde pleitnota en toegelicht op de wijze als vermeld in het proces-verbaal van de zitting. Tot slot is het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 18], mede naar aanleiding van de verklaring die getuige [getuige 3] ter zitting van het gerechtshof heeft afgelegd op 16 januari 2014, andermaal gedaan bij brief van 30 januari 2014, anticiperend op de zgn. inventarisatiezitting van het gerechtshof op 31 januari 2014.
64.
Vanwege het feit dat de gronden voor de verzoeken met betrekking tot deze getuigen veel overlap kennen, worden deze hier tezamen behandeld.
65.
Het volgende is ter onderbouwing van de verzoeken aangevoerd:
Appèlschriftuur d.d. 17 januari 2013
‘1. Inleiding
1.
Bij vonnis van de rechtbank Haarlem locatie Haarlem, thans rechtbank Noord-Holland locatie Haarlem, van 21 december 2012 is appellant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Zowel tegen dit vonnis als tegen tussentijdse door de rechtbank in deze zaak gewezen beslissingen heeft appellant op 3 januari 2013 hoger beroep ingesteld.
2.
Door middel van deze appelschriftuur brengt appellant op hoofdpunten tot uiting dat hij ernstige bezwaren heeft tegen de wijze waarop de rechtbank zowel de tijdens de procedure aan de orde gestelde formele alsook materiële vragen heeft onderzocht en beoordeeld dan wel heeft nagelaten dat te doen. De bezwaren richten zich mede tegen de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten. De in het navolgende vervatte grieven bevatten op onderdelen een uitwerking.
[…]
5. Opgave getuigen
29.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- c.
de heer [betrokkene 18], adviseur van [S] LTD;
- d.
de heer [betrokkene 19] , architect bij [S] LTD;
[•••]
31.
De verdediging wenst [betrokkene 18] als getuige te horen. [betrokkene 18] is ten tijde van het ten laste gelegde als adviseur van [S] LTD ingehuurd om de onderneming dagelijks in Nederland te vertegenwoordigen. [betrokkene 18] was derhalve namens [S] een aanspreekpunt voor de aannemers en overige adviseurs in het project Eurocenter. [betrokkene 18] had destijds een zakelijke en vriendschappelijke relatie met [betrokkene 12] en is vanaf omstreeks 2000 als projectmanager bij vrijwel alle projecten van [betrokkene 12] betrokken geweest De verdediging acht het in haar belang, in het bijzonder in het kader van de bewijsvraag, dat er nader onderzoek wordt gedaan naar de door de verdediging ingediende stukken ter terechtzitting van 30 oktober 2012. [betrokkene 18] komt in deze stukken regelmatig als contactpersoon naar voren. Deze stukken tonen (onder andere) aan dat er wel degelijk ontwerpwerkzaamheden door [S] zijn verricht gedurende de ten laste gelegde periode die zien op het budget voor detailengineering. In dit kader ondersteunen de betreffende stukken het standpunt van de verdediging dat appellant mocht veronderstellen dat de betalingen aan [betrokkene 12] in 2004 een zakelijke grondslag hadden. [betrokkene 18] komt in meerdere bij de rechtbank ter zitting ingebrachte documenten als contactpersoon namens [S] naar voren. [betrokkene 18] kan als adviseur van [S] uit zijn eigen wetenschap hieromtrent verklaren aangezien hij in Nederland de controle had over het technisch uitvoerend werk en in dit verband o.a. kan verklaren omtrent de detailengineering. Bovendien had hij zicht op de ontwerpwerkzaamheden en was hij in zijn rol als vertegenwoordiger o.a. bij vergaderingen met de ingehuurde Nederlandse architecten aanwezig. Daarnaast vervulde [betrokkene 18] een adviserende rol richting [S] in het kader van de honoraria voor de ingehuurde Nederlandse architecten.
32.
De verdediging wenst de heer [betrokkene 19] als getuige te horen. Uit de gezamenlijke getuigenverklaring van [naam 1] en [naam 15], (voormalig) partners van [betrokkene 12] bij [S] LTD, blijkt dat [betrokkene 19] naast twee andere architecten van [S] werkzaam is geweest op het project Eurocenter. In de door de verdediging ingediende stukken ter terechtzitting van 30 oktober 2012 komt [betrokkene 19] een aantal keer als contactpersoon (in de rol van ontwerper) naar voren. De verdediging acht het in haar belang, in het bijzonder in het kader van de bewijsvraag, om [betrokkene 19] te horen aangezien [betrokkene 19] kan verklaren omtrent de ontwerpwerkzaamheden van [S] gedurende de verschillende projectfasen, meer in het bijzonder ten aanzien van de uitvoeringfase en de detailengineering.’
Aanvullende appèlschriftuur d.d. 07-03-2013:
‘[…]
2.
Onderhavige aanvulling op de appelschriftuur is mede gefundeerd op het gegeven dat appellant op 16 januari 2013 werd geconfronteerd met een teruggave door de FIOD van een grote hoeveelheid destijds in beslag genomen stukken bij [FF]; de heer [getuige 3] en/of appellant zelf. Het betrof een eenentwintigtal dozen, welke tot verbijstering van appellant een grote hoeveelheid materiaal bevatte die zijn ter zitting in eerste aanleg verstrekte toelichting op de realiteit van de verrichte werkzaamheden ondersteunt en in die zin als ontlastend bewijsmateriaal dient te worden gekwalificeerd.
Schriftuur ex art. 410 Sv van het Openbaar Ministerie
4.
Door onderhavige aanvulling op de appelschriftuur brengt appellant tevens tot uiting dat hij bezwaren heeft tegen de door het Openbaar Ministerie ingediende grieven jegens het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012.
5.
Voor zover het Openbaar Ministerie zich op het standpunt stelt dat de rechtbank appellant ten onrechte partieel heeft vrijgesproken van de valsheid van de bedragen van € 1.750.000,- en € 500.000,- uit de brieven D-1013 en D-2935, is dat standpunt niet te begrijpen nu, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, in de TEO van 6 juli 2001 al een winstrecht voor [FF](‘[FF]’) was vastgesteld.
6.
Nota bene: appellant acht het van groot belang dat in hoger beroep nauwlettend wordt beoordeeld welke werkzaamheden van [FF] wel dan wel niet onder de TEO van 6 juli 2001 vielen en wat de gevolgen waren van de feitelijke afwijkende situatie die ontstond als gevolg van een uitsplitsing van de architectenwerkzaamheden in een latere fase en de daaraan verbonden kosten. Deze beoordeling is van directe invloed op de aan appellant ten laste gelegde feiten. Appellant stelt zich in dit kader op het standpunt dat de rechtbank de werkzaamheden die onder de TEO van 6 juli 2001 vielen onjuist heeft beoordeeld.
[…]
Opgave getuigen
8.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv heeft appellant bij appelschriftuur van 17 januari 2013 reeds verzocht veertien getuigen/deskundigen te doen horen. Appellant persisteert bij dit verzoek. Hoewel appellant meent dat het verzoek reeds van een deugdelijke motivering is voorzien, volgt ten aanzien van de na te noemen getuigen nog een korte nadere toelichting.
[ …]
- (b)
[betrokkene 19] , architect bij [S] LTD;
- (c)
[betrokkene 18], adviseur bij [S] LTD;
[…]
10.
In aanvulling op het reeds ingediende (gemotiveerde) verzoek tot het horen van de heer [betrokkene 19] (b) als getuige acht de verdediging het in haar belang de getuige te horen naar aanleiding van de ontvangen in beslag genomen stukken (punt 2). Appellant acht als vermeld het van groot belang dat in hoger beroep nauwlettend wordt beoordeeld welke werkzaamheden van [FF] wel dan wel niet onder de TEO van 6 juli 2001 vielen en wat de gevolgen waren van de afsplitsing van de architectenwerkzaamheden. Door de FIOD is hier geen enkele aandacht aan besteed zo volgt uit de ontvangen documentatie die evident blijk geeft van werkzaamheden buiten de TEO door [FF] en die buiten het procesdossier is gehouden. [betrokkene 19] kan als architect van [S] LTD uit eigen wetenschap aan de hand van thans beschikbare stukken verklaren.
11.
Het voorgaande geldt evenzeer als aanvulling op het reeds ingediende (gemotiveerde) verzoek tot het horen van de heer [betrokkene 18] (c) als getuige. Op gelijke wijze acht de verdediging het in haar belang de getuige te horen naar aanleiding van de ontvangen in beslag genomen stukken (punt 2).’
Repliek d.d. 4 april 2013 — reactie op het door het Openbaar Ministerie gestelde:
‘[…]
7.
Gelet op de gevoerde correspondentie, waaronder eerdergenoemde brief van het Functioneel Parket van 4 december 2009, is de verdediging er vanuit gegaan te kunnen beschikken over alle redelijkerwijs relevante stukken. Bij voorbereiding van de inhoudelijke behandeling is gaandeweg tevergeefs gezocht naar onder andere mogelijk relevante stukken, waaruit de volgens [rekwirant] aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden zou moeten blijken van ex-werknemers en andere betrokkenen bij het meerwerk en de detailengineering (ofwel de nadere planuitwerking) op het project Eurocenter. Uiteindelijk zijn dergelijke stukken voor een deel achterhaald bij het archiefkantoor van [FF] en ter zitting bij de rechtbank Haarlem in november 2012 ingebracht.
8.
Een nog aanmerkelijk omvangrijkere hoeveelheid voor [rekwirant] ontlastende stukken werd tot verbijstering van de verdediging eerst ná het door de rechtbank gewezen vonnis geretourneerd. De volgens de advocaat-generaal ‘ruimschoots’ geboden gelegenheid om niet bij het dossier gevoegde stukken te bekijken bestond gelet op het voorgaande in de praktijk uit een ontoegankelijke, althans ondoorzichtige zoektocht.
[…]
10.
Appellant is van mening dat het belang tot het doen horen van alle bij appelschriftuur en aanvullende schriftuur opgegeven getuigen/ deskundige(n) reeds van een deugdelijke motivering is voorzien. Niettemin noopt de reactie van het Openbaar Ministerie op de betreffende getuigenverzoeken ertoe het belang van de navolgende getuigen nader te onderstrepen dan wel toe te lichten:
[…]
- (c)
[betrokkene 18], adviseur bij [S] LTD;
- (d)
[betrokkene 19] , architect bij [S] LTD;
[…]’
[getuige 23], [betrokkene 19] en [betrokkene 18]
17.
Het verzoek van appellant tot het doen horen van [getuige 23] wordt door het Openbaar Ministerie, tezamen met de getuigen [betrokkene 19] en [betrokkene 18], afgedaan met een ‘standaardzin’ die absoluut geen recht doet aan de door de verdediging van appellant gegeven motivering. Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat
- (1)
met de verhoren van [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [getuige 23] ‘slechts’ het feit kan worden toegelicht dat er werkzaamheden voor Eurocenter door [S] werden verricht en
- (2)
met die toelichting geen informatie wordt verkregen, die van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak jegens appellant te nemen beslissing, is gelet op de tenlastelegging van appellant onbegrijpelijk. In het aan hem ten laste gelegde alsook in het bestreden vonnis wordt appellant immers verweten dat de betalingen van [FF] aan [S] een zakelijke grondslag ontberen.
18.
Reeds het feit dat er werkzaamheden door [S] in Eurocenter zijn verricht, die zien op de fasen omschreven in de als valsheden ten laste gelegde geschriften, raakt derhalve de kern van de tenlastelegging en is dus onmiskenbaar van belang voor een door het Hof te nemen beslissing.
19.
Door het Openbaar Ministerie wordt in navolging van bovenstaande opgemerkt dat ook niet aan de hand van de stukken die appellant in januari 2013 heeft ontvangen enig belang aannemelijk is geworden dat van betekenis is voor de door het Hof te nemen beslissing. De verdediging van appellant acht dit standpunt onvolkomen en wijst ter illustratie op de alsbijlagen 7e.v. bijgevoegde stukken.
20.
Uit deze stukken blijkt dat [getuige 23], in tegenstelling tot hetgeen hij ten opzichte van de FIOD-ECD verklaart, wel degelijk op de hoogte was van planwijzigingen in het project Eurocenter. Zo verklaart [getuige 23] ten opzichte van de FIOD-ECD:‘Er hebben zich ook geen fundamentele aanpassingen voorgedaan ten opzichte van de ontwerpen en documenten die ik in de ontwerpfase heb gezien, dus 2001 en 2003.’Deze verklaring valt niet in overeenstemming te brengen met het feit dat juist [getuige 23] [FF] wijst op de wijzigingen van de planning en stelt dat [GG] B.V. dientengevolge substantieel afwijkt van de offerte van de bouwkostenbegeleiding. Zie in het bijzonder hiertoe de brieven van [getuige 23] aan [FF] van 23 november 2001 en 25 januari 2002 in de als bijlage 7 bijgevoegde stukken.
21.
Gelet op de hoedanigheid van [getuige 23] als senior bouwkostenmanager in het project Eurocenter acht de verdediging het onmiskenbaar dat [getuige 23] uit eigen wetenschap kan verklaren omtrent de ontwerpwijzigingen in het project Eurocenter. Daar de rechtbank heeft geoordeeld dat de betalingen aan [S] ([betrokkene 12]) gekwalificeerd kunnen worden als onzakelijk raakt een verklaring van [getuige 23] omtrent de architectkosten direct de aan appellant ten laste gelegde feiten. Het is derhalve voor de verdediging evident van belang dat [getuige 23], gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, wordt gehoord.
22.
Als gesteld onder punt 18 geeft het verzet van het Openbaar Ministerie tegen het verzoek tot het doen horen van de getuige [betrokkene 19] geen blijk van een welwillende aandacht voor het verdedigingsbelang. Het desbetreffende verzoek van de verdediging is nadrukkelijk gemotiveerd en onderbouwd en verwijst naar relevante (proces)stukken. Nu het Openbaar Ministerie vooralsnog niet ontvankelijk lijkt voor hetgeen [betrokkene 19] kan verklaren brengt de verdediging van appellant ter nadere onderbouwing en concretisering van dit verzoek de alsbijlage 8 bijgevoegde stukken in.
23.
In het bijzonder verdient aandacht het in bijlage 8 opgenomen faxbericht van 8 november 2004 van [betrokkene 19] naar [betrokkene 18]. In dit faxbericht stelt [betrokkene 19] :‘The following issues are the result of our drawing review arid response to [HH] comments on Building 1 dated Oct. 22, 2004 regarding items not included in the contract documents.’Wet is derhalve evident dat [betrokkene 19] uit eigen wetenschap kan verklaren over de werkzaamheden van [S]. Meer in het specifiek kan [betrokkene 19] verklaren of een vergoeding gerechtvaardigd was. In dat kader bestaat een directe relatie met het aan appellant ten laste gelegde. Anders dan in de reactie van de advocaat-generaal wordt gesteld, kan uit een verklaring van [betrokkene 19] dus wel degelijk informatie worden verkregen die relevant is voor enige in deze strafzaak jegens appellant te nemen beslissing.
24.
Ten aanzien van de opgegeven getuige [betrokkene 18] doet de generieke wijze waarop het Openbaar Ministerie zich tegen het verzoek verzet op geen enkele wijze recht aan hetgeen door de verdediging van appellant ten dien aanzien gemotiveerd is gesteld. Het standpunt van de advocaat-generaal dat [betrokkene 18] enkel kan verklaren dat er werkzaamheden door [S] zijn verricht miskent de rol van [betrokkene 18] als vertegenwoordiger van [S] in Nederland en zijn betrokkenheid in het project Eurocenter. Meer in het bijzonder wordt daarmee ook diens kennis miskent van de detailengineering, die in feite een planuitwerking behelsde. Gelet op de alsbijlage 9bijgevoegde stukken was [betrokkene 18] immers actief betrokken in de discussie van [S]; [HH] en [FF] aangaande:
- (i)
de ontwerpwijzigingen in het project Eurocenter;
- (ii)
de invloed van de ontwerpwijzigingen op het verrichte werk van partijen in het kader van de detailengineering;
- (iii)
de consequenties van de ontwerpwijzigingen voor de vergoedingen van partijen onder de gesloten contracten; en
- (iv)
de plausibiliteit om buiten de contracten (in het kader van de detailengineering) enige extra vergoeding aan partijen toe te kennen.
25.
[betrokkene 18] kan uit eigen wetenschap ten aanzien van het voorgaande verklaren. Het belang tot het horen van [betrokkene 18] raakt derhalve direct de kern van de tenlastelegging van appellant, aangezien [betrokkene 18] ten aanzien van vergoedingen in het kader van de detailengineering kan verklaren. Uit een verklaring van [betrokkene 18] kan, in tegenstelling tot hetgeen door het Openbaar Ministerie is gesteld, wel degelijk informatie worden verkregen die relevant is voor enige in deze strafzaak jegens appellant te nemen beslissing.’
66.
Op de regiezitting van het gerechtshof d.d. 31 mei 2013 is namens rekwirant bij de verzoeken tot het oproepen van [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen gepersisteerd, zowel blijkens de aldaar overgelegde pleitnota als hetgeen in aanvulling daarop mondeling naar voren is gebracht. De pleitnota bevat in verband daarmee het volgende:
‘1. Inleiding
1.
De onderzoekswensen van appellant, de heer [rekwirant], zijn reeds uitvoerig en gemotiveerd uiteengezet in de wisseling van stukken voorafgaand aan de regiezitting van heden. Hoewel het karakter van een regiezitting gericht is op het inventariseren en het toelichten van dergelijke wensen, wil de verdediging van [rekwirant] de kans niet onbenut laten om, alvorens nader in te gaan op de ingediende onderzoekswensen, enkele feiten en omstandigheden toe te lichten.
2.
Enerzijds acht de verdediging dit van belang nu de onderzoekswensen van [rekwirant] in belangrijke mate zijn gefundeerd op de materiële kant van de strafzaak. Anderzijds ziet de verdediging zich hiertoe genoodzaakt indachtig het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012.
3.
Bij de verdediging van [rekwirant] is thans het beeld ontstaan dat de rechtbank zich bij de beoordeling van de bewijsmiddelen en de bewijsverweren onvoldoende heeft doordrongen van het onderscheid tussen de strafbare feiten en de realiteit van de in het project Eurocenter verrichte werkzaamheden. De rechtbank is derhalve bij de het toetsen van de tenlastelegging en de straftoemeting een verkeerde weg ingeslagen. De verdediging kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de rechtbank is ‘ondergesneeuwd’ door een buitengewone hoeveelheid processen-verbaal van ambtshandeling en verhoor. Dit ‘ondersneeuwen’ heeft er onder meer toe geleid dat de rechtbank de feiten heeft beoordeeld op basis van gebeurtenissen die later plaatsvonden dan de afzonderlijk te beoordelen ten laste gelegde feiten. Illustratief daarvoor zijn de op blad 15 van het vonnis met betrekking tot de‘Zakelijkheid van de betalingen’(als bewijsmiddel) aangehaalde getuigen, die zelf op een later moment bij de rechter-commissaris hebben verklaard zelfs geen bemoeienis te hebben gehad bij de fase van het project waar tenminste één van de posten uit de novemberbrief betrekking op had en waaromtrent hen in eerste instantie door de FIOD wel enkele — door de rechtbank geciteerde — uitspraken zijn ontlokt.
4.
Het is niet het voornemen van de verdediging om tijdens deze regiezitting met de vinger te wijzen wie in dat opzicht enig verwijt treft, maar ik acht het in het kader van de onderzoekswensen wel van belang de feitelijkheden te ontdoen van overtollige en wellicht misleidende ballast Alleen in dat geval kunnen de aan [rekwirant] ten laste gelegde feiten in een correct perspectief worden beoordeeld. Relevant dus voorde bewijsvraag (art. 350 Sv) en — zo dat aan de orde zal komen — ook voor de straftoemeting (art. 350 Sv).
2. Feiten en omstandigheden
5.
Graag maak ik uw Hof er deelgenoot van dat in het project Eurocenter, wellicht anders dan in een aantal andere door uw strafkamer te beoordelen projecten, gedurende een ruime periode is gewerkt door een aanzienlijke hoeveelheid mensen. Vele afspraken, die bepaald geen zakelijke grondslag ontberen, zijn tussen diverse betrokken professionele partijen gemaakt en al dan niet schriftelijk vastgelegd. Het resultaat is thans in Amsterdam-Zuid te aanschouwen.
6.
Als startpunt van het bouwproces inzake Eurocenter kan worden aangemerkt de op 28 augustus 2001 gesloten Total Engineering Overeenkomst (hierna: ‘TEO’) (D-2915) tussen Bouwfonds en [FF] (hierna: ‘[FF] PP’). Zonder hier op alle details van de TEO in te willen (en hoeven) gaan, komt het er in de kern op neer dat [FF] PP, in een destijds zeker in de projectontwikkeling voortvarend draaiende economie, ten behoeve van Bouwfonds het gebouw Eurocenter zou realiseren en derhalve de verantwoordelijkheid op zich nam voor de kwaliteit van het te leveren gebouw. De TEO bevat o.a. een termijnenschema en een exacte allocatie van gelden ten behoeve van diverse onderdelen (SO-fase, VO-fase etc.) en deelnemers aan het bouwproces. Het is van belang dat het gebouw op grond van de TEO in november 2004 opgeleverd zou dienen te worden. Uiteindelijk werd Eurocenter in de zomer van 2006 opgeleverd hetgeen voor alle betrokkenen een zeer aanzienlijke en kostbare overschrijding met zich meebracht.
7.
[FF] PP had op grond van de TEO een vaste vergoeding van negen miljoen gulden om architecten in te kopen. [FF] schakelde in dit kader [S] (hoofdarchitect) en [SRA] in. Door de architectencombinatie werd gewerkt conform de, overigens nimmer ondertekende, raamovereenkomst tussen [FF] en [SRA] van 15 april 2002. Opgemerkt dient te worden dat op basis van de TEO van meet af aan vast stond dat [FF] niet de aannemer zal contracteren, maar dat dit door Bouwfonds zelf zou geschieden.
8.
Tot en met de DO-fase werd geheel conform de overeenkomst gedeclareerd. Daarna kwam er een cruciaal moment, de zogeheten ‘knip’. Tegen de tijd dat het DO was afgerond was er enorme tijdsachterstand opgelopen. Het definitieve ontwerp (DO) werd pas op 1 september 2003 vastgesteld. Hoewel hier sprake was van een behoorlijk uitgewerkt DO, een DO plus, was oplevering van het gebouw conform de oorspronkelijke planning op dat moment een totale illusie. Dat joeg alle partijen, maar met name Bouwfonds, op enorme kosten.
9.
Bouwfonds drong er dan ook op aan de binnenbocht te nemen, hetgeen impliceerde dat de aannemer ([aannemer 1]) verantwoordelijk werd voor de verdere uitwerking van het DO plus door het laten vervaardigen van uitvoeringstekeningen. Dit is niet ongebruikelijk indien er sprake is van een gerenommeerde partij met een groot en capabel intern apparaat dat op basis van een behoorlijk uitgewerkt DO, een DO-plus, zelf de bouwtekeningen kan maken. Er wordt in een dergelijke situatie gesproken van‘design en build’. De ‘knip’ leverde derhalve — in beginsel voor alle partijen — tijdswinst en een kostenbesparing op, maar veranderde ook de oorspronkelijke opzet en de afspraak met de architecten volledig, totaal en principieel.
10.
Dat deze ‘knip’ voor betrokken partijen niet zomaar uit de lucht is komen vallen en consequenties had voor de gemaakte afspraken volgt bijvoorbeeld uit een notitie van augustus 2003 van een voormalig medewerker van [FF], tevens projectleider in Eurocenter, de heer [getuige 16]. Dit is ook weer zo'n document dat zich niet in het strafdossier bevond tijdens het vooronderzoek en de behandeling bij de rechtbank, maar pas na het vonnis in eerste aanleg werd aangetroffen in de hoeveelheid van geretourneerde stukken. In deze memo die alsbijlage 1aan deze aantekening wordt gehecht kunt u lezen dat de bouwkosten op dat moment waren geraamd op € 56. 665.000,-, dat er sprake was van prijsstijgingen en andere kosten en dat er een post werd voorzien voor ‘Detailengineering’, gesteld op ‘pm’. Ook relevant is de opmerking in deze notitie in de op twee na laatste alinea waarin gezinspeeld wordt op hetgeen nog geregeld moet worden in een overeenkomst met de aannemer en gesteld wordt:‘Voor deze rol dient vooralsnog een aanzienlijk budget gereserveerd te worden.’
11.
Wat waren enkele concrete gevolgen van de ‘knip’?
- —
[FF] hoefde geen bestektekeningen meer te leveren, hetgeen ook blijkt uit het afsprakendocument D-168 van 13 januari 2004 ingevolge welke [FF] een ontwerpvergoeding uit de TEO voor de bestekfase ad. € 1.050.000,- diende te voldoen aan de aannemer.
- —
De aannemer kwam aan het roer te zitten en ging in dat geval bij ontstentenis van een gedetailleerd bestek op basis van het DO-plus, geholpen door een externe architect, zelf bepalen hoe er precies gebouwd ging worden;
- —
Er was sprake van nadere planuitwerking, hetgeen aan de orde is zodra plannen niet definitief zijn vastgelegd in bestek en bestektekeningen en dus nadere uitwerking behoeven. De kosten die samenhangen met nadere planuitwerking zijn dan ook onderdeel van de bouwkosten. Aanvullende afspraken waren noodzakelijk, zo moest er onder andere een budget komen, waarvoor ook wel de term ‘detailengineering’, is gehanteerd. Dat budget is ook terug te vinden in de onder feit 3 ten laste gelegde zogenaamde ‘novemberbrief’ (D-1013);
- —
[FF] gaf direct de controle ten aanzien van de bouw uit handen, maar bleef jegens Bouwfonds wel verantwoordelijk voor het eindresultaat. Voor [FF] ontstond de noodzaak om extra controle op de aannemer te houden en [S] in te huren als ‘kwaliteitsbewaker’, hetgeen betekende dat [S] vanaf deze fase een taak uitvoerde die oorspronkelijk niet voorzien was waaronder het ontwerpen van details (‘nadere planuitwerking’);
12.
Als gemeld betreft het hier ‘slechts’ enkele concrete gevolgen van ‘de knip’. Het is thans niet het moment uitgebreid bij de genoemde en overige gevolgen stil te staan. Wel acht de verdediging het van belang dat uw Hof ‘de knip’ en de daarmee gepaard gaande consequenties doorziet. Enkel in dat geval kunnen de aan [rekwirant] ten laste gelegde feiten adequaat worden beoordeeld. Evengoed is het begrijpen van ‘de knip’ van belang voor de beoordeling van nagenoeg alle door de verdediging verzochte getuigen.
13.
Door de rechtbank is onvoldoende aandacht geschonken aan (de gevolgen van) ‘de knip’. De rechtbank heeft daarentegen zwaar ingezet (zo blijkt uit het vonnis) op het vanuit een retroperspectief benaderen van datgene wat [medeverdachte 1] gedurende een bespreking van 19 januari 2004 aan cliënt zou hebben gezegd en door cliënt is opgeschreven, thans bekend als D-0832. Op basis van o.a. voorgaande verzoekt de verdediging het Hof dit document niet in retroperspectief te plaatsen maar te benaderen naar de tijd en context die het ten goede komt.
3. Opgave getuigen
14.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging van [rekwirant] verzocht de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- c.
de heer [betrokkene 18], adviseur van [S] LTD;
- d.
de heer [betrokkene 19] , architect bij [S] LTD;
[…]
[betrokkene 18]; […] en [betrokkene 19]
28.
Hoewel het verzoek tot het doen horen van de getuigen [betrokkene 18], (…) en [betrokkene 19] zowel bij appelschriftuur van 17 januari 2013 als bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 door de verdediging van een deugdelijke motivering (per getuige) is voorzien, wil ik bij deze getuigenverzoeken nog een gezamenlijke kanttekening plaatsen.
29.
Deze […] getuigen hebben een essentiële gemeenschappelijke deler: zij kunnen […] uit eigen wetenschap verklaren over de periode na ‘de knip’ (‘de tweede fase’). Als reeds gemeld is de rol van [S] na ‘de knip’ principieel gewijzigd ten opzichte van hetgeen op basis van de TEO en de raamovereenkomst tussen [FF] en [SRA] van 15 april 2002 te verwachten was. Immers, de gedachte was dat [S] na de bestekfase slechts op betrekkelijke afstand controle zou moeten uitoefenen of de aannemer op basis van de bestektekeningen zou uitvoeren waartoe zij verplicht was. Echter, nu de aannemer aan het ‘roer zat’ en op ieder van de talloze onderdelen aan de loop zou kunnen gaan met de kwaliteit van het geleverde en [FF] de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit bleef dragen, moest de controle door [S] veel intensiever zijn dan in de oorspronkelijke opzet. De conclusie die kan worden getrokken is derhalve dat de aard van de werkzaamheden van [S] met name vanaf de DO-plus fase (‘de tweede fase’) buitengewoon veelomvattender en zwaarder zijn geworden dan in het oorspronkelijke contract.
30.
De verdediging wenst de getuigen onder andere vragen stellen over deze veranderde rol van [S] na ‘de knip’. Dit is direct van belang voor de bewijsvraag van art. 350 Sv nu ‘de knip’ en de veranderende rol van [S] heeft geleid tot additionele werkzaamheden en daarmee gepaard gaande vergoedingen, vergoedingen waarvan aan [rekwirant] wordt verweten dat zij een zakelijke grondslag ontberen. Bovendien is de verdediging na het vonnis in eerste aanleg geconfronteerd met in beslag genomen stukken (een deel van deze stukken is bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2012 ingediend) die demonstreren dat [S] tussen 2004 en 2006 met de betreffende drie getuigen ook daadwerkelijk vele werkzaamheden heeft verricht (en dus vele manuren heeft besteed). Gelet op hetgeen door mij zojuist is gesteld ten aanzien van de zakelijke grondslag van additionele vergoedingen (buiten de TEO) aan [S], acht ik het ook in dit kader in het belang van de verdediging, gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, de getuigen dienaangaande vragen te stellen.
31.
Zowel [betrokkene 18] als [betrokkene 19] zijn niet eerder door de rechter-commissaris dan wel ter terechtzitting gehoord, zodat het criterium van het ‘verdedigingsbelang’ voor de beoordeling van deze getuigenverzoeken dient te worden toegepast.’
67.
Uit het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2013 (p. 2), blijkt dat daaraan door de verdediging nog is toegevoegd:
‘[…]
Punt 10: Ik had ter illustratie van het verrichte werk een aantal mappen hier op tafel kunnen zetten. Ik wil duiden dat iemand binnen [FF] aankaartte‘dit speelt er en er moet budget voor komen’.
Punt 11: [S] kreeg, doordat de aannemer verantwoordelijk werd voor de feitelijke uitwerking, een andere rol. [S] moest erop gaan toezien dat het project werd opgeleverd op een voor [FF] en Bouwfonds aanvaardbaar niveau.
Punt 14: Ik wil benadrukken dat de verdediging alle verzochte getuigen handhaaft. […]
Punt 18: Ik merk op dat de verdediging onlangs met een groot aantal stukken is geconfronteerd die ontlastend zijn en waar de verdediging lang naar op zoek is geweest.
Punt 25: Ik benadruk dat er een fase in 2001 en 2002 is geweest waarbij talloze mensen van [FF] betrokken zijn geweest bij het project, maar niet [rekwirant] zelf. Deze fase moet worden onderscheiden van de fase er na. De Snijvleesaantekeningen zijn tot stand gekomen in 2004. De rechtbank heeft op basis van de analyses van de FIOD deze aantekeningen retrospectief toegepast op wat daarvoor is gebeurd.
[…]
Punt 31: Het gaat om ongeveer zes dozen, met ordners met daarin werktekeningen en documenten met betrekking tot Eurocenter. Een gedeelte zit ai bij de stukken die ik het hof bij repliek toezond. Als we de telastelegging van [rekwirant] bekijjken, dan is die heel overzichtelijk. Het betreft een beperkte periode. Juist die documenten hadden deel uit moeten maken van het dossier, mede gelet op de verzoeken van de verdediging. Te verwijzen naar de dataroom in Helmond is te gemakkelijk. Zelfs als je ingevoerd bent in de digitale wereld is het nog lastig. Daar komt bij dat deze stukken niet in de dataroom zaten, je had ze daar niet gevonden.
[…]
De raadsman reageert —kort en zakelijk weergegeven— als volgt:
Het verzoek tot het horen van […] [betrokkene 18], […] en [betrokkene 19] wordt nu door het openbaar ministerie afgedaan door te stellen dat er geen zakelijke grondslag is voor de werkzaamheden en dat het horen om die reden geen waarde heeft. Het gaat echter ook om de wetenschap van [rekwirant]. Het horen van de getuigen geeft een breder beeld op het gehele feitencomplex.’
68.
Samengevat komt het er op neer dat de verdediging [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen wil horen over wat de rechtbank in haar vonnis heeft genoemd: de zakelijkheid van de betalingen. Zij wil hen onder andere vragen stellen over de veranderde rol van architectenbureau [S] na wat de verdediging heeft genoemd: ‘de knip’. ‘De knip’ en de veranderende rol van [S] heeft geleid tot additionele werkzaamheden en daarmee gepaard gaande vergoedingen, vergoedingen waarvan aan [rekwirant] wordt verweten dat zij een zakelijke grondslag ontberen. Daarmee zijn de te stellen vragen en antwoorden daarop van direct belang voor de bewijsvraag van artikel 350 Sv. Daar komt bij, aldus de verdediging, dat zij na het vonnis in eerste aanleg is geconfronteerd met in beslag genomen stukken (waarvan een deel bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2012 is ingediend) die demonstreren dat [S] tussen 2004 en 2006 met de betreffende drie getuigen ook daadwerkelijk vele werkzaamheden heeft verricht (en dus vele manuren heeft besteed). Ook vragen die daarop betrekking hebben zijn, gelet op hetgeen is gesteld ten aanzien van de zakelijke grondslag van additionele vergoedingen (buiten de TEO) aan [S], van belang om in het kader van de bewijsvraag van art. 350 Sv, aan de getuigen te stellen. Het gaat, aldus de verdediging, om de wetenschap van rekwirant.
69.
Deze verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] moeten worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang, gelet op het feit dat om hun oproeping bij appèlschriftuur reeds is gevraagd en bij dat verzoek is gepersisteerd ter zitting. Zij kunnen beiden vanuit hun functie ten tijde van de tenlastegelegde feiten verklaren over (de werkzaamheden in) het project Eurocenter: [betrokkene 18] was ten tijde van het ten laste gelegde als adviseur van [S] LTD ingehuurd om de onderneming dagelijks in Nederland te vertegenwoordigen en was derhalve namens [S] een aanspreekpunt voor de aannemers en overige adviseurs in het project Eurocenter. Ook had hij een zakelijke en vriendschappelijke relatie met [betrokkene 12] en was hij vanaf omstreeks 2000 als projectmanager bij vrijwel alle projecten van [betrokkene 12] betrokken. [betrokkene 19] is naast twee andere architecten van [S] werkzaam geweest op het project Eurocenter. Ook komt hij een aantal keer als contactpersoon (in de rol van ontwerper) naar voren. [betrokkene 19] kan, aldus de verdediging, verklaren omtrent de ontwerpwerkzaamheden van [S] gedurende de verschillende projectfasen, meer in het bijzonder ten aanzien van de uitvoeringfase en de detailengineering. Verder is door de verdediging concreet gerefereerd aan een faxbericht van 8 november 2004 van [betrokkene 19] naar [betrokkene 18] waarin stelt: ‘The following issues are the result of our drawing review and response to [HH] comments on Building 1 dated Oct. 22, 2004 regarding items not included in the contract documents.’ Op grond hiervan concludeert de verdediging dat het derhalve evident is dat [betrokkene 19] uit eigen wetenschap kan verklaren over de werkzaamheden van [S] en dat hij kan verklaren of een vergoeding gerechtvaardigd was waardoor er een directe relatie bestaat met het aan appellant ten laste gelegde.
70.
Het gerechtshof heeft de verzoeken afgewezen. Het heeft het criterium van het verdedigingsbelang gehanteerd en overweegt in verband daarmee ten aanzien van de beide getuigen (p. 8 verkort arrest):
‘2.2.3. De getuigen ter zake de ‘zakelijkheid van de betalingen’
Inleidende overwegingen
De raadsman heeft in de schriftuur aangegeven dat de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg onder meer bestaan uit de keuzes die de rechtbank heeft gemaakt bij het gebruik van de bewijsmiddelen die zien op de‘zakelijkheid van de betalingen’(schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina's 6 en 7). Verder wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de achtergrond van de betalingen zoals die naar voren komt uit de verklaringen van de getuigen [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 9).
Voor de beoordeling van deze verzoeken is van belang of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap concreet kunnen verklaren over de ten laste gelegde geschriften — nu immer valsheid in geschrift is ten laste gelegd die ziet op een aantal specifieke documenten — en of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de ten laste gelegde betrokkenheid waarvan de verdachte wordt verdacht bij de ten laste gelegde valsheid in geschrift. Verder is van belang dat in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord omtrent de‘zakelijkheid van de betalingen’. Het hof wijst in dit verband op de verklaringen van de getuigen [getuige 14] (RC-verhoor d.d. 6 mei 2010), [getuige 15] (RC-verhoor d.d. 19 oktober 2010), [getuige 16] (RC-verhoor d.d. 3 mei 2010 en 28 oktober 2010), [getuige 17] (RC-verhoor d.d. 21 september 2010), [getuige 18] (RC-verhoor d.d. 18 mei 2010), [betrokkene 12] (RC-verhoor d.d. 24 jui 2010) en [medeverdachte 1] (RC-verhoren d.d. 5 september 2010 en 29 oktober 2012). Verder is in eerste aanleg ook een brief van de getuige [getuige 19] van 20 januari 2010 overgelegd.
Naar het hof begrijpt wenst de verdediging in het kader van de‘zakelijkheid van de betalingen’in hoger beroep opnieuw een aantal getuigen te horen. Het gaat dan om de getuigen [betrokkene 18] ([S]), [betrokkene 19] ([S]) […] De getuigen kunnen allemaal vanuit hun eigen invalshoek verklaren over de ‘knip’ en de planwijzigingen in het project Eurocenter (pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina's 8, 9 en 10).
Gelet echter op het voortbouwende karakter van het hoger beroep mag van de verdediging worden verwacht dat ten aanzien van deze getuigen een stevigere onderbouwing aan de getuigenverzoeken ten grondslag wordt gelegd, die ziet op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen. Een en ander klemt temeer in het licht van hetgeen de verdachte stelt omtrent de inhoud van de stukken die zijn geretourneerd, welke stukken overeenkomstig het bepaalde in artikel 414 Sv kunnen worden overgelegd (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013).
Bovenstaande in ogenschouw genomen overweegt en beslist het hof als volgt over de verzoeken.
[…]
De raadsman onderbouwt niet op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen de getuige zou moeten worden gehoord. De raadsman geeft verder niet aan over welk ten laste gelegd geschrift hij de getuige wenst te horen en of en in hoeverre de getuige daarover kan verklaren en op welke punten. Verder wenst de raadsman de getuige te horen over de geretourneerde in beslag genomen stukken (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013, pagina 4). De raadsman brengt echter niet naar voren over welke documenten in het bijzonder de getuige zou moeten worden gehoord en of de getuige daaromtrent uit eigen wetenschap kan verklaren.’
71.
De motivering van de verzoeken moet, gelet op de overwegingen onder 2.6 van het arrest ECLI:NL:HR:2014:1494, toereikend worden geacht voor toewijzing: zij zijn immers naar behoren gemotiveerd, waarbij ten aanzien van elk van de getuigen is aangegeven waarom het horen daarvan van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In casu gaat het om getuigen à décharge, wier verklaringen kunnen strekken ter staving van de betwisting van hetgeen aan rekwirant is tenlastegelegd. Het gerechtshof stelt echter, in het kader van het ‘voortbouwend appel’, nadere eisen aan de onderbouwing van de getuigenverzoeken, welke onderbouwing volgens het gerechtshof moet zien op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen en verlangt blijkens de overwegingen bovendien dat de verdediging daartoe ook stukken uit de geretourneerde administratie overlegt.
72.
Als hiervoor reeds aangegeven, heeft de invoering van het voortbouwend appel tot doel gehad om er voor te zorgen dat het hoger beroep zich concentreert op de geschilpunten die door de procesdeelnemers bij het instellen van hoger beroep zijn kenbaar gemaakt. De regeling betreffende het oproepen en doen horen van getuigenverzoeken heeft als gevolg van het voortbouwend appel ook verandering ondergaan: daartoe is het ‘noodzakelijkheidscriterium’ ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art. 410 Sv bij appèlschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechter-commissaris, zijn gehoord. Voortbouwend appel betekent niet meer dan dat de rechter aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen (ECLI:NL:HR:2011:BP2675, r.o. 2.6).
73.
Niet blijkt dat de invoering van het voortbouwend appèl de eisen van het gerechtshof met betrekking tot de onderbouwing van op de voet van het verdedigingsbelang te beoordelen getuigenverzoeken met zich heeft meegebracht. Meer in het bijzonder blijkt niet dat die onderbouwing in hoger beroep ‘steviger’ zou moeten zijn en zich zou moeten richten op ‘nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen’.
74.
De geschilpunten in casu zijn helder: die betreffen de schuldigverklaring van rekwirant voor de onder 1 t/m 5 bewezen verklaarde feiten en, meer specifiek, het feit dat naar zijn zeggen de geschriften waarvan melding wordt gemaakt in de ten laste gelegde feiten onder 1, 2 3, en 4 niet vals zijn en/of hij van die valsheid niet op de hoogte was doordat hij er vanuit ging dat daarin vermelde werkzaamheden en betalingen die daartegenover stonden reëel waren. In de toelichting op het verzoek de getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] op te roepen is gemotiveerd aangevoerd dat deze getuigen over die (bewijsrechtelijke) geschilpunten kunnen verklaren. Het hof kon aan de beoordeling daarvan slechts het verdedigingsbelang ten grondslag leggen en de algemene eisen die in dit verband door uw Raad aan de onderbouwing daarvan zijn gesteld, te weten, negatief geformuleerd, dat het verzoek kan worden afgewezen als het niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang of dat niet is gemotiveerd waarom het horen van de getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, zoals het opgeven van redenen voor het doen horen van getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde (r.o. 2.6, ECLI:NL:HR:2014:1496)
75.
Dat die onderbouwing door de raadsman niet voldoende is doordat daarbij niet concreet zou zijn aangegeven, zoals het gerechtshof overweegt, over welk ten laste gelegd geschrift hij de getuige wenst te horen en in hoeverre en op welke punten de getuige daarover kan verklaren is onbegrijpelijk en geeft tevens blijk van een te beperkte lezing van hetgeen ter onderbouwing door de verdediging is aangevoerd.
76.
De verdediging heeft immers verwezen naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de ‘zakelijkheid van de betalingen’, meer in het bijzonder het oordeel dat uit het dossier niets blijkt van daadwerkelijk gemaakte kosten die niet reeds onder de TEO waren begrepen. Dat dit zo zou zijn is door de verdediging weersproken: zij heeft aangegeven dat de betalingen die zijn gedaan hun grondslag vonden in werkzaamheden die buiten hetgeen was afgesproken binnen de TEO werden verricht en over de vergoeding waarvan nadere afspraken waren gemaakt. Het ging de verdediging bij de verzoeken om de getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] te horen dan ook niet specifiek om ‘een telastegelegd geschrift’, maar om te bezien of bevestiging kan worden gevonden voor de stelling van rekwirant dat tegenover de bedragen waarvan hem wordt verweten dat die vals zijn opgevoerd in de respectieve onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde geschriften en die tevens onderdeel uitmaakten van de misdrijven waar de criminele organisatie die hem onder feit 5 wordt verweten het oog op had, reële (extra) werkzaamheden stonden. Aldus bestrijkt het doel van de verzoeken, te weten het horen van de getuigen over de werkzaamheden en daarop betrekking hebbende betalingen, alle in de tenlastelegging opgenomen strafbare feiten. Zeer concreet heeft de verdediging daarbij aangegeven in hoeverre de getuigen daarover kunnen verklaren en op welke punten.
77.
Ook onbegrijpelijk is, in het licht van hetgeen is aangevoerd, de overweging van het gerechtshof dat de raadsman niet naar voren zou hebben gebracht over welke documenten van de geretourneerde administratie in het bijzonder de getuigen zouden moeten worden gehoord en of de getuige daaromtrent uit eigen wetenschap kan verklaren.
78.
In ieder geval is concreet ten aanzien van één document aangegeven dat de verdediging de getuigen daarover wenst te horen, namelijk het faxbericht van 8 november 2004. De overweging van het gerechtshof dat de verdediging zich niet heeft uitgelaten over welke van de geretourneerde documenten in het bijzonder de getuigen zouden moeten worden gehoord, is dan ook onbegrijpelijk, Voor zover overigens de verdediging heeft volstaan met de stelling dat zich onder de op 16 januari 2013 geretourneerde administratie voor rekwirant ontlastende stukken bevinden en dat zij de getuigen vragen wil stellen over die stukken, kan het enkele feit dat van die stukken geen nadere specificatie is gegeven niet tot afwijzing van de verzoeken leiden: daar waar het verdedigingsbelang bij het horen van de getuige voldoende kan blijken uit hetgeen daartoe is aangevoerd, zoals in casu, wordt aan (de onderbouwing van) het verzoek een te hoge eis gesteld door, zoals het gerechtshof impliciet doet, van de verdediging te verlangen dat concreet wordt aangegeven met welk(e) uit de geretourneerde administratie afkomstig stuk(ken) zij de getuigen wil confronteren. De verdediging heeft het recht die stukken pas bij het verhoor van de getuigen voor te houden, op gelijke wijze (under the same conditions en in full equality) als het Openbaar Ministerie dat heeft bij het ondervragen van getuigen in het vooronderzoek en/of ter zitting. En voor zover dit anders mocht zijn, dan wordt er op gewezen dat de verdediging voor zover het de geretourneerde administratie betreft voldoende relevante en volgens haar ontlastende stukken ter illustratie heeft ingebracht: zie de bijlagen 7, 8, 9 en 10 bij de repliek d.d. 4 april 2013 en bijlage 1 bij de ter zitting van 31 mei 2013 overgelegde pleitaantekeningen, waarin stukken uit de op 16 januari 2013 geretourneerde administratie zijn opgenomen.
79.
De afwijzing van de verzoeken door het gerechtshof is derhalve in het licht van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
De getuige [betrokkene 18], herhaald verzoek:
80.
Tot slot heeft de verdediging bij brief van 30 januari 2014 en toegelicht ter zitting van het gerechtshof van 31 januari 2014, apart nogmaals verzocht om oproeping van getuige [betrokkene 18]. De brief van 30 januari 2014 houdt dienaangaande het volgende in:
‘Inleidende opmerkingen
1.
Op 31 januari 2014 zal in de strafzaak jegens de heer [rekwirant] (hierna: ‘appellant’) een regiezitting plaatsvinden. Overeenkomstig uw verzoek maakt de verdediging hierbij haar (nadere) onderzoekswensen voorafgaand aan deze regiezitting aan u kenbaar. Indien getuigenverhoren dan wel aanvullende processen-verbaal of nadere (te verkrijgen) stukken daartoe aanleiding geven kan de verdediging niet uitsluiten dat in een later stadium aanvullende verzoeken zullen worden ingediend.
2.
De onderzoekswensen van de verdediging kunnen worden onderverdeeld in:
- (a)
verzoeken tot het horen van getuigen; en
- (b)
een onderzoeksopdracht aan het Openbaar Ministerie betreffende de geretourneerde stukken en de volledigheid van het strafdossier.
Beoordelingscriterium
3.
In een arrest van 1 oktober 2013, dat voortborduurt op eerdere rechtspraak, heeft de Hoge Raad onderschreven dat in het geval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en een verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan of (na eerdere afwijzing) is herhaald na de schorsing, de maatstaf waarmee dat verzoek moet worden beoordeeld het noodzaakcriterium is. Aanleiding voor deze rechtspraak van de Hoge Raad is het vervallen van art. 321 Sv met de inwerkingtreding van de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen. Het voormalige art. 321 Sv liet immers toe dat indien na een schorsing opnieuw werd verzocht om het oproepen van reeds eerder opgegeven, maar niet opgeroepen of gehoorde getuigen, het criterium van het verdedigingsbelang aan een dergelijk verzoek kon worden verbonden.
4.
In zijn conclusie bij voornoemd arrest van 1 oktober 2013 merkt advocaat-generaal mr. G. Knigge op dat de minister bij het schrappen van art. 321 Sv onder ogen heeft gezien dat zich ontwikkelingen kunnen voorzien die het belang om bepaalde personen te horen in een ander of nieuw daglicht stellen. De minister stelt zich echter op het standpunt dat het noodzaakcriterium (ook) in dit verband‘een passend kader biedt om zowel het nieuw zijn van de getuige afsook het nieuw zijn van de ontwikkelingen in de strafzaak adequaat mee te wegen bij het verzoek bij verzoeken tot het horen van getuigen die in de loop van het strafgeding worden gedaan of herhaald.’De minister wijst er op dat de verplichting tot het horen van getuigen onder omstandigheden uit artikel 6 EVRM voortvloeit en dat het noodzaakcriterium daarop in toerekende mate is toegesneden. De minister heeft tevens opgemerkt dat het onder het noodzakelijkheidscriterium valt als de rechter constateert dat er een nieuw feit is dat onderzoek behoeft.
5.
Knigge benadrukt in zijn conclusie daaropvolgend dat het noodzaakcriterium zeker niet slechts als een afwijzingsgrond moet worden verstaan:
‘Of het nu nieuwe omstandigheden zijn dan wel de rechten die de verdachte op grond van artikel 6 EVRM kan doen gelden, de noodzaak van het oproepen van getuigen zal soms tamelijk snel moeten worden aangenomen. In zoverre geeft de wetsgeschiedenis van het schrappen van art. 321 Sv reeds blijk van hetgeen de Hoge Raad nadien — in een enigszins andere context — heeft overwogen, namelijk dat in ‘bepaalde gevallen de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt’ (r.o. 3.4.2. in HR 19 juni 2007, NJ 2007/626, m. nt. Mevis.’
6.
Het getuigenverhoor van de heer [ getuige 3] van 16 januari 2014 is voor de verdediging van appellant aanleiding om zich tot uw hof te wenden met nieuwe en herhaalde verzoeken tot het horen van enkele getuigen. In deze zin kunnen onderdelen uit het getuigenverhoor van de heer [getuige 3] als onvoorziene ontwikkelingen worden gekwalificeerd, die het belang bij het horen van enkele getuigen doet opkomen. Ten aanzien van deze onvoorziene ontwikkelingen of wel nieuwe feiten en omstandigheden, is door de Hoge Raad onderstreept dat deze bij de toepassing van het noodzaakcriterium dienen te worden betrokken. Hetgeen volgens de Hoge Raad kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Door de omstandigheden zoals deze zich met de inmiddels door [getuige 3] afgelegde verklaringen voordoen, dient aan het noodzaakcriterium een toepassing te worden gegeven die niet wezenlijk verschilt met de toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang. De verdediging gaat er dan ook vanuit dat uw hof de ‘noodzakelijkheid’ van het horen van de getuigen beoordeelt aan hetgeen redelijkerwijze in het belang van de verdediging is. Dit zou betekenen dat slechts van de oproeping of het horen van een getuige wordt afgezien indien de betrokken getuige in redelijkheid geen bijdrage kan leveren aan de beantwoording van de vragen van art. 348 en art. 350 Sv.
Verzoeken tot het horen van getuigen
7.
De verzoeken tot het oproepen van de navolgende getuigen zijn, als reeds vermeid, met name gebaseerd op de zeer recentelijk afgelegde getuigenverklaring van de heer [getuige 3], welke verklaring is afgelegd na de beslissing van uw hof ten aanzien van de opgegeven getuige in de appelschriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013. De verdediging verzoekt u de navolgende getuigen/deskundigen te doen oproepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- (b)
[betrokkene 18], destijds adviseur bij [S] LTD;
[…]
11.
Het verzoek tot het horen van de getuige[betrokkene 18]kan, in aanvulling op hetgeen reeds is gesteld bij de appelschriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2013, de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 en de toelichting op de regiezitting van 31 mei 2013, als volgt worden toegelicht. De aan de heer [getuige 3] geretourneerde dozen bevatten een aanzienlijke hoeveelheid stukken die detailengineering in het project Eurocenter betreffen. De heer [getuige 3] heeft verklaard:
‘Alleen al de correspondentie over detailengineering en het daaruit voortkomende meer- of minderwerk betrof negen ordners.’
Een deel van deze stukken is door de verdediging van appellant bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2012 ingediend. De heer [betrokkene 18] komt in deze correspondentie naar voren als degene die namens [S] correspondeert over specifieke werkzaamheden van [S] in de periode 2004 tot en met 2006. Dat de heer [betrokkene 18] veel manuren heeft besteed in de uitvoeringsfase van het project Eurocenter volgt ook uit de getuigenverklaring van de heer [getuige 3]. Ten aanzien van de vergoeding van € 1.360.000 die door [FF] aan [S] wordt toegekend bij brief van 6 april 2004 heeft de heer [getuige 3] verklaard;
‘Ik vind het geen gek bedrag voor de werkzaamheden die ervoor zijn verricht. Het was geld voor drie jaar werk van [S], met de heer [betrokkene 18], de heer [betrokkene 12] en mensen in Chicago. Of [S] ook op een andere wijze werd betaald weet ik niet.’
De aan de heer [getuige 3] geretourneerde stukken en zijn verklaring te den aanzien roepen bij de verdediging het belang op de heer [betrokkene 18] als getuige te bevragen. Nu juist hij in aanzienlijke omvang heeft gecorrespondeerd met [FF] over specifiek verrichte werkzaamheden, kan hij gedetailleerd verklaren over de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden van [S] in de uitvoeringsfase (2004 tot en met 2006) en de vergoeding daarvan. Deze werkzaamheden zien op de toegekende vergoedingen aan [S] door [FF] bij brief van 6 april 2006 en bij brief van 16 september 2004. Een verklaring van de heer [betrokkene 18] raakt in dit verband direct de bewijsvraag van art. 350 Sv van hetgeen aan appellant is tenlastegelegd als feit 1 en feit 2.’
81.
Ook dit verzoek is door het gerechtshof afgewezen. Bij beslissing van 31 januari 2014 overweegt het:
‘Beoordelingsmaatstaf getuigenverzoeken
Ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf voor de verzoeken heeft de verdediging aangevoerd dat de verklaring van getuige [ getuige 3] van 16 januari 2014, mede vanwege de gedetailleerdheid als een onvoorziene ontwikkeling kan worden gekwalificeerd, die maakt dat de noodzakelijkheid van het horen van de verzochte getuigen beoordeeld dient te worden aan de hand van hetgeen redelijkerwijs in het belang van de verdediging is.
Het hof toetst de getuigenverzoeken aan het noodzaakcriterium. Naar het oordeel van het hof geldt de verklaring die de getuige [getuige 3] ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2014 heeft afgelegd niet als een onvoorziene ontwikkeling die meebrengt dat het noodzakelijkheidscriterium de facto aan de hand van het verdedingsbelangcriterium moet worden uitgelegd. De in de uitspraak van de Hoge Raad van 19 juni 2007, NJ 2007/626 bedoelde situatie van onvoorziene omstandigheden ziet immers op de toepasselijkheid en invulling van de bepalingen van art. 414, tweede lid Sv en art. 418, derde lid Sv (r.o. 3.4.2), terwijl het onderhavige verzoek wordt beoordeeld op grond van art. 315 Sv. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding de maatstaf van het verdedigingsbelang te hanteren, dan wel de maatstaf van het noodzaakcriterium in te vullen met het verdedigingsbelang.
[…]
De verdediging heeft voorts, als reeds genoemd, verzocht de getuigen [betrokkene 12], [betrokkene 18], [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5] te horen. Met uitzondering van de getuigen [naam 2] en [naam 3], gaat het om een herhaling van eerder gedane getuigenverzoeken. Gelet op hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding om te komen tot een heroverweging van de eerder ter terechtzitting van 20 jun i2013 gegeven beslissing waarbij de verzoeken zijn afgewezen of tot toewijzing van de nieuwe getuigenverzoeken. Naar het oordeel van het hof bestaat — gezien de gegeven onderbouwing van de verzoeken — niet de noodzaak tot het horen van de overige getuigen.
Beslissingen
Het hof:
Wijst af de verzoeken tot het horen van de getuigen […][betrokkene 18] […]’
82.
De (herhaalde) afwijzing van het verzoek de getuige [betrokkene 18] op te roepen als getuige, is in het licht van hetgeen omtrent de nieuwe bevindingen die voortvloeien uit de verklaring van getuige [getuige 3] ter zitting van het gerechtshof in combinatie met hetgeen eerder aan het verzoek tot oproeping van getuige [betrokkene 18] ten grondslag is gelegd, onbegrijpelijk. Andermaal is door de verdediging gewezen op de belangrijke rol die [betrokkene 18] speelde in de contacten tussen [FF] en [S] en ook is gewezen op de verklaring van [getuige 3] dat het geld dat is toegekend bij brief van 6 april 2004 (feit 1 subsidiair) ‘geld was voor drie jaar’ en dat er sprake was van een correspondentie van aanzienlijk omvang tussen [betrokkene 18] en [FF] over specifiek verrichte werkzaamheden waardoor hij gedetailleerd kan verklaren over de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden van [S] in de uitvoeringsfase (2004 tot en met 2006) en de vergoeding daarvan.
83.
Deze aan [betrokkene 18] te stellen onderzoeksvragen betreffen vragen die van belang zijn uit het oogpunt van de volledigheid van het onderzoek. In het licht van hetgeen is gesteld ten aanzien van de (naar de verdediging heeft gesteld ontlastende) inhoud van de geretourneerde administratie en de mate waarin [betrokkene 18] een rol blijkt te hebben gespeeld in de contacten tussen [FF] betreffende de door [S] uit te voeren werkzaamheden in het project Eurocenter, is onbegrijpelijk dat het gerechtshof zich op het punt van de vraag of tegenover de in rekening gebrachte geldbedragen ook daadwerkelijk werkzaamheden waren verricht, (kennelijk) voldoende geïnformeerd heeft geacht en het verzoek heeft afgewezen.
III.4. Getuige [medeverdachte]:
84.
Dit betreft een getuige à décharge in de eerder gegeven definitie.
85.
Namens rekwirant is tijdig bij appèlschriftuur van 17 januari 2013 gemotiveerd verzocht om het horen van de getuige [medeverdachte]. Het volgende is ter onderbouwing van het verzoek aangevoerd:
(Appelschriftuur d.d. 17 januari 2013):
‘29.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- i.
de heer [medeverdachte], medeverdachte […]
- 39.
De verdediging wenst de heer [medeverdachte] als getuige te horen, met het oog op bewijsvraag van art. 350 Sv, in het bijzonder ten aanzien van feit 5 van de tenlastelegging. De verdediging wil [medeverdachte] horen in het kader van de afwikkeling van de bouwclaims en de activiteiten welke hij en/of [KK] heeft verricht of zou verrichten in het project Eurocenter. Vanuit zijn positie als directeur/bestuurder van [KK] B.V kan [medeverdachte] hieromtrent uit eigen wetenschap verklaren. De verdediging acht het horen van [medeverdachte] in haar belang gelet op het oordeel van de rechtbank dat de bouwclaims deel uit maakten van de ‘moeilijke betalingen’ en de ‘potjes structuur’ die bedacht was door medeverdachte [medeverdachte 1] en waar ook appellant volgens de rechtbank betrokkenheid bij had, welk oordeel onder andere is gebaseerd op de handgeschreven aantekeningen uit document D-0832.’
86.
Het Openbaar Ministerie heeft van het oproepen van deze getuige het belang onderkend. In de reactie op de appelschriftuur schrijft het Openbaar Ministerie (brief van 21 maart 2013):
‘[medeverdachte]:
[medeverdachte] is in de zaak van uw cliënt niet gehoord als getuige door de rechter-commissaris of ter zitting.
In het licht van het toepasselijke beoordelingscriterium verzetten wij ons niet tegen het horen van deze getuige in de zaak van uw client bij de rechter-commissaris of ter zitting.’
87.
Nu het Openbaar Ministerie geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om de oproeping van de opgegeven getuige op een van de gronden genoemd in artikel 264 Sv te weigeren, had het de getuige moeten oproepen. Het heeft de getuige evenwel niet opgeroepen.
88.
Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 bij het verzoek gepersisteerd (zie de aldaar overgelegde pleitnota, p. 6) en is daarnaast mondeling meegedeeld dat wordt benadrukt dat de verdediging alle verzochte getuigen handhaaft (p. 2 proces-verbaal van de zitting onder punt 14.)
89.
Primair wordt gesteld dat onder deze omstandigheden het gerechtshof geen ruimte meer had voor toepassing van artikel 288 Sv: de officier van justitie had immers al vastgesteld dat de oproeping van de getuige noodzakelijk was in het belang van de verdediging. Enkel vanwege de omstandigheid dat de daadwerkelijke oproeping nog niet plaats heeft kunnen vinden in verband het ontbreken van een datum voor een inhoudelijke zitting en vooralsnog alleen regie- en pro forma zittingen werden gehouden, was de getuige (kennelijk) niet opgeroepen. Feitelijk had het verzoek derhalve, na het consent van het Openbaar Ministerie, dienen te worden behandeld als een wel opgeroepen, doch niet ter zitting verschenen getuige en had, analoog aan het in artikel 287 Sv lid 3 onder b. bepaalde, de hernieuwde oproeping van deze getuigen moeten worden bevolen hetgeen het gerechtshof ten onrechte heeft verzuimd en waardoor de afwijzing van het (herhaalde) verzoek daartoe wel over te gaan onbegrijpelijk is.
90.
Subsidiair wordt het volgende gesteld. Het gerechtshof heeft het verzoek afgewezen op grond van het criterium van het verdedigingsbelang. Daartoe heeft het overwogen (p. 11 van de tussenuitspraak van 26 juni 2013):
‘Het hof wijst, met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaf, het verzoek tot het horen van voornoemde getuigen af, nu de punten waaromtrent de getuigen [het hof bespreekt het verzoek tot oproeping van de getuige [medeverdachte] tezamen met de verzoeken tot oproeping van de getuigen [naam 4] en [naam 5]; [naam 6] en [naam 7]] zouden moeten worden bevraagd in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak van de verdachte te nemen beslissing.
Aan de verdachte is onder 5 ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Aan de orde is derhalve de vraag of de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de navolgende bewijsvragen beantwoord dienen te worden: was er sprake van een criminele organisatie en -indien dit het geval is- of de verdachte heeft deelgenomen aan die organisatie en of het oogmerk van die organisatie gericht was op het plegen van misdrijven. Hierbij wordt opgemerkt dat dit andersoortige bewijsvragen betreffen dan de vraag of de verdachte zelf heeft deelgenomen aan een ander strafbaar feit dan de ten taste gelegde deelname aan een criminele organisatie. De raadsman heeft niet onderbouwd op welke van deze bewijsvragen de getuigen gehoord kunnen worden en waarom dat het geval is. De vraagpunten zoals die in de schriftuur naar voren zijn gebracht kunnen in ieder geval op zichzelf niet dienen als punten die de bewijsvragen aangaan.’
91.
In het verzoek tot het horen van [medeverdachte] als getuige is benoemd dat zijn verklaring in het belang is van de ten aanzien van feit 5 te beantwoorden bewijsvraag. Expliciet geeft de verdediging aan dat [medeverdachte] uit eigen wetenschap kan verklaren over de bouwclaims, die volgens het door de verdediging betwiste vonnis van de rechtbank deel uitmaakten van de ‘moeilijke betalingen’ en de ‘potjesstructuur’.
92.
[medeverdachte] was ten tijde van de verweten gedragingen directeur/bestuurder van [KK] B.V. In de tenlastelegging die betrekking heeft op feit 5 staat het bedrijf [KK] B.V. genoemd als mede deel uitmakend van het organisatieverband dat tot oogmerk had het plegen van misdrijven, onder meer valsheid in geschrifte en witwassen. Onder die valsheid in geschrifte en witwassen werd onder meer geschaard de bouwclaim die afkomstig was van het bedrijf van [KK] BV. Weliswaar hoeft bij het bewijs van het ‘oogmerk tot het plegen van misdrijven’ niet bewezen te worden welke misdrijven precies zijn gepleegd, wel zal voor het bewijs van oogmerk
‘onder meer betekenis kunnen toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzame of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.’
(HR 15 mei 2007, NJ 2008/559)
93.
In het licht hiervan moet de onderbouwing van het verzoek, gelet op de overwegingen onder 2.6 van het arrest ECLI:NL:HR:2014:1494, toereikend worden geacht: ten aanzien van de getuige is aangegeven waarom het horen daarvan van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In casu gaat het bovendien om een getuige à décharge, wiens verklaring kan strekken ter staving van de betwisting van hetgeen aan rekwirant is tenlastegelegd. De beschuldiging dat de opgevoerde bouwclaims vals waren speelt in het licht van het bewijs dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had een belangrijke rol, Eén van die bouwclaims is afkomstig van en uitbetaald aan [KK]. Namens rekwirant is ontkend dat die bouwclaims vals waren. Het is derhalve in het licht van de vragen van 350 Sv, meer in het bijzonder, zoals gesteld, van de bewijsvraag, voor de verdediging van belang dat [medeverdachte] over de rechtmatigheid van de van zijn bedrijf afkomstige bouwclaim wordt gehoord.
94.
De weigering van het gerechtshof deze getuige op te roepen en de daarvoor gegeven motivering, meer in het bijzonder dat namens rekwirant nóg specifieker had moeten worden aangegeven welke van de voor het bewijs van een criminele organisatie van belang zijnde vragen door het horen van de getuige beantwoord moesten worden en dat de in het verzoek tot oproeping vermelde vraagpunten op zichzelf niet kunnen dienen tot beantwoording van de relevante bewijsvragen, is derhalve onbegrijpelijk.
95.
Van de drie in verband met de beoordeling van de weigering tot het oproepen van de getuige te stellen vragen, te weten:
- 1.
Is de onderbouwing van het verzoek dusdanig dat daaruit kan blijken of de af te leggen verklaring noodzakelijk is voor het vaststellen van de waarheid en rechten van de verdediging, waarbij de positie van de verdediging zou kunnen worden versterkt en zelfs tot vrijspraak aanleiding zou kunnen geven? Zo ja:
- 2.
Is er sprake geweest van een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?
- 3.
Was het noodzakelijk om het ondervragingsrecht te beperken?
luiden de antwoorden derhalve: ja, nee en nee.
96.
Met de kennis van de wijze waarop het gerechtshof uiteindelijk over de rechtmatigheid van de bouwclaims heeft geoordeeld is de afwijzing des te onbegrijpelijker en wordt duidelijk dat het belang van rekwirant bij het horen van [medeverdachte] over de echtheid van de bouwclaim groot is. Zie in dit verband het arrest en de aanvulling daarop waarin tot bewijs de verklaring van [medeverdachte 1] is gebezigd (bewijsmiddel 72). Deze verklaart daarin onder meer:
‘(p. 16, 17):
U zegt mij dat mijn afspraken met [naam 8] als adjunct-directeur met name zijn van na mijn vertrek bij Bouwfonds.
Ik had mijn eigen belang bij deze afspraken. Ik was opnieuw gestart als ontwikkelaar met [E]. Ik onderhield intensief contact met partijen in de markt, met name met [naam 8], om zo nieuwe projecten op te zetten en om mijn rol in Eurocenter veilig te stellen. De afspraak over de bouwclaim die ik met [medeverdachte] had gemaakt stond nergens op papier. Ik heb gezorgd dat ik een deel van die bouwclaim zou krijgen. Iemand moest daar wel met [naam 8] over spreken en dat heb ik gedaan. Ik onderhield contact met [medeverdachte] en [naam 8] en zorgde ervoor dat ik er zelf beter van werd. [medeverdachte] had inderdaad naast het winstrecht van 25% nog meer tegoed, namelijk een bouwclaim.’
97.
Mede in verband daarmee heeft het gerechtshof in het verkort arrest onder meer overwogen (p. 17):
‘Op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] is een andere geldstroom gecreëerd van [NAAM 9] naar [R] BV en [KK] BV (hierna: [R] en [KK]). Het betreft een (totaal)bedrag van € 4.291.000 naar [R] en een bedrag van € 2.586.547 naar [KK]. Deze betalingen zijn niet direkt gedaan, maar door tussenkomst van [II] en [JJ] en onder de noemer ‘bouwclaim’, zijnde een vergoeding voor het prijsgeven van claims op projecten en/of bouwactiviteiten. In werkelijkheid gaat het om het verstrekken van een winstaandeel aan [R] en [KK], waarvan een deel weer ten goede komt aan de medeverdachte [medeverdachte 1].
De verdachte speelt bij de totstandkoming van deze geldstroom een coördinerende en uitvoerende rol. Zo verklaart de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij met [medeverdachte] afspraken maakte over de betalingen (en de onderlinge verdeling) die moesten lopen via de bouwondernemingen [II] en [aannemer 1], maar de feitelijke uitvoering opdroeg aan verdachte. Hij vertelt verdachte over de bouwclaims en de hoogte van de bedragen, en verdachte volgt deze aanwijzingen zonder verdere vragen.’
(onze onderlijning, TD & JK)
98.
In het licht van het verdedigingsbelang is de weigering van het gerechtshof het verzoek in te willigen derhalve in strijd met artikel 6 EVRM en art, 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten, onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.
III.5. Getuige [betrokkene 12]:
99.
Namens rekwirant is bij appèlschriftuur van 17 januari 2013 gemotiveerd om het horen van getuige [betrokkene 12] verzocht, zijn de gronden daarvoor door de verdediging schriftelijk op 7 maart 2013 aangevuld en is, bij schriftelijke repliek dd 4 april 2013 op het ten aanzien daarvan door het Openbaar Ministerie gestelde, nader toegelicht waarom het horen van deze getuige in het belang van de verdediging is. Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 het verzoek herhaald blijkens de aldaar overgelegde pleitnota en toegelicht op de wijze als vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
100.
Het volgende is ter onderbouwing van het verzoek respectievelijk aangevoerd:
(Appèlschriftuur d.d. 17 januari 2013)
3.3. ‘Miskenning periode betrokkenheid [rekwirant]
21.
Eén van de grieven tegen het vonnis is dat de rechtbank weliswaar door een partiële vrijspraak van feit 5 ten dele het verweer van de verdediging heeft gevolgd dat het hoe dan ook onhoudbaar is om appellant te verwijten deel te hebben genomen aan een criminele organisatie vanaf het ten laste gelegde moment van 1 januari 1998, maar overigens heeft de rechtbank bij waardering van de bewijsmiddelen (alsmede bij de straftoemeting) geen gevolgtrekking verbonden aan het gedurende geruime, ten dele ook ten laste gelegde, perioden ontbreken van enig contact, laat staan mogelijk verwijtbaar contact met medeverdachten, met wie appellant een criminele organisatie zou hebben gevormd. Ook had de rechtbank bij kritische toetsing moeten vaststellen, dat met de gebezigde bewijsmiddelen hoe dan ook een strafrechtelijk verwijtbare betrokkenheid van appellant niet verenigbaar is vanwege eerst in een latere fase vast te stellen mogelijke wetenschap in de zin van voor de betreffende feiten vereiste onvoorwaardelijke opzet.
22.
Zo is de rechtbank enerzijds voor de bewijswaardering van de feiten 1,2,3 en 4 uitgegaan van de Snijvleesaantekeningen, die gezien een daarop aangetroffen datering van 19 januari 2004 samenvallend met een ook in de agenda van appellant genoteerde datum op dat moment zouden moeten duiden op bij appellant aanwezige verwijtbare wetenschap, dat‘criminele opbrengsten werden ge- en verdeeld’via [betrokkene 12], terwijl die wetenschap anderzijds zonder deugdelijke motivering kennelijk verondersteld wordt al bij appellant aanwezig te zijn geweest bij de enkele maanden eerder in concept vervaardigde en door medeverdachte [naam 8] op 3 november 2003 aan appellant verzonden brief. Daar passen dan voor de oordeelsvorming in de visie van de rechtbank de voor het bewijs uitvoerig geciteerde, maar zoals hiervoor weergegeven ondeugdelijke verklaringen van getuigen [getuige 15], [getuige 14] en [portefeuillemanager] in.
23.
In dat kader is van betekenis dat noch uit de (uitvoerige) bekennende verklaringen van [medeverdachte 1] noch uit die van [betrokkene 12] valt af te leiden dat appellant in kennis was gesteld van verdeling van gelden via [betrokkene 12]. Zo daarvan wel sprake zou zijn geweest dan zou die verdeling op zijn vroegst in januari 2004 zijn besproken. In zijn laatste verklaring bij de rechter-commissaris plaatste [medeverdachte 1] het moment waarop hij met appellant had gesproken over het door hem gecreëerde ‘potje detailengineering’ op ongeveer twee maanden voor de feitelijke betaling aan [betrokkene 12] in april 2004, hetgeen aansluit op het moment van de betreffende aantekeningen in document D-0832. Dit betekent dat [medeverdachte 1] met zijn gecreëerde ‘potje detailengineering’ niet gedoeld kan hebben op de eerder tussen Bouwfonds en [FF] gemaakte afspraak onder de benaming ‘detailengineering’ die samen met een afspraak omtrent meerwerk en winstrecht was overeengekomen.
24.
Anders gezegd heeft de rechtbank enerzijds de in januari 2004 vervaardigde aantekeningen, op basis van een daaraan door de FIOD gegeven interpretatie aangemerkt als verdeling van‘op frauduleuze wijze van Bouwfonds verkregen gelden’, terwijl de rechtbank — nog daargelaten het negeren van stukken en relevante bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen — anderzijds een gedeelte van die verkregen gelden (te weten de afkoop van het winstrecht) niet als frauduleus verkregen beoordeelt en daarenboven geheel niet aangeeft laat staan motiveert waarom appellant al in september 2003 zou hebben geweten of hebben moeten weten van die later (in de visie van de rechtbank) te zijner kennis gekomen informatie omtrent de verdeling van gelden via [betrokkene 12].
[…]
5. Opgave getuigen
29.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- (j)
de heer [betrokkene 12], medeverdachte;
[…]
40.
De verdediging wenst de heer [betrokkene 12] te horen. Gelet op de cruciale rol van [betrokkene 12] ten aanzien van de aan appellant ten laste gelegde feiten acht de verdediging het evident in haar belang, gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, [betrokkene 12] te doen horen. Het oordeel van de rechtbank dat de betalingen van [FF] aan [S] ([betrokkene 12]) gekwalificeerd kunnen worden als onzakelijk is naar het standpunt van de verdediging niet in overeenstemming te brengen met de door de verdediging ingebrachte stukken ter terechtzitting van 30 oktober 2012. Uit de kort voor die zitting bij het archiefbureau gelichte stukken (er is nog veel meer dan hetgeen reeds ingebracht is) blijkt dat [S] wel degelijk een aanzienlijke hoeveelheid meerwerk heeft verricht waar een vergoeding tegenover diende te staan. Bovendien blijkt uit meerdere (getuigen)verklaringen dat [betrokkene 12] herhaaldelijk benadrukte aan o.a. appellant dat hij ‘onder water’ stond in het project en dat er geld nodig was, waarmee hij aangaf een extra vergoeding te willen ontvangen voor het door hem verrichte meerwerk. De verdediging wil [betrokkene 12] onder meer vragen stellen over de door [S] ter zake van het project Eurocenter verrichte werkzaamheden, alsmede over de daarvoor door [FF] voldane vergoeding.’
(Aanvulling appèlschriftuur 7-3-2013):
[…]
2.
Onderhavige aanvulling op de appelschriftuur is mede gefundeerd op het gegeven dat appellant op 16 januari 2013 werd geconfronteerd met een teruggave door de FIOD van een grote hoeveelheid destijds in beslag genomen stukken bij [FF], de heer [getuige 3] en/of appellant zelf. Het betrof een eenentwintigtal dozen, welke tot verbijstering van appellant een grote hoeveelheid materiaal bevatte die zijn ter zitting in eerste aanleg verstrekte toelichting op de realiteit van de verrichte werkzaamheden ondersteunt en in die zin als ontlastend bewijsmateriaal dient te worden gekwalificeerd.
[…]
Opgave getuigen
8.
Op grond van art. 410 lid 3 Sv heeft appellant bij appelschriftuur van 17 januari 2013 reeds verzocht veertien getuigen/deskundigen te doen horen. Appellant persisteert bij dit verzoek. Hoewel appellant meent dat het verzoek reeds van een deugdelijke motivering is voorzien, volgt ten aanzien van de na te noemen getuigen nog een korte nadere toelichting.
[…]
- (e)
[betrokkene 12], medeverdachte
[…]
13.
In aanvulling op het reeds ingediende (gemotiveerde) verzoek tot het horen van de heer [betrokkene 12] (e) als getuige dient het volgende te worden opgemerkt. [betrokkene 12] speelt, als vermeld in de appelschriftuur d.d. 17 januari 2013, een centrale en cruciale rol ten aanzien van de aan appellant ten laste gelegde feiten. Uit de teruggegeven in beslag genomen stukken (punt 2) blijkt evident dat er sprake was van meerwerk, detailengineering e.d. in het project Eurocenter. Gelet op het directe verband met de aan appellant ten laste gelegde feiten, acht de verdediging het in haar belang [betrokkene 12] vragen te stellen omtrent deze stukken. Evident is dat [betrokkene 12] als hoofdarchitect van [S] een centrale rol speelde bij het door zijn architectenbureau verrichte werk in Eurocenter en dat hij uit eigen wetenschap hieromtrent kan verklaren.
14.
Voorts geldt dat [betrokkene 12] destijds bij de FIOD verklaarde dat hij was opgetreden als ‘doorgeefluik’ van gelden in onder andere de projecten Eurocenter, Hollandse Meester, Coolsingel, Breda Steenakker, Diemen, Taats en Paasheuvel. Zijn structurele samenwerking met [medeverdachte 1] geeft een patroon van handelen weer, het project Eurocenter overstijgend, waar appellant geen deel van uitmaakte en aan de hand waarvan het Hof een juist beeld kan krijgen van de positie en betrokkenheid van appellant.’
(Repliek d.d. 4 april 2013 — reactie op het door het Openbaar Ministerie gestelde):
[…]
10.
Appellant is van mening dat het belang tot het doen horen van alle bij appelschriftuur en aanvullende schriftuur opgegeven getuigen/deskundige(n) reeds van een deugdelijke motivering is voorzien. Niettemin noopt de reactie van het Openbaar Ministerie op de betreffende getuigenverzoeken ertoe het belang van de navolgende getuigen nader te onderstrepen dan wel toe te lichten:
[…]
- (j)
[betrokkene 12], medeverdachte.
[ …]
[betrokkene 12]
26.
Ten aanzien van de opgegeven getuige [betrokkene 12] stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat de noodzaak tot het andermaal horen [betrokkene 12] niet uit de door de appellant verstrekte motivering is gebleken. De advocaat-generaal voert hiertoe aan dat de verdediging van appellant reeds in de gelegenheid is gesteld [betrokkene 12] te doen horen — onder meer — over de duur van het werk en het meerwerk aan Eurocenter.
27.
Juist is dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld [betrokkene 12] op 24 juni 2010 te doen ondervragen, zijnde om en nabij tweeënhalf jaar vóór het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012. De noodzaak tot het doen horen van [betrokkene 12] kan niet los worden gezien van deze aanzienlijke tussengelegen periode, van de inhoud van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012 alsmede van de nadien tot de verdediging gekomen informatie.
28.
Uit het vonnis blijkt evident dat de rechtbank in het kader van de bewijsvraag bijzonder veel gewicht toekent aan de verklaringen van [betrokkene 12], Voorts zijn in de periode 24 juni 2010 tot 21 december 2012 stukken aan de verdediging verstrekt die nog niet beschikbaar waren ten tijde van het doen horen van [betrokkene 12] op 24 juni 2010. De verdediging wenst in dit kader de alsbijlage 10bijgevoegde stukken aan het procesdossier te voegen. Uit de betreffende stukken, die zich bevonden onder de onlangs geretourneerde beslagen documenten blijkt dat [betrokkene 12] op de hoogte is van (komende) werkzaamheden van [S] die direct het budget van detailengineering raken. De verdediging wenst [betrokkene 12] dan ook o.a. met deze stukken te confronteren en [betrokkene 12] dienaangaande vragen te stellen. Hiertoe is de verdediging bij het verhoor van [betrokkene 12] op 24 juni 2010 immers niet in de gelegenheid geweest.
29.
Bovendien is zowel in de appelschriftuur van 17 januari 2013 als in de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 door de verdediging verwezen naar de bij terechtzitting van 30 oktober 2012 ingebrachte stukken, die kort voordien uit archieven waren gelicht De verdediging heeft ook aan de hand van deze stukken gemotiveerd dat het belang tot het (nogmaals) doen horen van [betrokkene 12] daarin is gelegen dat uit de stukken evident blijkt van de wetenschap van [betrokkene 12] aangaande het door [S] verrichte meerwerk, waar een vergoeding tegenover diende te staan. Daarenboven heeft de verdediging diverse andere gronden aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
30.
Het verzet van het Openbaar Ministerie tot het doen horen van [betrokkene 12] met de enkele motivering dat [betrokkene 12] reeds heeft verklaard over de duur van het werk en het meerwerk in het project Eurocenter en dat uit de onderbouwing van de verdediging niet blijkt van de noodzaak tot het horen van [betrokkene 12], acht de verdediging van appellant derhalve geen adequate respons op deze onderzoekswens. Onder andere blijkt uit de motivering van het Openbaar Ministerie niet dat er enig acht is geslagen op de ter terechtzitting van 30 oktober 2012 ingebrachte ‘nieuwe’ stukken. Volledigheidshalve verzoekt de verdediging van appellant voeging van deze stukken aan het procesdossier(bijlage 11).
31.
Uit deze laatste stukken blijkt dat [betrokkene 12] wel degelijk op de hoogte was van een aanzienlijke hoeveelheid meerwerk, detailengineering e.d., hetgeen direct in strijd is met hetgeen [betrokkene 12] ten opzichte van de FIOD-ECD en de R-C heeft verklaard. De verdediging acht het in haar belang, gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, [betrokkene 12] hiermee te confronteren. Een toelichting van [betrokkene 12] dienaangaande raakt direct de tenlastelegging van appellant en onderstreept de noodzaak tot het doen horen van deze getuige.’
101.
Op de regiezitting van het gerechtshof d.d. 31 mei 2013 is namens rekwirant bij het verzoek tot het oproepen van [betrokkene 12] als getuige gepersisteerd, zowel blijkens de aldaar overgelegde pleitnota als hetgeen in aanvulling daarop mondeling naar voren is gebracht. De pleitnota bevat in verband daarmee het volgende:
‘3. Opgave getuigen
14.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging van [rekwirant] verzocht de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- j.
de heer [betrokkene 12], medeverdachte;
[…]
[…] [betrokkene 12] […]:
28.
Hoewel het verzoek tot het doen horen van de getuigen […], [betrokkene 12] […] zowel bij appelschriftuur van 17 januari 2013 als bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 door de verdediging van een deugdelijke motivering (per getuige) is voorzien, wil ik bij deze getuigenverzoeken nog een gezamenlijke kanttekening plaatsen.
29.
Deze drie getuigen hebben een essentiële gemeenschappelijke deler: zij kunnen allen uit eigen wetenschap verklaren over de periode na ‘de knip’ (‘de tweede fase’). Als reeds gemeld is de rol van [S] na ‘de knip’ principieel gewijzigd ten opzichte van hetgeen op basis van de TEO en de raamovereenkomst tussen [FF] en [SRA] van 15 april 2002 te verwachten was. Immers, de gedachte was dat [S] na de bestekfase slechts op betrekkelijke afstand controle zou moeten uitoefenen of de aannemer op basis van de bestektekeningen zou uitvoeren waartoe zij verplicht was. Echter, nu de aannemer aan het ‘roer zat’ en op ieder van de talloze onderdelen aan de loop zou kunnen gaan met de kwaliteit van het geleverde en [FF] de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit bleef dragen, moest de controle door [S] veel intensiever zijn dan in de oorspronkelijke opzet. De conclusie die kan worden getrokken is derhalve dat de aard van de werkzaamheden van [S] met name vanaf de DO-plus fase (‘de tweede fase’) buitengewoon veelomvattender en zwaarder zijn geworden dan in het oorspronkelijke contract.
30.
De verdediging wenst de getuigen onder andere vragen stellen over deze veranderde rol van [S] na ‘de knip’. Dit is direct van belang voor de bewijsvraag van art. 350 Sv nu ‘de knip’ en de veranderende rol van [S] heeft geleid tot additionele werkzaamheden en daarmee gepaard gaande vergoedingen, vergoedingen waarvan aan [rekwirant] wordt verweten dat zij een zakelijke grondslag ontberen. Bovendien is de verdediging na het vonnis in eerste aanleg geconfronteerd met in beslag genomen stukken (een deel van deze stukken is bij de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2012 ingediend) die demonstreren dat [S] tussen 2004 en 2006 met de betreffende drie getuigen ook daadwerkelijk vele werkzaamheden heeft verricht (en dus vele manuren heeft besteed). Gelet op hetgeen door mij zojuist is gesteld ten aanzien van de zakelijke grondslag van additionele vergoedingen (buiten de TEO) aan [S], acht ik het ook in dit kader in het belang van de verdediging, gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, de getuigen dienaangaande vragen te stellen.
31.
[…] De heer [betrokkene 12] is reeds gehoord door de rechter-commissaris, hetgeen zou impliceren dat het ‘noodzaakcriterium’ dient te gelden bij de beoordeling van het betreffende verzoek. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt echter dat er zich in de praktijk gevallen voordoen waarbij de concrete toepassing van het ‘noodzaakcriterium’ niet wezenlijk verschilt van de toepassing van het criterium van het ‘verdedigingsbelang’. De Hoge Raad noemt in dit kader expliciet de gevallen waarin het belang bij het horen van getuigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur. Hoewel [betrokkene 12] reeds bij appelschriftuur van 7 januari 2013 is opgegeven als getuige, kan de terugkomst van de in beslag genomen stukken naar het standpunt van de verdediging toch worden aangemerkt als een omstandigheid die een terughoudende toetsing van het ‘noodzaakcriterium’ behoeft.
32.
Daarenboven dient te worden opgemerkt dat de rechtbank in onderhavige strafzaak een PROMIS-vonnis heeft gewezen. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de verklaringen van [betrokkene 12] als bewijsmiddel voor het aan [rekwirant] ten laste gelegde (in het bijzonder feit 1, 2 en 4) zijn gebruikt. De bewezenverklaring is eveneens in fundamentele mate op de verklaringen van [betrokkene 12] gebaseerd.
33.
Daarnaast heeft [medeverdachte 1] op 29 oktober 2012 ten overstaan van de rechter-commissaris een verklaring afgelegd die ‘nieuwe omstandigheden’ aan het licht heeft gebracht waaromtrent de verdediging [betrokkene 12] destijds bij de rechter-commissaris niet heeft kunnen ondervragen. Zo verklaart van [medeverdachte 1]:‘Betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen, bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichting die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken.’De verdediging van [rekwirant] wil [betrokkene 12] in dit kader vragen stellen.
34.
Gelet op de eis van een eerlijke procesvoering verzoek ik uw Hof bij de toepassing van het ‘noodzaakcriterium’ de desbetreffende omstandigheden in uw afweging te betrekken. De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft u hiertoe zeker de ruimte.‘
102.
Blijkens het van de zitting van 31 mei 2013 opgemaakte proces-verbaal heeft de verdediging benadrukt alle verzochte getuigen te handhaven (p. 2 onder punt 14). Daarnaast voert zij nog het volgende aan:
‘Punt 29: [betrokkene 12] krijgt een telefoontje van [medeverdachte 1] en gaat facturen sturen waarvan hij al heeft vernomen dat hij moet doorbetalen aan een derde partij. De vraag is wat [rekwirant] daarvan wist [betrokkene 12] heeft ook op meerdere punten additionele werkzaamheden verricht die substantieel te noemen zijn. Dit heeft hij bevestigd bij de rechter-commissaris. Hij heeft ook verklaard dat hij voortdurend ‘onder water’ stond. Derden hebben dit ook verklaard. Je kunt zien dat er een nuance ontstaat naar: wat is nog reëel? Voor de getuige [betrokkene 12] geldt het noodzaakcriterium, maar gezien de ontwikkeling die ik schets wil ik wel vragen stellen aan [betrokkene 12].
Punt 31: Het gaat om ongeveer zes dozen, met ordners met daarin werktekeningen en documenten met betrekking tot Eurocenter. Een gedeelte zit al bij de stukken die ik het hof bij repliek toezond. Als we de telastelegging van [rekwirant] bekijken, dan is die heel overzichtelijk. Het betreft een beperkte periode. Juist die documenten hadden deel uit moeten maken van het dossier, mede gelet op de verzoeken van de verdediging. Te verwijzen naar de dataroom in Helmond is te gemakkelijk. Zelfs als je ingevoerd bent in de digitale wereld is het nog lastig. Daar komt bij dat deze stukken niet in de dataroom zaten, je had ze daar niet gevonden.
Punt 33: Het is de vraag van [rekwirant] daarover kon weten.’
en voorts (p. 4 pvb zitting):
‘Het verzoek tot het horen van […] [betrokkene 12] […] wordt nu door het openbaar ministerie afgedaan door te stellen dat er geen zakelijke grondslag is voor de werkzaamheden en dat het horen om die reden geen waarde heeft. Het gaat echter ook om de wetenschap van [rekwirant]. Het horen van de getuigen geeft een breder beeld op het gehele feitencomplex.’
103.
Het gerechtshof heeft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 12] afgewezen bij beslissing van 20 juni 2013. Daartoe overweegt het, op grond van het noodzakelijkheidscriterium:
(p. 8 tussenarrest):
‘2.2.3. De getuigen ter zake de ‘zakelijkheid van de betalingen’
Inleidende overwegingen
De raadsman heeft in de schriftuur aangegeven dat de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg onder meer bestaan uit de keuzes die de rechtbank heeft gemaakt bij het gebruik van de bewijsmiddelen die zien op de‘zakelijkheid van de betalingen’(schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina's 6 en 7). Verder wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de achtergrond van de betalingen zoals die naar voren komt uit de verklaringen van de getuigen [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] (schriftuur d.d. 17 januari 2013, pagina 9).
Voor de beoordeling van deze verzoeken is van belang of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap concreet kunnen verklaren over de ten laste gelegde geschriften — nu immer valsheid in geschrift is ten laste gelegd die ziet op een aantal specifieke documenten — en of en in hoeverre de getuigen uit eigen wetenschap kunnen verklaren over de ten laste gelegde betrokkenheid waarvan de verdachte wordt verdacht bij de ten laste gelegde valsheid in geschrift. Verder is van belang dat in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord omtrent de‘zakelijkheid van de betalingen’. Het hof wijst in dit verband op de verklaringen van de getuigen [getuige 14] (RC-verhoor d.d. 6 mei 2010), [getuige 15] (RC-verhoor d.d. 19 oktober 2010), [getuige 16] (RC-verhoor d.d. 3 mei 2010 en 28 oktober 2010), [getuige 17] (RC-verhoor d.d. 21 september 2010), [getuige 18] (RC-verhoor d.d. 18 mei 2010), [betrokkene 12] (RC-verhoor d.d. 24 jui 2010) en [medeverdachte 1] (RC-verhoren d.d. 5 september 2010 en 29 oktober 2012). Verder is in eerste aanleg ook een brief van de getuige [getuige 19] van 20 januari 2010 overgelegd.
Naar het hof begrijpt wenst de verdediging in het kader van de‘zakelijkheid van de betalingen’in hoger beroep opnieuw een aantal getuigen te horen. Het gaat dan om de getuigen [betrokkene 18] ([S]), [betrokkene 19] ([S]) […] De getuigen kunnen allemaal vanuit hun eigen invalshoek verklaren over de ‘knip’ en de planwijzigingen in het project Eurocenter (pleitaantekeningen d.d. 31 mei 2013, pagina's 8, 9 en 10).
Gelet echter op het voortbouwende karakter van het hoger beroep mag van de verdediging worden verwacht dat ten aanzien van deze getuigen een stevigere onderbouwing aan de getuigenverzoeken ten grondslag wordt gelegd, die ziet op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen. Een en ander klemt temeer in het licht van hetgeen de verdachte stelt omtrent de inhoud van de stukken die zijn geretourneerd, welke stukken overeenkomstig het bepaalde in artikel 414 Sv kunnen worden overgelegd (aanvulling schriftuur d.d. 7 maart 2013).
Bovenstaande in ogenschouw genomen overweegt en beslist het hof als volgt over de verzoeken.’
(p. 10 tussenarrest)
‘2.2.3.7. De getuige [betrokkene 12]
‘De getuige [betrokkene 12] is in eerste aanleg in de zaak van de verdachte al inhoudelijk op 24 juni 2010 bij de rechter-commissaris gehoord. De getuige heeft ten overstaan van de rechter-commissaris uitgebreid verklaard over de werkzaamheden in het project Eurocenter. Door de raadsman zijn in hoger beroep geen nieuwe gezichtspunten naar voren gebracht, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen, op grond waarvan de getuige zou moeten worden gehoord. Dat de raadsman de getuige wenst te horen over de geretourneerde in beslag genomen stukken maakt dit niet anders, nu deze stukken, volgens de raadsman, zien op de onderwerpen waarover de getuige eerder al uitvoerig is gehoord en de raadsman niet heeft aangegeven welke concrete nieuwe punten, die de telastelegging raken, een nieuw verhoor noodzakelijk maken.’
104.
In casu gaat het om een getuige à charge in de definitie als hiervoor gegeven: het is een getuige waarop het door het Openbaar Ministerie aan de rechter gepresenteerde bewijs (mede) steunt. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM (zie hierboven onder ‘Algemeen’) dient als uitgangspunt te gelden dat [betrokkene 12] als getuige à charge moet worden opgeroepen teneinde de verdediging voldoende de gelegenheid te geven hem kritisch over zijn wetenschap van (hoofdzakelijk) de zakelijkheid van de betalingen en de wetenschap van rekwirant zo die betalingen onzakelijk zouden blijken te zijn, te ondervragen. Bij het verzoek tot oproeping van deze getuige speelt echter, bezien vanuit het perspectief van het Wetboek van Strafvordering, een rol dat de verdediging al eerder, bij de rechter-commissaris, de gelegenheid heeft gekregen [betrokkene 12] als getuige te ondervragen. Om die reden is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing bij de beoordeling van de vraag of de verdediging tot ondervraging nogmaals in de gelegenheid moet worden gesteld en spelen de aard van de onderwerpen en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten een rol (ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.9). Vanuit het perspectief van het EVRM geldt echter dat het recht van de verdachte om getuigen à charge ter zitting te horen zelfs bestaat indien de verdediging eerder al een keer in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen. Immers, aldus het EHRM, een dergelijk eerdere ondervragings-mogelijkheid ‘cannot replace cross-examination of that witness or expert at the trial before the judges.’20.
105.
In het vonnis van de rechtbank rust het bewijs dat rekwirant de hem verweten feiten heeft gepleegd in belangrijke mate op de verklaringen van [betrokkene 12] en de verklaringen van [medeverdachte 1], die verklaard heeft over een ‘potje’ dat hij bij [betrokkene 12] heeft gecreëerd door via (het bedrijf van) rekwirant betalingen naar [betrokkene 12] te laten plaats vinden onder de noemer ‘detailengineering’ (vonnis rechtbank, p. 17 en 19–23). In de aanvulling op het verkort arrest van het gerechtshof is veelvuldig gebruik gemaakt van de verklaringen van [betrokkene 12] tot bewijs: zie de bewijsmiddelen 26, 27, 38, 45, 47, 50, 51, 52, 53, 64, 65, 66, 67, 70 en 71.
106.
De redenen waarom de verdediging [betrokkene 12] nog een keer wil horen, zijn, niet alleen het feit dat hij een cruciale rol speelt in de aan rekwirant verweten feiten en de bewijsvraag van artikel 350 Sv, gelegen in de aanzienlijke periode tussen zijn verhoor op 24 juni 2010 en het vonnis van de rechtbank van 21 december 2012 en de ontwikkelingen die er daarin en daarna sindsdien in de zaak zijn geweest. Zo zijn er stukken aan de verdediging verstrekt die nog niet beschikbaar waren ten tijde van het doen horen van [betrokkene 12] op 24 juni 2010. Die stukken heeft de verdediging aan het gerechtshof overgelegd (bijlage 10 bij de repliek d.d. 4 april 2013 waarmee de verdediging op de reactie van het Openbaar Ministerie op de appelschriftuur en de aanvulling daarop reageert).
107.
Verder blijkt, aldus de verdediging in diezelfde repliek, dat uit de stukken die zich bevonden onder de op 16 januari 2013 geretourneerde beslagen documenten dat [betrokkene 12] op de hoogte is van (komende) werkzaamheden van [S] die direct het budget van detailengineering raken. De verdediging heeft daarom de wens geuit [betrokkene 12] met die stukken te confronteren en hem dienaangaande vragen te stellen, iets waartoe zij bij het verhoor van [betrokkene 12] op 24 juni 2010 immers niet in de gelegenheid geweest.
108.
Nog een andere reden voor het horen van [betrokkene 12] is dat er sprake is van bij de terechtzitting van de rechtbank op 30 oktober 2012 ingebrachte stukken, die kort voordien uit de archieven van [FF] waren gelicht. Aan de hand van die stukken is gemotiveerd betoogd dat het belang tot het (nogmaals) doen horen van [betrokkene 12] onder meer daarin is gelegen dat uit de stukken evident blijkt van de wetenschap van [betrokkene 12] aangaande het door [S] verrichte meerwerk detailengineering, waar een vergoeding tegenover diende te staan. De desbetreffende stukken zijn eveneens bij de repliek d.d. 4 april 2013 als (als bijlage 11) gevoegd. De uit die stukken blijkende wetenschap van [betrokkene 12] van een aanzienlijke hoeveelheid meerwerk, detailengineering e.d., is, aldus de verdediging, direct in strijd met hetgeen [betrokkene 12] ten opzichte van de FIOD-ECD en de RC heeft verklaard. De verdediging heeft aangegeven het in haar belang te achten, gelet op de bewijsvraag van art. 350 Sv, [betrokkene 12] hiermee te confronteren. Tot slot is ook de verklaring die [medeverdachte 1] heeft afgelegd aanleiding voor de verdediging om andermaal te verzoeken [betrokkene 12] als getuige op te roepen. Die verklaring is van 29 oktober 2012, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, en bevat ‘nieuwe omstandigheden’ waaromtrent de verdediging [betrokkene 12] destijds bij de rechter-commissaris niet heeft kunnen ondervragen. Zo heeft [medeverdachte 1] daarin verklaard: ‘Betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen, bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichting die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken.’
109.
Op geen enkele wijze, noch uit de verklaringen van [betrokkene 12], noch uit die van [medeverdachte 1], kan blijken dat rekwirant wist van de afspraken — in elk geval niet tot januari 2004 (datum waarop [medeverdachte 1] met [rekwirant] zit en de snijvlees aantekeningen worden gemaakt) — die er bestonden tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] ten aanzien van het potje en dat, zo er sprake was van het door [betrokkene 12] gestelde ontbreken van werkzaamheden tegenover de aan hem verzonden facturen, wist dat die werkzaamheden niet werden verricht. Gecombineerd met de door de verdediging overgelegde documenten waaruit het tegendeel kan blijken van de beweringen van [betrokkene 12] over het niet plaats gevonden hebben van de werkzaamheden, kan worden gezegd, in het licht van de jurisprudentie van het EHRM en die van Uw Raad omtrent de ‘aard van de onderwerpen’ en de ‘indringendheid van de aangedragen argumenten’, dat voldoende is gemotiveerd waarom het onderzoek niet volledig is als [betrokkene 12] niet wordt gehoord als getuige en het derhalve noodzakelijk is dat hij als getuige voor verhoor wordt opgeroepen.
110.
Dit wordt door het gerechtshof in zijn beslissing miskend. Onbegrijpelijk zijn diens overwegingen dat de geretourneerde in beslag genomen stukken waarover de verdediging de getuige wil horen ‘zien op de onderwerpen waarover de getuige eerder al uitvoerig is gehoord’ nu de verdediging heeft aangegeven de getuige [betrokkene 12] met die stukken, waaruit het tegendeel blijkt van wat hij eerder heeft verklaard en die aansluiten bij wat rekwirant over het meerwerk heeft verklaard, te willen confronteren en van hem een verklaring wil voor die tegenstrijdigheid. Ook is, om dezelfde reden, onbegrijpelijk dat het gerechtshof overweegt dat de raadsman niet heeft aangegeven welke concrete nieuwe punten, die de telastelegging raken, een nieuw verhoor noodzakelijk maken.
111.
En tot slot wordt hier nogmaals de zaak Matytsina in herinnering gebracht, waaruit volgt dat een getuige op wiens verklaring de veroordeling grotendeels steunt, zoals [betrokkene 12], en om wiens verhoor gemotiveerd wordt verzocht, moet worden gehoord:
‘in the presence of the judge who ultimately decides the case’ in order for that judge to hear the witness directly, to observe his demeanour and to form an opinion about his credibility (see P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002; see also, mutatis mutandis, Milan v. Italy (dec.), no. 32219/02, 4 December 2003 and Pitkänen v. Finland, no. 30508/96, §§ 62–65, 9 March 2004; see also Pichugin v. Russia, no. 38623/03, § 199, 23 October 2012, and, mutatis mutandis, Valeriy Lopata v. Russia, no. 19936/04, § 128, 30 October 2012).’
(onze onderlijning, TD & JK)21.
112.
Dat geldt — zoals hiervoor reeds aangegeven — zelfs in een geval zoals het onderhavige waarin de verdediging deze getuige eerder al heeft kunnen ondervragen.22.
113.
Mitsdien is de beslissing van het gerechtshof tot afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 12] onbegrijpelijk althans berust deze op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen.
Nader verzoek tot het horen van [betrokkene 12] als getuige:
114.
Bij brief van 30 januari 2014 is in anticipatie op de zogenaamde inventariszitting van de dag erna, andermaal verzocht om het horen van [betrokkene 12]. Daartoe is aangevoerd:
‘[…]
8.
Ten aanzien van de verzochte getuige[betrokkene 12]kan het navolgende worden opgemerkt. De heer [betrokkene 12] is reeds als getuige door de verdediging opgegeven bij appelschriftuur ex art. 410 Sv van 17 januari 2014. Zoals vermeld in de appelschriftuur ex art. 410 Sv is één van de grieven tegen het vonnis dat de rechtbank weliswaar door een partiële vrijspraak van feit 5 ten dele het verweer van de verdediging heeft gevolgd dat het onhoudbaar is om appellant te verwijten deel te hebben genomen vanaf het ten laste gelegde moment van 1 januari 1998, maar dat het vonnis van de rechtbank een kritische toets ontbeert betreffende het moment waar die wetenschap bij appellant dan wel, al dan niet, zou moeten zijn ontstaan. Zo is de rechtbank enerzijds voor de bewijswaardering van de feiten 1,2,3 en 4 uitgegaan van de Snijvleesaantekeningen, die gezien een daarop aangetroffen datering van 19 januari 2004 samenvallen met een ook in de agenda van appellant genoteerde datum en op dat moment zouden moeten duiden op bij appellant aanwezige verwijtbare wetenschap, dat‘criminele opbrengsten werden ge- en verdeeld’via de heer [betrokkene 12]. Anders heeft de rechtbank zonder deugdelijke motivering kennelijk verondersteld dat die wetenschap al bij appellant aanwezig was bij de enkele maanden eerder in concept vervaardigde en door de heer [naam 8] op 3 november 2003 aan appellant verzonden brief. Dit terwijl uit de (uitvoerige) bekennende verklaring van [betrokkene 12] niet valt af te leiden dat appellant in kennis was gesteld van de verdeling die dan op zijn vroegst in januari 2004 zou zijn besproken. De verdediging wenst de heer [betrokkene 12] vragen te stellen over de wetenschap van [rekwirant]. Een verklaring van [betrokkene 12] is in dit verband van directe betekenis voor de beantwoording van de bewijsvraag ex art. 350 Sv van de feiten 1,2,3,4 en 5 van de tenlastelegging.
9.
Daarenboven is het oordeel van de rechtbank dat de betalingen van [FF] aan [S] als onzakelijk gekwalificeerd kunnen worden niet in overeenstemming met de aanzienlijke hoeveelheid meerwerk die [S] heeft verricht in de uitvoeringsfase waar wel degelijk een vergoeding tegenover diende te staan. De heer [getuige 3] heeft in dat verband op 16 januari jongstleden onder meer verklaard dat twaalf dozen met 30 tot 40 ordners aan hem zijn geretourneerd en dat in deze dozen stukken zaten verspreid die detailengineering door [S] na 2003 betroffen. Hij heeft verklaard dat hij veel detailtekeningen aantrof en dat enkel alleen al de correspondentie over de detailengineering (door hem ook genoemd ‘nadere planuitwerking’) en het meer- of minderwerk negen ordners betrof. In dit kader is ook een additionele vergoeding voor de werkzaamheden van [S] door [FF] betaald, onder meer een bedrag van € 1.360.000, welk bedrag aan [S] is toegekend bij brief van 6 april 2004. [getuige 3] heeft verklaard dat hij dit geen gek bedrag vindt voor de werkzaamheden die er voor zijn verricht. Immers, is het bedrag voor drie jaren werk van [S] toegekend. Werk van in het bijzonder de heer [betrokkene 12]. Bovendien verklaarde de heer [getuige 3] dat dit bedrag past in het beeld dat hij destijds had van de architectenkosten. Hij heeft verklaard dat het bedrag onderdeel was van het ooit afgesproken betalingsschema en bovendien werd met alle betalingen aan de architecten binnen de normen van de SR gebleven. De verklaring van de heer [getuige 3] roept voor de verdediging de behoefte op om [betrokkene 12] te ondervragen. Gelet op de in onderhavige strafzaak fundamentele discussie omtrent de zakelijkheid van de additionele vergoedingen van [FF] aan [S] (toegekend bij brief van 6 april 2006 en bij brief van 16 september 2004) in relatie tot de verrichte werkzaamheden in de uitvoeringsfase, is de heer [betrokkene 12] de aangewezen getuige om ten aanzien van de omvang van de verrichte werkzaamheden van [S] te verklaren en de hoogte van de vergoeding die aan deze werkzaamheden is gekoppeld. Deze aspecten raken direct de bewijsvraag van art. 350 Sv in relatie tot de feiten 1 en 2 van de tenlastelegging. Daar de vergoeding van € 1.360.000 van [FF] is afgetrokken van het budget van € 2.545.000 welke is toegekend in het kader van de ‘detailengineering’ in de brief van 3 november 2003 van [naam 8] aan appellant, raakt een verklaring van de heer [betrokkene 12] ten aanzien van de zakelijkheid van voormelde betalingen ook direct de bewijsvraag van art. 350 Sv in relatie tot feit 3 van de tenlastelegging.
10.
Tevens kan de heer [betrokkene 12] verklaren over de zakelijkheid van de vergoeding van € 1.900.000 inzake ‘meerwerk’ uit de brief van 3 november 2003 van de heer [naam 8] aan appellant. Zo heeft getuige [getuige 3] bij het tonen van een tekeningenlijst die wordt bijgehouden door architecten, verklaard dat deze lijst blijk geeft van een hoeveelheid aan wijzingen in de periode 2001 tot en met 2003:‘De hoeveelheid tekeningen is illustratief.’Indien deze tekeningenlijst aan een nadere blik wordt onderwerpen, kan worden geconcludeerd dat met name [S] in deze periode heeft getekend. Dit sluit aan bij hetgeen [getuige 3] heeft verklaard over het verzoek van [getuige 23] van [GG] B.V. om extra honorarium:
‘[getuige 23] vroeg ons om extra honorarium omdat hij zoveel moest werken, waaruit blijkt dat voor hem toch wel iets te berekenen was. Ik heb 16 berekeningen van hem aangetroffen, en als er niets wijzigt hoef je niet opnieuw te berekenen. Zijn berekeningen heb ik destijds wel gezien. Dat waren belangrijke, dikke boekwerken.’
Ook hieruit blijkt dat [S] een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden heeft verricht in het kader van ‘meerwerk’ als bedoeld in de brief van 3 november 2003. De verklaring van de heer [getuige 3] roept in dit verband bij de verdediging de behoefte op om [betrokkene 12] te ondervragen. [betrokkene 12] is als ontwerpend architect namelijk de aangewezen getuige om te verklaren over de omvang van deze werkzaamheden. De omvang van deze werkzaamheden staat direct in relatie tot de zakelijkheid van het bedrag van € 1.900.000, maar ook in relatie tot de wetenschap van appellant omtrent de zakelijkheid van deze vergoeding. Een verklaring van de heer [betrokkene 12] te dien aanzien is derhalve van fundamenteel belang voor de bewijsvraag van art. 350 Sv, in het bijzonder ten aanzien van feit 3 van de tenlastelegging.’
115.
Deze onderbouwing ziet op het al eerder geconstateerde feit (zie hiervoor onder 82) dat uit geen enkel bewijsmiddel volgt dat rekwirant enige wetenschap had van het ‘potje’ bij [betrokkene 12] en de afspraken daaromtrent tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] noch dat hij ten tijde van het tot stand komen van de in de tenlastelegging opgenomen geschriften wist dat, zo daarvan sprake was, tegenover de daarin opgenomen bedragen geen meerwerk stond. Gecombineerd met de op 16 januari 2013 afgelegde verklaring van [getuige 3] over dit meerwerk, worden de argumenten tot het horen van [betrokkene 12] alleen maar indringender.
116.
De afwijzing van het verzoek door het gerechtshof bij beslissing van 31 januari 2014, is als volgt gemotiveerd:
‘Beoordelingsmaatstaf getuigenverzoeken
Ten aanzien van de beoordelingsmaatstaf voor de verzoeken heeft de verdediging aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige 3] van 16 januari 2014, mede vanwege de gedetailleerdheid als een onvoorziene ontwikkeling kan worden gekwalificeerd, die maakt dat de noodzakelijkheid van het horen van de verzochte getuigen beoordeeld dient te worden aan de hand van hetgeen redelijkerwijs in het belang van de verdediging is.
Het hof toetst de getuigenverzoeken aan het noodzaakcriterium. Naar het oordeel van het hof geldt de verklaring die de getuige [getuige 3] ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2014 heeft afgelegd niet als een onvoorziene ontwikkeling die meebrengt dat het noodzakelijkheids-criterium de facto aan de hand van het verdedingsbelangcriterium moet worden uitgelegd. De in de uitspraak van de Hoge Raad van 19 juni 2007, NJ 2007/626 bedoelde situatie van onvoorziene omstandigheden ziet immers op de toepasselijkheid en invulling van de bepalingen van art. 414, tweede lid Sv en art. 418, derde lid Sv (r.o. 3.4.2), terwijl het onderhavige verzoek wordt beoordeeld op grond van art. 315 Sv. Ook overigens ziet het hof geen aanleiding de maatstaf van het verdedigingsbelang te hanteren, dan wel de maatstaf van het noodzaakcriterium in te vullen met het verdedigingsbelang.
[…]
De verdediging heeft voorts, als reeds genoemd, verzocht de getuigen [betrokkene 12], [betrokkene 18], [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5] te horen. Met uitzondering van de getuigen [naam 2] en [naam 3], gaat het om een herhaling van eerder gedane getuigenverzoeken. Gelet op hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding om te komen tot een heroverweging van de eerder ter terechtzitting van 20 juni 2013 gegeven beslissing waarbij de verzoeken zijn afgewezen of tot toewijzing van de nieuwe getuigenverzoeken. Naar het oordeel van het hof bestaat — gezien de gegeven onderbouwing van de verzoeken — niet de noodzaak tot het horen van de overige getuigen.
Beslissingen
Het hof:
Wijst af de verzoeken tot het horen van de getuigen […][betrokkene 12]‘
117.
De afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 12] als getuige is gelet op hetgeen daartoe is aangedragen, onbegrijpelijk. De aan hem te stellen vragen zijn gelet op de aard van de onderwerpen relevant en de argumenten om daartoe over te gaan indringend genoeg gelet op hetgeen is aangedragen omtrent het tijdverloop en de nieuwe stukken en verklaringen die in de tussentijd zijn afgelegd. Door de afwijzing heeft het de verdediging aan een haar ingevolge artikel 6, lid 3 onder d EVRM en art. 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten toekomende adequate en behoorlijke ondervragings-gelegenheid ontbroken terwijl het evenmin noodzakelijk was om het ondervragingsrecht te beperken.
III.6. Deskundige [getuige 19]:
118.
De verdediging heeft om het horen van de getuige-deskundige [getuige 19] verzocht bij appelschriftuur van 17 januari 2013 en dit verzoek als volgt onderbouwd (p. 11 en 17–18):
‘5. Opgave getuigen
Op grond van art. 410 lid 3 Sv verzoekt appellant voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- n.
de heer [getuige 19] ([naam 11]), thans werkzaam bij [S] Ltd., [a-straat 1], [POSTCODE] te [d-plaats]. De verdediging wenst [getuige 19] te horen als getuige-deskundige.
[…]
44.
De verdediging wenst de heer [getuige 19] als deskundige te horen, omdat [getuige 19] wetenschap heeft van en ervaring met samenwerkingsverbanden tussen architecten uit de Verenigde Staten en Nederlandse architecten. Voorts kan [getuige 19] onder meer uit eigen wetenschap verklaren over honorariagrondslagen die door architecten worden gehanteerd, almede over programma — en ontwerpwijzigingen en de daarmee gepaard gaande (meerwerk) vergoedingen voor de betrokken architecten, [getuige 19] heeft voorafgaande aan en door hem afgelegde verklaring, die zich reeds bij de stukken bevindt, inzage gekregen in onder meer de TEO, de KBA's en een overzicht van de door [S] vervaardigde ontwerpen. De verdediging wil [getuige 19] als deskundige onder meer vragen stellen over zijn visie ter zake van de totstandkoming van het ontwerp c.q. de ontwerpen van het project Eurocenter en de in dat kader bedongen (meerwerk)vergoedingen door de betrokken architecten.’
119.
Bij dit verzoek is door de verdediging ter zitting van 31 mei 2013 in hoger beroep gepersisteerd. De aldaar overgelegde pleitnota bevat dienaangaande het volgende:
‘3. Opgave getuigen
14.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging van [rekwirant] verzocht de volgende getuigen/deskundigen op te roepen, opdat zij kunnen worden gehoord:
[…]
- n.
de heer [getuige 19] ([naam 11]), thans werkzaam bij [S] Ltd., [a-straat 1], [POSTCODE] te [d-plaats]. De verdediging wenst [getuige 19] te horen als getuige-deskundige.’
120.
Het gerechtshof heeft dit verzoek bij beslissing van 20 juni 2013 afgewezen. Daartoe overweegt het slechts het volgende:
‘Het verzoek wordt afgewezen.
De raadsman onderbouwt niet op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen, de getuige zou moeten worden gehoord. Bovendien heeft de raadsman eerder, ter terechtzitting in eerste aanleg, de visie van de getuige [getuige 19] al bekend gemaakt aan de rechtbank.’
121.
De maatstaf die bij de beoordeling van een verzoek als dit moet worden toegepast is die van het verdedigingsbelang (art. 299 Sv in verbinding met art. 288 en art. 414 Sv). Het gerechtshof heeft die maatstaf naar uit de overwegingen op p. 5 van het tussenarrest van 20 juni 2013 blijkt, toegepast. De afwijzing van het verzoek is evenwel onbegrijpelijk gelet op hetgeen is aangevoerd en in het licht van het op dit verzoek toepasselijke artikel 6, lid 1 in verbinding met lid 3 onder d van het EVRM alsmede art. 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten.
122.
De verdediging heeft het verzoek tot oproeping van de deskundige [getuige 19] nader onderbouwd door te wijzen op zijn deskundigheid ten aanzien van samenwerkingsverbanden tussen architecten uit de Verenigde Staten en Nederland en het feit dat hij uit eigen wetenschap kan verklaren over honorariagrondslagen die door architecten worden gehanteerd, almede over programma — en ontwerpwijzigingen en de daarmee gepaard gaande (meerwerk)vergoedingen voor de betrokken architecten. De verdediging heeft daarbij aangegeven dat zij hem concreet vragen wil stellen over zijn visie ter zake van de totstandkoming van het ontwerp c.q. de ontwerpen van het project Eurocenter en de in dat kader bedongen (meerwerk)vergoedingen door de betrokken architecten.
123.
Hiermee heeft de verdediging voldaan aan de aan een dergelijk verzoek om het horen van een ‘(getuige c.q.) deskundige à décharge’ te stellen eisen. Het al dan niet gerechtvaardigd zijn van de vergoedingen voor meerwerk is elementair in de procedure tegen rekwirant en de veroordeling van rekwirant, zowel door de rechtbank als het gerechtshof, is in belangrijke mate gebaseerd op het oordeel dat van reëel meerwerk geen sprake was, althans dat het meerwerk niet zodanig was dat dit aanleiding zou moeten geven tot (extra) vergoedingen. Tot het bewijs daarvan zijn verklaringen van getuigen ingebracht (zoals die Van [getuige 23], [getuige 14] en [getuige 18]) waarin weliswaar wordt gezegd dat er meer werk dan aanvankelijk voorzien moest worden verricht, maar dat die meerdere werkzaamheden niet van zodanige aard waren dat de daartegen over staande (extra) vergoedingen daardoor gerechtvaardigd werden. De verklaring van de deskundige [getuige 19] is van belang om de door rekwirant ingenomen stelling dat de vergoedingen die hij naast de TEO voor werkzaamheden in het project Eurocenter heeft geclaimd onder de gegeven omstandigheden, waaronder uitgelopen tijdsduur en de wijzigingen die de opdrachtgever wenste, gerechtvaardigd waren, nader te kunnen onderbouwen.
124.
Uit de schriftelijke verklaring van [getuige 19] zoals die door de verdediging bij de rechtbank is overgelegd is op te maken dat hij de door de verdediging in haar verweer aangegeven — buiten de invloedsfeer van [FF] gelegen — oorzaken van het meerwerk onderschrijft: hij schrijft dat vanwege de wijzigingen en vertragingen gedurende de ontwerpfase, terecht is verzocht om een aanvullende vergoeding en dat de hoogte van de vergoeding niet onredelijk lijkt ( ‘does not appear unreasonable’)23.. Deze schriftelijke verklaring wordt door het gerechtshof later, in de overwegingen van het verkort arrest24., van tafel geveegd vanwege het feit dat [getuige 19] daarin niet uit eigen wetenschap zou verklaren maar op basis van mondelinge en schriftelijke informatie zoals door [FF] verstrekt.
125.
Gewezen wordt in dit verband op het feit dat, gelet op onderbouwing van het verzoek, de verdediging de heer [getuige 19] niet als getuige heeft willen horen, hij is immers helemaal niet betrokken geweest bij enig aspect van het project Eurocenter, maar als deskundige. Het is daarbij onvermijdelijk dat hem voorafgaand aan zijn te geven deskundigen oordeel de daarvoor van belang zijnde informatie uit het dossier wordt verstrekt. Alleen dan kan hij verklaren over ‘wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is, al dan niet naar aanleiding van een door hem in opdracht uitgebracht deskundigenverslag’ (art. 343 Sv). Nu niet blijkt dat [getuige 19] over iets anders heeft verklaard dan wat een deskundige geacht wordt te doen, namelijk uit eigen ‘wetenschap en kennis’, is deze overweging van het gerechtshof onbegrijpelijk.
126.
Ook overigens zijn de overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot de schriftelijke verklaring van [getuige 19], in het licht van het feit dat eerder om het horen van de deskundige [getuige 19] is gevraagd, op zijn minst opmerkelijk te noemen. Het overweegt dat:
‘zijn conclusie over de vergoeding terughoudend is (‘niet onredelijk’) en niet is gebaseerd op eigen berekeningen en voorts strijdig is met verklaringen van medeverdachte [betrokkene 12] (die verklaart geen aanvullende factuur te hebben gestuurd) en andere getuigen, die zoals hierboven vermeld verklaren dat de wijzigingen beperkt waren en gebruikelijk binnen een project van deze omvang, en die wel uit eigen wetenschap kunnen verklaren.’
127.
De punten waarop de kritiekpijlen van het gerechtshof zich hier richten bij de beoordeling van de vraag of de overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 19], zoals betoogd, ontlastend kan zijn voor rekwirant, zouden bij een verhoor van de deskundige aan de orde hebben kunnen komen en deze hadden, zo nodig, kunnen worden aangevuld en/of geëxpliciteerd. Zonder echter dat [getuige 19] de door de verdediging zo gewenste toelichting op de — kennelijk — door het gerechtshof als ontoereikend beschouwde onderdelen van zijn verklaring heeft kunnen geven, oordeelt het dat zijn verklaring in strijd is met de verklaring van [betrokkene 12] en andere getuigen — en dus niet bruikbaar.
128.
Het gerechtshof heeft de overwegingen uit het verkort arrest weliswaar niet ten grondslag gelegd aan de afwijzing van het verzoek tot het horen van de deskundige [getuige 19], zij werpen daar — achteraf — wel een bepaald licht op en benadrukken feitelijk andermaal het belang van de verdediging bij het horen van deze deskundige.
129.
De door het gerechtshof aan de afwijzing ten grondslag gelegde motivering is, mede met het oog daarop, niet toereikend te achten: omdat de raadsman niet zou hebben onderbouwd op grond van welke nieuwe gezichtspunten, die in eerste aanleg nog niet aan de orde zijn gekomen, de getuige zou moeten worden gehoord en omdat hij eerder, ter terechtzitting in eerste aanleg, de visie van de getuige [getuige 19] al bekend gemaakt aan de rechtbank, zou het verdedigingsbelang ontbreken.
130.
Eerder is in dit middel al gesteld, onder het kopje ‘Algemeen’, dat het ‘voortbouwend appel’ geen nadere eisen aan de onderbouwing van getuigen — en deskundigen verzoeken stelt, althans niet in die zin dat de onderbouwing moet zien op nieuwe gezichtspunten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn gekomen.
131.
De bedoeling van het voortbouwend appel is dat zich dit concentreert op de geschilpunten die door de procesdeelnemers bij het instellen van hoger beroep zijn kenbaar gemaakt. Het enige punt waarop de regeling betreffende het oproepen en doen horen van getuigen als gevolg van het voortbouwend appel verandering heeft ondergaan is bij de aan te leggen maatstaf: het ‘noodzakelijkheidscriterium’ is ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art. 410 Sv bij appèlschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechter-commissaris, zijn gehoord. Voortbouwend appel betekent niet meer dan dat de rechter aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen (ECLI:NL:HR:2011:BP2675, r.o. 2.6).
132.
Nu uit de onderbouwing van het verzoek tot oproeping voorts blijkt dat de verdediging, mogelijk met behulp van de door de deskundige af te leggen verklaring, een door haar bestreden onderdeel van het vonnis wil aanvechten, is het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk.
133.
De antwoorden op de in dit verband te stellen vragen, te weten:
- 1.
Is de onderbouwing van het verzoek dusdanig dat kan daaruit blijkt of de af te leggen verklaring noodzakelijk is voor het vaststellen van de waarheid en rechten van de verdediging waarbij de positie van de verdediging zou kunnen worden versterkt en zelfs tot vrijspraak aanleiding zou kunnen geven? Zo ja:
- 2.
Is er sprake geweest van een adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid?
- 3.
Was het noodzakelijk om het ondervragingsrecht te beperken?
komen dan resp. ja, nee en nee te luiden.
134.
De beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het oproepen van [getuige 19] is daarmee onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het arrest lijdt hierdoor aan nietigheid.
Middel II:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder betreft dit de artikelen 6 EVRM, 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten, 315, 331, 328 en 415 Sv, doordat het gerechtshof de verzoeken tot het opvorderen van
- —
de gehele projectadministratie ten aan zien van het project Eurocenter van [S] LTD en [HH] B.V. inclusief e-mailverkeer, faxen, correspondentie, telefoonlijsten en tekeningen over de periode 1998–2003 (planvoorbereidingsfase) en 2003–2006 (realiseringsfase)
alsmede
- —
alle verslagen van bouwvergaderingen
heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, mede in het licht van hetgeen ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd en het belang van de projectadministraties en bouwverslagen in het licht van het verweer van de verdediging over de zakelijkheid van de betalingen, meer in het bijzonder haar standpunt dat de in de geschriften onder de bewezen verklaarde feiten 1, 2, 3 en 4 voorkomende bedragen en betalingen worden gerechtvaardigd door daar tegen over staande werkzaamheden.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Namens rekwirant is bij appèlschriftuur van 17 januari 2013, met schriftelijke aanvulling van gronden op 7 maart 2013 en, bij schriftelijke repliek dd 4 april 2013, toegelicht welk belang is gemoeid bij kennisneming van de inhoud van de projectadministraties en alle verslagen van bouwvergaderingen in het project Eurocenter. Vervolgens is op de zitting van 31 mei 2013 het verzoek herhaald blijkens de aldaar overgelegde pleitnota en toegelicht op de wijze als vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
2.
Het volgende is in deze stukken respectievelijk aangevoerd:
(Appèlschriftuur d.d. 17 januari 2013)
‘6. Completering dossierstukken
45.
Met inachtneming van het voorgaande acht de verdediging van appellant het in zijn belang dat alvorens tot aanvang van het inhoudelijk onderzoek in hoger beroep wordt overgegaan de navolgende stukken aan het dossier van appellant worden toegevoegd dan wel inzage wordt verleend:
- a.
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD te [Glenn Ellyn] , [Illinois] , [land] , daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004–2006.
- b.
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [HH] B.V. te [d-plaats], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004–2006.
[…]
De verdediging verzoekt tot het opvorderen van genoemde administraties en voeging van de betreffende stukken aan het procesdossier.
46.
De verdediging wenst enkele bij appelschriftuur opgegeven getuigen o.a. te horen omtrent bovenstaande onder a en b genoemde administraties. Het belang van de verdediging is mede daarin gelegen dat de rechtbank de uitvoerige ter zitting ingebracht stukken en documentatie die duidt op daadwerkelijk onder de noemer ‘detailengineering’ vanaf 2004 verrichte werkzaamheden bij de beoordeling van de ten laste gelegde feiten geheel achterwege heeft gelaten.’
(Aanvulling appelschriftuur d.d. 7 maart 2013)
‘Completering dossierstukken
16.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 is door de verdediging reeds verzocht toe te voegen aan het procesdossier:
- (a)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD te [b-plaats], [provincie], [land], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004–2006.
- (b)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [HH] B.V. te [c-plaats], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 2004–2006.
17.
De verdediging wenst dit verzoek uit te breiden naar de periode 1998–2006. Het verzoek ziet derhalve op de administratie in de planvoorbereidingsfase (1998–2003) en de realiseringsfase (2004–2006). Het belang van de verdediging is daarin gelegen dat uit de administratie dient te blijken dat er in de planvoorbereidingsfase (1998–2003) sprake was een aanzienlijk aantal planwijzigingen. Daarnaast is de administratie illustrerend voor de gevolgen van de splitsing tussen de archictenwerkzaamheden tussen [S] en [HH], in het bijzonder ten aanzien van de kosten en de ontwerpwerkzaamheden. De betreffende administraties dienen derhalve in het kader van de bewijsvraag van art. 350 Sv aan het procesdossier te worden gevoegd.
18.
De verdediging acht het daarnaast in haar belang dat alvorens tot aanvang van het inhoudelijk onderzoek in hoger beroep wordt overgegaan, alle verslagen van bouwvergaderingen in het project Eurocenter aan het procesdossier van appellant worden toegevoegd dan wel daarin inzage wordt verstrekt Het belang van de verdediging is mede daarin gelegen dat uit de ontvangen in beslag genomen stukken (punt 2) blijkt dat een aanzienlijke hoeveelheid planwijzigingen in het project Eurocenter heeft plaatsgevonden. De verslagen van de bouwvergaderingen geven niet enkel blijk van deze wijzigingen, maar ook welke personen op de hoogte waren van de betreffende wijzigingen. Meer in het bijzonder acht de verdediging dit van belang ter toetsing van de betrouwbaarheid van (enkele) getuigen. Voor zover nodig verzoekt de verdediging het Hof te gelasten dat het Openbaar Ministerie bevordert dat deze stukken aan het dossier worden toegevoegd.’
(Repliek d.d. 4 april 2013- reactie op het door het Openbaar Ministerie gestelde):
‘Completering dossierstukken
32.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 en in de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 is door de verdediging reeds verzocht toe te voegen aan het procesdossier dan wel inzage te verlenen in:
- (a)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD te [b-plaats], [provincie], [land], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 1998–2006.
- (b)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [HH] B.V. te [c-plaats], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijsten alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 1998–2006.
33.
Het Openbaar Ministerie wijst bovenstaand verzoek af met de motivering: ‘Het Openbaar Ministerie beschikt niet over de beide door u gevraagde procesadministraties. Het is derhalve feitelijk onmogelijk om aan uw verzoek gevolg te geven.‘ De verdediging verzocht in de appelschriftuur van 17 januari 2013 ‘tot het opvorderen van genoemde administraties en voeging van de betreffende stukken aan het procesdossier’ (NB: onderstreping advocaat).
34.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat zij niet reeds over deze projectadministraties beschikt treft derhalve geen doel, nu de verdediging heeft verzocht de betreffende stukken op te vorderen en dat ook gezien het belang van de waarheidsvinding op de weg van het Openbaar Ministerie ligt.
35.
Ook het verzoek van de verdediging tot het voegen van de verslagen van de bouwvergaderingen in het project Eurocenter wordt door het Openbaar Ministerie is met een generieke bewoording afgedaan. De bouwvergadering is de samenkomst van partijen; reflecteert de discussies tussen partijen en geeft evident blijk van de kennis en betrokkenheid van getuigen. Dat de verslagen van de bouwvergadering derhalve informatie kunnen opleveren voor enige in deze strafzaak jegens appellant te nemen beslissing is onmiskenbaar.’
3.
In de ter zitting van 31 mei 2013 overgelegde pleitnota wordt daar nog aan toegevoegd:
‘4. Nadere onderzoekswensen
Verzoeken tot inzien van/voeging in het procesdossier
36.
Bij appelschriftuur van 17 januari 2013 en in de aanvulling op de appelschriftuur van 7 maart 2013 is verzocht de dossierstukken te complementeren met de volgende stukken:
- (a)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [S] LTD te [b-plaats], [provincie], [land], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijst alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 1998–2006; en
- (b)
de gehele projectadministratie ten aanzien van het project Eurocenter van [HH] B.V. te [c-plaats], daarbij dient te zijn inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijst alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat over de periode 1998–2006.’
37.
Het Openbaar Ministerie stelt in zijn reactie van 21 maart 2013 op de (aanvullende) grievenschriftuur van [rekwirant] dat het niet beschikt over beide gevraagde projectadministraties, waardoor het voldoen aan dit verzoek feitelijk onmogelijk is. Afgezien daarvan stelt het Openbaar Ministerie dat het verzoek wel heel onbepaald is.
38.
Het belang van de opsporing brengt met zich mee dat al die gegevens gevorderd kunnen worden die nodig kunnen zijn in het belang van het onderzoek naar strafbare feiten. De wet en meer specifiek art. 126nd Sv geeft het Openbaar Ministerie hiertoe de bevoegdheid, derhalve kan het Openbaar Ministerie wel degelijk aan dit verzoek voldoen. Bovendien kan van de verdediging van [rekwirant] redelijkerwijs niet worden verwacht dit verzoek nog nader te bepalen nu zij ontoereikend zicht heeft welke documenten zich exact in de projectadministratie van een ander partij (c.q. onderneming) bevinden. De toevoeging aan het verzoek luidende ’inbegrepen alle e-mailverkeer, faxen, correspondentie en telefoonlijst alsmede tekeningen zoals die beschikbaar zijn op A0 formaat’ is in dit kader dan ook afdoende om aan het betreffende verzoek gevolg te geven. De relevantie van deze stukken werd reeds van een motivering voorzien.
39.
Daarnaast heeft de verdediging in de aanvullende schriftuur van 7 maart 2013 verzocht om inzage/toevoeging aan het procesdossier van alle verslagen van bouwvergaderingen in het project Eurocenter. Het Openbaar Ministerie stelt in zijn reactie van 21 maart 2013 op de (aanvullende) grievenschriftuur van [rekwirant] dat
‘uit die verslagen zou, de onderbouwing van de verdediging volgend, ‘slechts’ een aanzienlijke hoeveelheid planwijzigingen in het project Eurocenter blijken en welke personen daarvan op de hoogte waren. Daarmee wordt geen inzicht verkregen in de strafbare feiten, die uw cliënt worden verweten en is daarmee redelijkerwijs niet relevant voor enige in deze strafzaak jegens [rekwirant] door het hof te nemen beslissing.’
40.
De verdediging van [rekwirant] acht dit standpunt van het Openbaar Ministerie onbegrijpelijk en onvoldoende blijk geven van enige wetenschap van de relevantie van de hoeveelheid planwijzigingen voorde in Eurocenter toegekende (en hoogte van de) additionele vergoedingen. Juist de zakelijke grondslag van die vergoedingen wordt door het Openbaar Ministerie in deze strafzaak ter discussie gesteld en raakt derhalve direct de tenlastelegging en derhalve de bewijsvraag van art. 350 Sv, zijnde enige in deze strafzaak jegens [rekwirant] door het Hof te nemen beslissing.’
4.
Het verzoek is door het gerechtshof bij beslissing van 20 juni 2013 afgewezen:
‘De raadsman heeft -in de kern- aan het verzoek ten grondslag gelegd dat uit deze stukken zou blijken dat er sprake is geweest van aanzienlijke planwijzigingen (aanvulling schriftuur, pagina 6).
Uit de aanvullende schriftuur (pag. 2 onder 2 en pag. 6 onder 18) volgt dat door de teruggave van een grote hoeveelheid (21 dozen) door de FIOD bij onder andere [FF] in beslag genomen stukken, de verdediging de beschikking heeft over een aanzienlijke hoeveelheid -haars inziens- ontlastende stukken. De verdediging moet aldus in staat zijn ruim vóór de verdere inhoudelijke behandeling nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen die in haar ogen ontlastend zijn. Het hof acht, gelet hierop, maar ook gelet op de onbepaaldheid van het verzoek, toewijzing van het verzoek tot opvordering van stukken niet noodzakelijk.’
5.
Het gerechtshof heeft het verzoek, terecht, beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. De vraag is of de motivering die het aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd begrijpelijk is.
6.
De afwijzing kent twee gronden:
- 1.
De verdediging kan zelf ontlastende stukken overleggen; en
- 2.
Het verzoek is te onbepaald.
De tweede grond: het verzoek is te onbepaald
7.
Om met de tweede grond te beginnen: de verzoeken (projectadministratie en bouwverslagen) hebben betrekking op een concreet omschreven hoeveelheid stukken uitsluitend betrekking hebbend op het project ‘Eurocenter’: de projectadministratie kan geacht worden deel uit te maken van de administratie van twee met name genoemde en bij voornoemd project betrokken architectenbureaus en de van de bouwvergaderingen gedurende het project Eurocenter gemaakte bouwverslagen. Als het gerechtshof met de overweging dat het verzoek ‘te onbepaald’ is heeft geoordeeld dat niet duidelijk is welke informatie de verdediging verzocht op te vorderen, dan is dat in het licht van de concrete aanduiding daarvan door de verdediging als hier weergegeven onbegrijpelijk.
8.
Voor zover het gerechtshof met de ‘onbepaaldheid’ van het verzoek heeft geoordeeld dat uit de onderbouwing daarvan niet de noodzaak van het verzochte kan blijken omdat die te onbepaald is, is die beslissing eveneens onbegrijpelijk.
9.
Insteek van het verzoek is de beantwoording van de bewijsvraag van artikel 350 Sv: aangevoerd is dat de projectadministraties en bouwverslagen illustrerend zijn voor de gevolgen van de splitsing van de architectenwerkzaamheden tussen [S] en [HH], in het bijzonder ten aanzien van de kosten en de ontwerpwerkzaamheden (zie de aanvulling op appelschriftuur). Ook zal kunnen blijken, zo heeft de verdediging ter onderbouwing aangevoerd, dat er sprake is geweest van aanzienlijke planwijzigingen die de zakelijke grondslag van de additionele vergoedingen en de hoogte daarvan kunnen verklaren (pleitnota zitting 31 mei 2013 hoger beroep).
10.
Uit de door de verdediging gegeven onderbouwing wordt duidelijk welk (bewijsrechtelijk) belang met de verzoeken wordt gediend, namelijk dat van de beantwoording van de vraag of de in de tenlastelegging vermelde vergoeding (feit 1), honorarium (feit 2) resp. bedragen (feit 3) in werkelijkheid betrekking hadden op de in de onderscheidenlijke geschriften vermelde werkzaamheden of niet.
11.
Om die vraag te kunnen beantwoorden zal moeten worden vastgesteld of tegenover die bedragen en de later verrichte betalingen reële (meer)werkzaamheden stonden die als basis dienden voor de (mede) door rekwirant opgestelde inhoud van de litigieuze geschriften.
12.
De stelling van de verdediging dat van aanzienlijke planwijzigingen met navenante stijging van kosten sprake is geweest, vormde in hoger beroep ook de kern van het gevoerde verweer. Die stelling is door de rechtbank — en in hoger beroep ook door het gerechtshof — verworpen. Zo overweegt de rechtbank onder ‘Zakelijkheid van de betalingen’ op p. 15 van het vonnis:
‘Uit het dossier blijkt niets van daadwerkelijk gemaakte kosten ter zake van ‘ontwerp en engineering’. Het ontwerp van Eurocenter is deels gewijzigd, maar uit het dossier blijkt niet dat dit voor [FF] tot aanzienlijke kosten heeft geleid die niet reeds onder de TEO waren te begrijpen.’
13.
Op basis hiervan kan niet anders worden geoordeeld dan dat het verzoek voldoende bepaald omschreven en onderbouwd is en toewijzing noodzakelijk. Het andersluidende oordeel van het gerechtshof is dan ook onbegrijpelijk. De eis van volledigheid van het onderzoek naar de aan rekwirant verweten feiten vergde dat het verzoek werd toegewezen en niet kan worden gezegd dat de rechter zich op dit punt voldoende ingelicht kon achten. Naar zijn aard zal het materiaal de gewenste duidelijkheid omtrent de voor en na ‘de Knip’ verrichte hoeveelheid werkzaamheden kunnen verschaffen. Bovendien heeft te gelden dat uit de administraties en verslagen de (omvang van de) werkzaamheden met een grotere mate van objectiviteit moet zijn af te leiden dan op basis van de voor het bewijs gebezigde verklaringen die afkomstig zijn van getuigen waarvan door de verdediging gemotiveerd is betwist dat zij betrokken zijn (geweest) bij de relevante werkzaamheden of dat zij een zodanige betrokkenheid hadden dat zij over de (omvang van de) werkzaamheden met kennis van zaken zouden kunnen verklaren.
14.
En tot slot: zo er van zou moeten worden uitgegaan (quod non) dat de TEO en hetgeen daarin aan te verrichten werkzaamheden is opgenomen in de weg zou kunnen staan aan — zoals het gerechtshof heeft geoordeeld25. — afspraken die partijen in een later stadium daarover willen maken of die partijen op bepaalde punten willen aanvullen of wijzigen, dan wordt opgemerkt dat de administraties en bouwverslagen in dat geval ook relevant zijn voor de vaststelling van die feiten, namelijk voor het antwoord op de thans niet beantwoorde vraag of die werkzaamheden al dan niet reeds onder die TEO vielen en een groter risico voor [FF] met zich meebrachten dan thans het geval was.
De eerste grond: de verdediging kan zelf ontlastende stukken overleggen
15.
De verdediging beschikt niet, zo veel mag duidelijk zijn, over de stukken waarvan het aan het gerechtshof heeft verzocht die op te (doen) vorderen. Het feit dat de verdediging andere ontlastende stukken zou kunnen overleggen, hetgeen zij overigens in grote hoeveelheden heeft gedaan, betekent niet dat de stukken waarom zij heeft verzocht niet (meer) relevant zijn. Zonder de stukken waarom is verzocht kan het onderzoek niet die mate van volledigheid kan krijgen als gewenst is voor de beantwoording van de (ham)vraag of aan de in de tenlasteleggingen genoemde bedragen de door rekwirant aangevoerde reële (extra) werkzaamheden als gevolg van ingrijpende planwijzigingen en daaruit voortvloeiende betalingen ten grondslag lagen. Die informatie kan feitelijk alleen uit de opgevraagde administraties komen.
16.
Bovendien heeft het gerechtshof over (de inhoud van) die ontlastende stukken niets naders vastgesteld, meer in het bijzonder kan niet blijken dat die stukken voor het hier van belang zijnde onderwerp niet van belang kunnen worden geacht.
17.
De afwijzing van het verzoek door het gerechtshof is dan ook onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
B. Middelen ten aanzien van de bewezenverklaring
Middel III:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder betreft dit de artikelen 225 Sr en 350, 358, 359 en 415 Sv, doordat de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezen verklaringen onder 1 tot en met 3, meer in het bijzonder doordat daaruit noch overigens uit de bewijsvoering kan volgen dat de in de bewezenverklaringen genoemde geschriften valselijk zijn opgemaakt en/of dat er sprake is van opzet van rekwirant op het valselijk opmaken.
Als gevolg daarvan zijn de bewezenverklaringen onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.
Toelichting:
I. Inleiding:
1.
Het gerechtshof heeft bewezen verklaard dat rekwirant, tezamen en in vereniging met anderen, drie keer valsheid in geschrifte heeft medegepleegd. De geschriften waarom het gaat, behelzen onderscheidenlijk:
- —
een deelopdracht van [FF] NV aan [S] /Ltd en/of [T] (D-1160/D-2937) waarin staat vermeld dat [FF] NV de reeds mondeling verstrekte opdracht bevestigt voor de door [S] /Ltd en/of [T] te verrichten werkzaamheden voor het project Eurocenter betreffende de fasen bouwvoorbereiding en bestek en uitvoering en oplevering, welke werkzaamheden nader in die deelopdracht worden gespecificeerd, tegen een totale vergoeding van Euro 1.360.000 (feit 1);
- —
een bevestigingsbrief ter zake honorering ontwerpwerkzaamheden van [FF] NV aan [S] /Ltd en/of [T] inzake het project Eurocenter (D-2529) waarin staat vermeld dat [FF] NV de gemaakte afspraken bevestigt ter zake de door [FF] NV aan [S] /Ltd en/of [T] opgedragen aanvullende werkzaamheden, te weten planwijzigingen in het woongebouw en een kantoorgebouw en/of planwijzigingen in de garage en/of aanpassing van constructietekeningen en dergelijke op deze aanpassingen tegen een eenmalig en vast totaal honorarium van Euro 400.000 (feit 2);
- —
een voor akkoord ondertekende brief d.d. 3 november 2003 van Bouwfonds Ontwikkelingen BV gericht aan Tr&vT PP NV inzake het project Eurocenter (D-1013) waarin rekwirant heeft vermeld dat
- •
de meerkosten voor ontwikkeling, ontwerp en management welke worden begroot ten bedrage van Euro 1.900.000 per 1 november 2003 aan Bouwfonds Ontwikkeling BV mag factureren, en
- •
de detailengineering zal worden uitgewerkt en dat daarvoor een budget is gereserveerd van in totaal Euro 2.545.000 (feit 3)
2.
Daarbij is telkens bewezen verklaard dat die vergoeding, dat honorarium resp. die bedragen in werkelijkheid geen betrekking hadden op de in het geschrift vermelde werkzaamheden.
II. Eisen te stellen aan het bewijs van valsheid in geschrifte, wetenschap/opzet:
3.
In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de (bevoegd opgemaakte) geschriften als in strijd met de waarheid kunnen worden aangemerkt, de zgn. intellectuele valsheid. Als vast komt te staan dat de in de geschriften vermelde bedragen geen betrekking hadden op de daarin vermelde werkzaamheden en/of rekwirant op het moment van het opmaken van de geschriften wist dat de in de geschriften vermelde bedragen geen betrekking hadden op de daarin vermelde werkzaamheden, dan zou daarmee bewezen zijn dat die geschriften door rekwirant valselijk waren opgemaakt. Sec genomen hoeft overigens gezien de tenlastelegging niet bewezen te worden dat de werkzaamheden niet bestonden, maar alleen dat de geldbedragen geen betrekking hadden op de werkzaamheden. Feitelijk gezien vallen deze twee echter samen: het bewijs dat de werkzaamheden niet bestonden betekent automatisch bewijs voor het feit dat de geldbedragen daar geen betrekking op konden hebben.
4.
Op basis van de bewijsvoering moet derhalve vast komen te staan:
- a)
dat er geen sprake was van werkzaamheden die het in rekening brengen van de genoemde bedragen zouden kunnen rechtvaardigen; én
- b)
dat rekwirant wist dat de bedragen geen betrekking hadden op de daarin vermelde werkzaamheden.26.
III. Het oordeel van het gerechtshof:
5.
Het gerechtshof bespreekt in zijn overwegingen in het verkort arrest allereerst het onder 3 tenlastegelegde feit en gaat daarbij afzonderlijk in op de in het geschrift van 3 november genoemde bedragen van € 1.900.000 (Meerkosten), € 2.545.000 (Detailengineering) en € 1.750.000 (Winstrecht). Daarna gaat het gerechtshof in op de feiten 1 en 2. Hier zal die onderverdeling worden gevolgd, met uitzondering van de overwegingen ten aanzien van het Winstrecht: die worden hier niet besproken omdat het gerechtshof niet bewezen heeft verklaard dat daarbij van valsheid sprake is geweest.
6.
Telkens zal eerst de conclusie van het hof worden weergegeven en worden ingegaan op de aan die conclusie ten grondslag gelegde overwegingen (p. 4–12 verkort arrest) waarna de bezwaren van de verdediging zullen worden geformuleerd. Daarbij zullen tevens de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen worden betrokken.
III. 1 Feit 3 subsidiair (valsheid in geschrifte)
III.1.1 Meerkosten € 1.900.000
7.
Het gerechtshof oordeelt ten aanzien van de post Meerkosten aldus:
‘Conclusie
Op grond van het voorstaande acht het hof bewezen dat de verdachte op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] een brief mede heeft ondertekend waarin in strijd met de waarheid is vermeld dat gedurende 2002 en 2003 het ontwerp van het project Eurocenter zodanig (fundamenteel) is aangepast, dat [FF] de daarmee samenhangende meerkosten tot een bedrag van € 1.900.000 aan [NAAM 9] mag factureren. De brief is opgesteld op initiatief en verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1], de verdachte heeft aan dit verzoek zonder aarzeling voldaan, wetende dat de inhoud van de brief op dit punt onjuist was. De medeverdachte [betrokkene 12] ontkent ook aanvullend te hebben gedeclareerd omdat zijn werkzaamheden (inclusief eventuele aanpassingen) binnen de afspraken vielen.
Alsdan wist de verdachte dat wat in de brief van 3 november 2003 is opgenomen in strijd met de waarheid was. Aangezien hij wist dat [NAAM 9] op grond van deze (valse) brief € 1.900.000 zou gaan betalen aan [FF], welke betalingen door de overeenkomst evident een onjuist karakter zouden krijgen, acht het hof voorts bewezen dat de verdachte tot oogmerk had de brief als echt en onvervalst te gebruiken.
Het oordeel van het hof vindt voorts bevestiging in de handgeschreven notities van de verdachte zoals opgenomen in de zogeheten Snijvleesaantekeningen. De aantekeningen zijn aangetroffen in de werkkamer van de verdachte op het kantooradres van [FF], het hier van belang zijnde deel van de aantekeningen is opgetekend door de verdachte in januari 2004.
De Snijvleesaantekeningen, opgemaakt door verdachte zoals hij bij de rechtbank heeft verklaard, zien op de verdeling van de gelden van het project Eurocenter, waarmee ook de betalingsverplichtingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] werden afgewikkeld. De berekening begint met het drietal bedragen voorzien van de navolgende omschrijving:
1 | w= | 1.750.000 |
2 | Ontwerp a | 1.900.000 |
3 | Detailengn | 2.545.000 |
€ 6.195.000 |
Het hof leidt hieruit af dat het dezelfde bedragen zijn als vermeld in de brief van 3 november 2003 waarbij [NAAM 9] zich verplicht tot betaling aan [FF] van € 1.900.000 voor ontwerpkosten, € 2.545.000 voor detailengineering en € 1.750.000 voor afkoop winstrecht Aan het totaal ad € 6.195.000 wordt een bedrag toegevoegd en vervolgens worden er bedragen van af getrokken met de omschrijvingen FEES ([OMSCHRIJVING 1]) en Voortuitb. [R]. De afkorting ‘[OMSCHRIJVING 1]’ wordt gebruikt als aanduiding voor [medeverdachte 1] (de medeverdachte [medeverdachte 1]), [medeverdachte 3] (de medeverdachte [medeverdachte 3]) en [medeverdachte 2] (de inmiddels overleden [medeverdachte 2]), [R] betreft, naar het hof begrijpt, [R] BV. De verdachte heeft nimmer een verklaring gegeven, waarom hij — op aanwijzing van de medeverdachte [medeverdachte 1] — zou instemmen met het toedelen aan derden van bedragen die naar zijn mening rechtmatig aan [FF] toekomen. De verdediging heeft zich dienaangaande beperkt tot de opmerking dat het de verdachte vrij stond om zulks te doen (par. 160 van de pleitnotities). Deze instemming valt naar het oordeel van het hof slechts te verklaren uit het feit dat [FF] eenvoudigweg geen recht had op bedoelde bedragen en deze daarom deels doorbetaalde aan derden, op basis van aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] waar de verdachte zich zonder aarzeling bij neerlegt.’
Verklaringen van [medeverdachte 1]
8.
Het gerechtshof leunt bij het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring zwaar op de verklaringen die [medeverdachte 1] heeft afgelegd. Deze luiden als volgt:
(bewijsmiddel 14) (waarin melding wordt gemaakt van de reactie van [medeverdachte 1] als hem de brief van 3 november 2003 wordt voorgehouden):
‘Ik denk dat ik hier de hand in heb gehad. Op enig moment heb ik een rol gespeeld in het vastleggen van de detailengineering. Eerder spraken we over potjes. Ik was al weg bij Bouwfonds. Ik had nog mondelinge afspraken lopen met partijen. Ik heb kans gezien voor mezelf bij [betrokkene 12] een potje te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detailengineering. Ik heb dat tot stand gebracht.
Ik had bij [naam 8] en [rekwirant] voldoende aanzien om dit voor elkaar te krijgen.’
( bewijsmiddel 15):
‘Ik heb met [naam 8] over de detailengineering gesproken en ik heb hem gezegd dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend. Ik heb dat met [rekwirant] besproken en hem gezegd dat de betaling naar [betrokkene 12] moest, maar over de achtergrond heb ik niets verteld.
Ik had voldoende autoriteit om iets te doen.
U vraagt mij of dat ook de reden was dat [rekwirant] het uiteindelijk deed.
Ik constateer dat ik voorstelde het zo te doen en hij heeft het uitgevoerd.’
( bewijsmiddel 16):
‘Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaatsgevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.
Op een aanvullende vraag van de officier van justitie antwoord ik dat ik met de ‘betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen’ bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichtingen die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken. [rekwirant] accepteerde dat zonder verdere vragen. Zo was de werkwijze tussen [rekwirant] en mij en tussen veel anderen en mij. Dat was het vertrouwen dat ik blijkbaar genoot, of noem het een mengeling van vertrouwen, betrouwbaarheid, autoriteit en overwicht.
Terug naar de als bijlage gevoegde handgeschreven aantekeningen (hof: de Snijvleesaantekeningen D-0832) houdt u, mr. Raymakers, mij voor dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat detailengineering een door mij gecreëerd potje was dat ik aan [betrokkene 12] heb betaald (19 mei 2011, pagina 14).
Zo'n afspraak heb ik inderdaad met [betrokkene 12] gemaakt. Ik betaalde hem daar ook voor. Dat ging in Eurocenter om die 1.360.000 euro die wordt genoemd in de aantekeningen. Ik heb [rekwirant] gevraagd dat bedrag te betalen aan [betrokkene 12], maar hoe [rekwirant] dat geadministreerd heeft weet ik niet, mogelijk inderdaad als betaling aan [S]. Ik heb alleen aan [rekwirant] aangegeven dat ik nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen.
(P. 8):
Ik herinner mij dat ik aan [rekwirant] heb gesuggereerd de betaling van 1.360.000 euro te doen onder de noemer detailengineering.’
‘Meerwerk’ of ‘Detailengineering’?
9.
Vastgesteld moet worden dat [medeverdachte 1] in de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen spreekt over de post ‘detailengineering’ en niet over een post ‘meerwerk’. ‘Detailengineering’ vormt een ander, apart door het gerechtshof besproken onderdeel van de bewezen verklaring. De bewijsmiddelen met daarin de verklaringen van [medeverdachte 1] voor zover die betrekking hebben op ‘detailengineering’, zijn rol daarbij en de bijdrage die rekwirant daaraan zou hebben geleverd kunnen derhalve niet redengevend zijn voor de door het hof bewezen verklaarde post ‘meerwerk’. De op deze bewijsmiddelen gebaseerde overweging van het hof dat [medeverdachte 1] bij medeverdachte [betrokkene 12] ‘een potje’ heeft gecreëerd door medeverdachte [naam 8] en rekwirant ‘opdracht te geven’ om gelden over te maken van [NAAM 9] via [FF] naar de medeverdachte [betrokkene 12] (bewijsmiddelen 14 en 15), kan ook daarom de bewezenverklaring niet dragen.
Het bewijs van het (niet) bestaan van ‘meerwerk’ en de ‘wetenschap’ bij rekwirant:
10.
Het gerechtshof concludeert dat rekwirant op initiatief en verzoek van [medeverdachte 1] (mede) een brief heeft ondertekend ‘wetende dat de inhoud van de brief op dit punt [het punt van het meerwerk, opm. JK en TD] onjuist was’ en, mede gezien het feit dat [betrokkene 12] heeft ontkend aanvullend te hebben gedeclareerd omdat zijn werkzaamheden binnen de afspraken vielen, ‘[a]lsdan wist […] dat wat in de brief van 3 november 2003 is opgenomen in strijd met de waarheid was’
11.
De aan de conclusie ten grondslag liggende feiten en overwegingen op dit punt zijn in het verkort arrest weergegeven bij de bespreking van het vrijspraakverweer (p. 5 verkort arrest e.V.). Kort weergegeven gaat het daarbij om het volgende:
- —
De verklaring van [medeverdachte 1] dat hij bij medeverdachte [betrokkene 12] ‘een potje’ heeft gecreëerd door medeverdachte [naam 8] en verdachte opdracht te geven om gelden over te maken van [NAAM 9] via [FF] naar de medeverdachte [betrokkene 12];
- —
Het feit dat verdachte de aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] op volgde waarbij [medeverdachte 1] deze niet uitgebreid met de verdachte hoefde te bespreken want verdachte accepteerde deze zonder vragen;
- —
Uit verklaringen van getuigen [getuige 14] en [getuige 18] volgt dat er voor een aanvullende vergoeding geen enkele aanleiding was;
- —
In de TEO is geen basis voor aanvullende vergoeding te vinden omdat de in de brief omschreven kosten blijven binnen de opdracht en daarmee voor rekening en risico van [FF] komen. Hogere vergoedingen voor architectenwerkzaamheden, zo daar al sprake van was, vallen onder bedrijfsrisico;
- —
In de bij [FF] inbeslaggenomen administratie zijn geen vastleggingen aangetroffen voor het opgetreden meerwerk waarop de brief van 3 november 2003 ziet, noch zijn daarin en in de administratie van [NAAM 9] offertes, besprekingsverslagen of andersoortige documentatie over onderhandelingen met betrekking tot deze post aangetroffen;
- —
Uit de notulen noch uit andere documenten komt naar voren dat op enig moment eisen zijn gesteld die buiten het Programma van Eisen (PvE) vielen terwijl evenmin blijkt van enige discussie of meningsverschil over aanvullende eisen als gevolg van een onvolledig PvE;
- —
In de notulen van de Stuurgroep, waarin hoofdzaken van het project werden besproken zoals de kosten, de planning, de procedures en het ontwerp van het project, evenmin aanwijzingen zijn te vinden voor majeure wijzigingen terwijl ten aanzien van de wijzigingen die wel worden besproken (wijzigingen naar deels woningen, van glasgevel naar baksteen, in ontwerp van kantoren en woningen en aantal hellingbanen naar parkeergarage en wijzigingen in de bergingen) in de notulen op geen enkel moment de indruk wordt gewekt dat het dan gaat om verregaande wijzigingen met verstrekkende financiële gevolgen;
- —
Getuige [portefeuillemanager], portefeuillemanager bij [NAAM 13] voor Eurocenter en tot eind 2003 aanwezig bij de meeste Stuurgroepvergaderingen herkent de in de brief van 3 november 2003 genoemde aanpassingen niet;
- —
Getuige [getuige 14], architect van [HH] vanaf maart 2002 en met [betrokkene 12] werkzaam geweest voor het project Eurocenter bevestigt dat er wijzigingen zijn geweest, maar stelt dat die in de brief van 3 november 2003 te zwaar worden aangezet en dat er geen fundamentele aanpassingen waren, hooguit verfijningen waarvoor [HH] geen extra vergoedingen heeft gekregen, net zomin als [betrokkene 12] dat heeft, die eensluidend heeft verklaard;
- —
Getuige [getuige 18], ingenieur bij Van Rossum Raadgevende Ingenieurs BV, bevestigt de lezing [getuige 14] dat er in 2002 en 2003 geen fundamentele wijzigingen zijn geweest, maar alleen aanpassingen die gebruikelijk zijn in de ontwerpfase waarvoor geen extra vergoeding is betaald.
- —
Getuige [getuige 23], bouwkostenmanager bij [GG] BV en tot eind 2003 verbonden aan het project Eurocenter, bevestigt dat er in 2002 en 2003 geen fundamentele wijzigingen zijn geweest en dat alle aanpassingen binnen het budget zijn gebleven. Hij heeft geen extra werk gedaan waarvoor hij een aanvullend honorarium had kunnen vragen. Bij oplevering in 2006 heeft [GG] BV het project nog een keer opgemeten en daarbij nauwelijks verschillen geconstateerd ten opzichte van de oorspronkelijke ontwerpen.
- —
Medeverdachte [betrokkene 12] heeft verklaard de in de brief omschreven werkzaamheden te hebben verricht, maar daar volgens afspraak al voor had gefactureerd. Hij heeft daarvoor nooit een aanvullende vergoeding ontvangen.
Het bestaan van ‘meerwerk’
12.
Namens rekwirant is in hoger beroep, zo blijkt uit de op de zitting van 8 oktober 2014 overgelegde pleitnota, betwist dat er geen sprake zou zijn van meerwerk en daarvoor derhalve ten onrechte bedragen in rekening zijn gebracht (p. 27 t/m 44).
13.
Dat het in de brief van 3 november 2003 vermelde meerwerk niet zou hebben bestaan, is niet uit de tot bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 1] (zie hierboven) af te leiden. Buiten het feit dat [medeverdachte 1] spreekt over ‘detailengineering’ en niet over ‘meerkosten’, gaan die verklaringen alleen over het creëren van potjes door hem bij derden (waaronder [betrokkene 12]) en het feit dat hij [naam 8] heeft gezegd dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest en of het budget daarvoor aangewend kon worden.
14.
Uit de overige bewijsmiddelen (13 en 18 t/m 42) kan dit evenmin volgen. Die bewijsmiddelen:
- —
gaan alleen over het feit dat in de administratie van [FF] noch in die van Bouwfonds een grondslag van het bedrag dat voor meerwerk is berekend is terug te vinden (bwm 18);
- —
bevatten geschriften zoals de brief van 3 november 2003 zelf (bwm 13), de Snijvleesaantekeningen (bwm 32) en een verslag van de stuurgroep Bouw nr. 1 van 12 mei 2004 (bwm 40).
- —
bevatten verklaringen van getuigen ([getuige 23] (bwm 19, 30, 31), [getuige 17] (bwm 20, 39, 41), [getuige 16] (bwm 21, 22, 42), [portefeuillemanager] (bwm 23), [getuige 14] (bwm 24, 25, 37), [getuige 18] (bwm 28, 29), rekwirant zelf (bwm 33), [medeverdachte 1] (34), [naam 12] (bwm 35), [getuige 15] (bwm 36) en [betrokkene 12] (bwm 26, 27, 38),
15.
Uit het feit dat in de administratie van [FF] noch in die van Bouwfonds een grondslag voor het bedrag meerwerk is terug te vinden, kan niet worden geconcludeerd dat het meerwerk niet zou bestaan.
16.
Uit de tot bewijs gebezigde brief van 3 november 2008 zelf kan niet blijken dat er geen sprake was van het daarin opgenomen meerwerk en uit de ‘Snijvleesaantekeningen’ kan evenmin volgen dat tegenover het bedrag van € 1.900.000 geen werkzaamheden stonden: alleen de vermelding [OMSCHRIJVING 1] is daartoe niet voldoende. Onduidelijk is voorts wat het verslag van de stuurgroep Bouw van 12 mei 2004 aan nadere informatie omtrent het al dan niet bestaan van meerwerk kan geven.
17.
De tot bewijs gebezigde verklaringen van [getuige 23], [getuige 14] en [getuige 18] komen er grosso modo op neer dat er wel aanpassingen waren in opzet of ontwerp van de 3 gebouwen maar dat die niet zo fundamenteel waren dat zij daarvoor apart hebben gefactureerd. Voor hen viel een en ander nog binnen de ontwerpfase. [portefeuillemanager] verklaart evenmin te weten van grote aanpassingen aan de constructie. [betrokkene 12] verklaart niet dat de wijzigingen niet fundamenteel waren, maar geeft aan dat de werkzaamheden zoals die in de brief van 3 november 2003 staan, vielen onder het contract met [naam 14] en later [HH]. Verder verklaart hij dat de werkzaamheden die hij in dat kader heeft verricht vielen onder de raamovereenkomst en dat daarvoor geen extra vergoeding is uitbetaald. De in bewijsmiddel 34 opgenomen verklaring van [medeverdachte 1] gaat niet over het bedrag van € 1.900.000 waardoor dit bewijsmiddel buiten beschouwing moet blijven. [naam 12] legt uit waar [OMSCHRIJVING 1] voor staat in de Snijvleesaantekeningen en [getuige 15] verklaart dat als het DO is goedgekeurd, dit verder wordt uitgewerkt in het bestek en tekeningen.
18.
Het enkele feit dat de getuigen [getuige 23], [getuige 14] en [getuige 18], die geen onderdeel uitmaakten van Bouwfonds, [FF] noch van [S] maar door dezen werden ingeschakeld om het werk uit te voeren en uit dien hoofde een beperkte(re) betrokkenheid hadden, de aanpassingen niet ‘fundamenteel’ genoeg vonden om als meerwerk geduid te worden, betekent niet dat er dus geen (ingrijpend) meerwerk was, laat staan dat er in het geheet geen sprake is geweest van meerwerk. Door de verdediging is kritiek geuit op het selectieve gebruik van de verklaringen van getuigen die in relevante perioden ook geen betrokkenheid hadden. Voorts is gewezen op de oorzaak van het toekennen van de meerwerkvergoeding (p. 27–29 van de op 8 oktober 2014 in hoger beroep overgelegde pleitnota), meer in het bijzonder het tijdsverloop. Gesuggereerd wordt in de verklaringen van deze getuigen, en met het proces-verbaal van bevindingen waarin wordt gesteld dat in de administratie van [FF] noch in die van Bouwfonds een grondslag voor dat bedrag is terug te vinden, dat de hele post meerwerk uit de lucht kwam vallen en dat dús rekwirant wel moet hebben geweten dat die post niet bestond toen hij de door medeverdachte [naam 8] geconcipieerde en ondertekende brief (mede) ondertekende.
19.
Niet alleen kan die conclusie daaruit niet worden getrokken, de ook tot bewijs gebezigde verklaring van [getuige 16] (bwm 21) staat aan een dergelijke conclusie in de weg. In die verklaring legt [getuige 16] uit wat er zoal in een Stuurgroepoverleg wordt besproken en hoe de verdeling was tussen [S] (kantoorgebouwen) en [HH] (woongebouw). Verder verklaart hij over het bestaan van een post ‘meerkosten’ en facturatie aan Bouwfonds:
‘(P. 2)
Ik ben betrokken geweest van de ontwerpfase tot de start van de bouw, Dit was de periode 2001 tot 2003.
(P. 6, 7)
Dat een vergoeding aan [S] is betaald, is van na mijn tijd.
[rekwirant] heeft mij gevraagd een inschatting te maken van die meerkosten. Daarbij komt de kostenkant ter sprake, maar ook wat we zouden factureren aan Bouwfonds. Ik heb dit besproken met [rekwirant].
Mr Raymakers toont mij een memo (D-3350).
Ik herinner mij het proces van het maken van dit memo. Ik heb [rekwirant] input geleverd voor zijn gesprek met Bouwfonds. Dat heeft geleid tot een aanpassing van de KBA door Bouwfonds. Ik zie in dit memo dat ik analyseer op welke wijze de gemaakte afspraken door Bouwfonds in de KBA zijn doorgevoerd en ik rapporteer intern mijn bevindingen aan [getuige 3]. Dat lees ik in het memo.
20.
Hieruit volgt dat niet alleen achteraf in een memo een analyse is gemaakt van de wijze waarop de gemaakte afspraken door Bouwfonds zijn doorgevoerd in de KBA, maar ook dat voorafgaand aan de brief van 3 november 2003 een inschatting is gemaakt van de meerkosten en wat daarvoor zou worden gefactureerd aan Bouwfonds. Dit maakt de verwerping van het verweer van de verdediging door het gerechtshof op pagina 8 van het verkort arrest onbegrijpelijk: het verwerken door [getuige 16] in de interne administratie van het bedrag van € 1.900.000 moge dan de vastlegging achteraf zijn van de meerkosten, maar [getuige 16] heeft tevens bevestigd dat hem is gevraagd een inschatting te maken van de meerkosten en wat aan Bouwfonds gefactureerd zou moeten worden. Terecht heeft de raadsman daaruit de conclusie getrokken dat de verwerking in de interne administratie achteraf een bevestiging vormde van de vooraf gemaakte inschatting van de meerkosten.
21.
Hetzelfde geldt voor de tot bewijs gebezigde verklaring van [getuige 17]. Hij verklaart in bewijsmiddel 20 over het stuurgroepoverleg waarin met [NAAM 13] en Bouwfonds de hoofdlijnen van het project werden besproken. Verder verklaart hij dat het rekwirant was die met Bouwfonds onderhandelde over het geld en dat hij daar nooit bij is geweest. Op de vraag of [betrokkene 12] meerwerk betaald heeft gekregen verklaart hij dat dat allemaal via [rekwirant] is gegaan, dat hij daarover niet met [rekwirant] heeft gesproken en niet bekend is met enige uitbetaling van meerwerk. Op de vraag of rekwirant aan hem argumenten heeft gevraagd ter onderbouwing van een meerwerkclaim richting Bouwfonds antwoordt hij dat hij dat soort cijfers niet leverde, wellicht dat [getuige 16] dit deed of rekwirant zelf. Dat er geen sprake was van meerwerk of dat rekwirant wetenschap had dat er geen sprake was van meerwerk wordt hierdoor niet bevestigd.
22.
Zie in dit verband ook hetgeen in hoger beroep blijkens de overgelegde pleitnota, p. 35 ter zitting van 8 oktober 2014 namens rekwirant in verband met de verklaringen van getuige [getuige 17] is aangevoerd:
‘Getuige [getuige 17]
93.
[getuige 17] is als medewerker van [FF] vanaf 2002 werkzaam geweest op het project Eurocenter in de functie van projectontwikkelaar en projectmanager. Hij is tot de oplevering bij het project betrokken geweest en werkte op dit project samen met [getuige 16], deze verliet het project echter langzaam.
94.
[getuige 17] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de structuur van het woongebouw ingrijpend is gewijzigd, waardoor het in feite een compleet nieuw gebouw werd. Alles werd gewijzigd, waardoor alle betrokkenen veel extra werk hebben gehad. Hij acht het derhalve aannemelijk dat [FF] een meerwerkvergoeding aan de architect en de adviseurs heeft betaald. Verder heeft hij onderschreven dat de gevelcompositie van het woongebouw en van de kantoorgebouwen door eisen van Welstand is gewijzigd en dat op aandringen van Philips is gekozen voor een bakstenen gevel in plaats van een glazen gevel, hetgeen een uitermate ingrijpende wijziging betreft. De ingrijpendheid van deze wijzigingen worden overigens onderstreept door de [getuige 14] van [HH].
95.
In antwoord op een vraag van de officier van justitie of de meerwerkvergoeding die geclaimd werd van Bouwfonds ad € 1.900.000 klopt, verklaarde [getuige 17]:
‘De relatie tussen [FF] en Bouwfonds was een commerciële. Als [rekwirant] in staat was geweest om EUR 20.000.000 aan meerwerk te declareren, had hij het goed gedaan. Er is dus geen directe relatie tussen de kosten die je moet betalen aan de mensen die je inhuurt en de bedragen die van Bouwfonds krijgt. De bedragen die besproken worden tussen [FF] en Bouwfonds zijn risico gerelateerd en dat geldt niet voor de bedragen die gelden tussen [FF] en haar adviseurs.’
En:
‘Ik heb nooit bijgehouden hoeveel uren ik besteed aan Eurocenter. We hielden geen uren administratie bij en ik heb dus nooit uren doorgegeven aan [rekwirant] in verband met een meerwerkclaim.’’
23.
Belangrijk is te constateren dat uit de verklaringen van [getuige 16] en [getuige 17], de meest direct betrokkenen, kan volgen dat meerwerk en de onderhandelingen daarover niet in het stuurgroepoverleg werden besproken maar elders en dat [getuige 16] voor die post meerwerk aan rekwirant input heeft geleverd. De post ‘meerwerk’ lijkt op grond hiervan dus wel degelijk te hebben bestaan.
24.
Het verschil van inzicht in deze zaak beperkt zich dan tot de vraag of tegenover dit meerwerk al dan niet terecht en geregeld bij aparte overeenkomst (de brief van 3 november 2003) een vergoeding diende te staan of dat de extra werkzaamheden geacht moesten worden onder het bepaalde in de TEO te vallen. Die vraag zou alsdan toegespitst moeten worden op de vraag of er sprake is van fundamentele wijzigingen ten opzichte van de TEO of niet. Dat vergt een interpretatie van zowel de TEO als de inhoud van het ‘meerwerk’ en is primair een civielrechtelijke vraag.
25.
Aan de beantwoording daarvan zouden de opvattingen van [getuige 14], [getuige 23] en [getuige 18] misschien wel een bijdrage kunnen leveren, maar doorslaggevend kunnen die niet zijn. Daarvoor is een beoordeling van de exacte gewijzigde omstandigheden en extra werkzaamheden noodzakelijk. De mogelijkheid tot een dergelijke beoordeling te komen zag rekwirant echter stranden, niettegenstaande een door hem daartoe strekkend verzoek, door de weigering van het gerechtshof om de projectadministraties van de twee architectenbureaus en bouwverslagen op te (doen) vorderen en het afwijzen van het verzoek tot oproeping van de deskundige [getuige 19] (zie middel II resp. I).
26.
Mocht blijken dat de wijzigingen door de in de brief van 3 november 2003 genoemde omstandigheden niet zodanig fundamenteel zijn te beoordelen dat zij buiten de TEO vielen, dan zou wellicht een civielrechtelijke actie van de in deze benadeelde partij ([NAAM 9]) tot terugvordering van de reeds betaalde gelden op zijn plaats zijn, bijvoorbeeld omdat zij daaromtrent bij het afsluiten van de overeenkomst zou hebben gedwaald. Maar of rekwirant daarvan dan ook een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt in die zin dat hij doelbewust en in nauwe en bewuste samenwerking met anderen een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven teneinde zichzelf en de anderen te verrijken, is een tweede. Daarvoor moeten feiten en omstandigheden worden vastgesteld waaruit blijkt dat rekwirant zulks, met die wetenschap, heeft gedaan, welke feiten en omstandigheden, zoals hierboven nader toegelicht, in de bewijsvoering ontbreken.
‘Wetenschap’ bij rekwirant
27.
Hoewel het gerechtshof overweegt dat rekwirant ‘wist’ dat de inhoud van de brief onjuist was (quod non), kan uit de bewijsvoering niet blijken dat daarvan sprake is.
28.
Nog los van het feit dat de verklaringen van [medeverdachte 1] grotendeels over ‘detailengineering’ en niet over ‘meerwerk’ gaan, bevatten die geen enkele informatie over de vraag of rekwirant op de hoogte was van het feit dat de inhoud van de brief van 3 november 2003, op het moment dat hij die mede ondertekende, onjuist was. Eerder lijkt uit de bewijsmiddelen het tegendeel te volgen. In bewijsmiddel 16 verklaart [medeverdachte 1]:
‘Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaatsgevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.
Op een aanvullende vraag van de officier van justitie antwoord ik dat ik met de ‘betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen’ bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichtingen die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken. [rekwirant] accepteerde dat zonder verdere vragen. Zo was de werkwijze tussen [rekwirant] en mij en tussen veel anderen en mij. Dat was het vertrouwen dat ik blijkbaar genoot, of noem het een mengeling van vertrouwen, betrouwbaarheid, autoriteit en overwicht.’
29.
Hierin komt naar voren dat [medeverdachte 1] met rekwirant heeft gesproken over ‘de verdeling van de opbrengsten uit het project’. Maar uit deze verklaring blijkt niet wanneer [medeverdachte 1] daarover met rekwirant heeft gesproken, meer in het bijzonder niet of dat is geweest voorafgaand aan de brief van 3 november 2003 of pas later, in januari 2004, toen rekwirant de aantekeningen over een uitwerking van de afspraken binnen Eurocenter overschreef van [medeverdachte 1] (bwm 33). De verklaring van [medeverdachte 1] kan derhalve in zoverre niet bewijzen dat rekwirant voordat de brief van 3 november 2003 enige wetenschap had van een verdeling van opbrengsten uit het project.
30.
Verder volgt uit de verklaring van [medeverdachte 1] dat hij met rekwirant heeft gesproken over de verdeling van de opbrengsten uit het project en niet over het verdelen van opbrengsten die buiten het project lagen, zoals opbrengsten die mogelijk door valsheid in geschrifte te plegen konden worden gegenereerd. Dat de bespreking ten aanzien van de verdeling betrekking had op verdeling van ten onrechte in rekening gebracht meerwerk, blijkt hieruit niet. Dit wordt bovendien tegengesproken door het feit dat onder de te verdelen opbrengsten ook het Winstrecht valt, terwijl zowel de rechtbank als het gerechtshof hebben geoordeeld dat de vermelding van het Winstrecht en het daarvoor in de brief van 3 november 2003 genoemde bedrag niet vals zijn (zie in dit verband bewijsmiddel 32 (snijvleesaantekeningen), waarin staat vermeld: w = € 1.750.000,=).
31.
Tot slot: met rekwirant is, aldus [medeverdachte 1], niet gesproken over de achtergrond van de betalingsverplichtingen die [medeverdachte 1] had ten opzichte van [betrokkene 12]. Hij heeft met [naam 8] (van Bouwfonds, opm. JK) over detailengineering gesproken en ‘hem gezegd dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend.’ Verder verklaart hij dat hij ‘dat met [rekwirant] (heeft) besproken en hem gezegd dat de betaling naar [betrokkene 12] moest, maar over de achtergrond heb ik niets verteld.’ Hieruit kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] naar de buitenwereld ([naam 8] en rekwirant) voor [betrokkene 12] uit het bestaande budget voor de door [betrokkene 12] te verrichten c.q. verrichte werkzaamheden in het kader van detailengineering heeft gevraagd om een betaling te (doen) verrichten. Het trekken van een verdergaande conclusie ten aanzien van de wetenschap van rekwirant, zoals het gerechtshof doet, is op basis van zijn woorden niet gerechtvaardigd.
32.
Uit de verklaringen van [medeverdachte 1] kan derhalve niet volgen dat rekwirant wetenschap had (al dan niet in de vorm van voorwaardelijk opzet) van het feit dat de brief ten aanzien van de post meerwerk van 1.900.000 niet op waarheid berustte.
33.
De overige bewijsmiddelen lenen zich daar evenmin voor (zie hiervoor onder 15 e.v.) en lijken dat zelfs tegen te spreken, meer in het bijzonder waar het de verklaring van [getuige 16] betreft waarin hij aangeeft:
‘[rekwirant] heeft mij gevraagd een inschatting te maken van die meerkosten. Daarbij komt de kostenkant ter sprake, maar ook wat we zouden factureren aan Bouwfonds. Ik heb dit besproken met [rekwirant].’
34.
Op basis hiervan moet worden geconcludeerd dat de bewijsmiddelen niet redengevend en/of de daartoe opgegeven redenen ontoereikend zijn voor de conclusie
- —
dat de post ‘meerwerk’ niet bestond; en/of
- —
dat het in de brief van 3 november 2003 in verband daarmee opgevoerde bedrag daarmee niet in verbinding stond; en/of
- —
er enige wetenschap is bij rekwirant, ten tijde van de ondertekening van de brief van 3 november 2003, dat de inhoud daarvan niet juist was;
35.
Aldus kunnen de bewezenverklaarde bestanddelen ‘valsheid’ en/of het ‘valselijk opmaken’ inclusief het daarvoor benodigde opzet, niet uit de bewijsvoering volgen, althans is het daarop betrekking hebbende oordeel van het gerechtshof onvoldoende met redenen omkleed als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.
III.1.2. Detailengineerina € 2.545.000:
36.
Ten aanzien van deze post concludeert het gerechtshof het volgende (p. 11 verkort arrest):
‘Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte bij [NAAM 9] een aanvullende vergoeding ad € 2.545.000 realiseert voor werkzaamheden (en risico's) die reeds begrepen waren in de TEO. De vergoeding was niet bestemd om [S]/[betrokkene 12] te betalen en de risico's waar verdachte naar verwijst vervielen bij het aangaan van de overeenkomst.
De afspraak tussen [NAAM 9] en [FF] over de vergoeding van € 2.545.000 kan, naar het oordeel van het hof, alleen verklaard worden uit wat de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van de verdachte en de medeverdachte [naam 8].
Het hof acht dan ook bewezen dat — net als bij eerder genoemde meerwerksvergoeding van € 1.900.000 — de verdachte met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] in strijd met de waarheid de afspraak heeft gemaakt dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000 toekomt voor detailengineering. Aangezien hij wist dat [NAAM 9] op grond van deze (valse) brief € 2.450.000 zou gaan betalen aan [FF], welke betalingen door de overeenkomst evident een onjuist karakter zouden krijgen, acht het hof voorts bewezen dat de verdachte tot oogmerk had de brief als echt en onvervalst te gebruiken.
Het oordeel van het hof vindt ten slotte bevestiging in de hierboven reeds behandelde Snijvleesaantekeningen. Het bedrag van € 2.545.000 is in deze aantekeningen opgenomen als onderdeel van de verdeling met derden.’
37.
Het gerechtshof concludeert dat de afspraak tussen [NAAM 9] en [FF] alleen kan worden verklaard uit wat medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van rekwirant en medeverdachte [naam 8] en voorts dat [medeverdachte 1], [naam 8] en rekwirant de afspraak hebben gemaakt dat [NAAM 9] een vergoeding van € 2.545.000 zou gaan betalen aan [FF].
38.
Ook hier zijn derhalve de verklaringen van [medeverdachte 1], die het gerechtshof tot bewijs heeft gebruikt en waarop het de bewezenverklaring baseert, van belang. Deze houden in:
(bewijsmiddel 14) (waarin melding wordt gemaakt van de reactie van [medeverdachte 1] als hem de brief van 3 november 2003 wordt voorgehouden):
‘Ik denk dat ik hier de hand in heb gehad. Op enig moment heb ik een rol gespeeld in het vastleggen van de detailengineering. Eerder spraken we over potjes. Ik was al weg bij Bouwfonds. Ik had nog mondelinge afspraken lopen met partijen. Ik heb kans gezien voor mezelf bij [betrokkene 12] een potje te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detailengineering. Ik heb dat tot stand gebracht.
Ik had bij [naam 8] en [rekwirant] voldoende aanzien om dit voor elkaar te krijgen.’
(bewijsmiddel 15):
‘Ik heb met [naam 8] over de detailengineering gesproken en ik heb hem gezegd dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend. Ik heb dat met [rekwirant] besproken en hem gezegd dat de betaling naar [betrokkene 12] moest, maar over de achtergrond heb ik niets verteld.
Ik had voldoende autoriteit om iets te doen.
U vraagt mij of dat ook de reden was dat [rekwirant] het uiteindelijk deed.
Ik constateer dat ik voorstelde het zo te doen en hij heeft het uitgevoerd.’
(bewijsmiddel 16):
‘Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaatsgevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.
Op een aanvullende vraag van de officier van justitie antwoord ik dat ik met de ‘betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen’ bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichtingen die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken. [rekwirant] accepteerde dat zonder verdere vragen. Zo was de werkwijze tussen [rekwirant] en mij en tussen veel anderen en mij. Dat was het vertrouwen dat ik blijkbaar genoot, of noem het een mengeling van vertrouwen, betrouwbaarheid, autoriteit en overwicht.
Terug naar de als bijlage gevoegde handgeschreven aantekeningen (hof: de Snijvleesaantekeningen D-0832) houdt u, mr. Raymakers, mij voor dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat detailengineering een door mij gecreëerd potje was dat ik aan [betrokkene 12] heb betaald (19 mei 2011, pagina 14).
Zo'n afspraak heb ik inderdaad met [betrokkene 12] gemaakt. Ik betaalde hem daar ook voor. Dat ging in Eurocenter om die 1.360.000 euro die wordt genoemd in de aantekeningen. Ik heb [rekwirant] gevraagd dat bedrag te betalen aan [betrokkene 12], maar hoe [rekwirant] dat geadministreerd heeft weet ik niet, mogelijk inderdaad als betaling aan [S]. Ik heb alleen aan [rekwirant] aangegeven dat ik nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen.
(P. 8):
Ik herinner mij dat ik aan [rekwirant] heb gesuggereerd de betaling van 1.360.000 euro te doen onder de noemer detailengineering.’
39.
De verklaring van [medeverdachte 1] heeft aldus de volgende kernpunten:
- —
Hij heeft bij [betrokkene 12] een potje weten te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detailengineering.
- —
Met [naam 8] had hij daarover gesproken en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend.
- —
Met rekwirant besprak hij dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest, maar hij besprak niet de achtergrond daarvan. Hij stelde het zo voor en rekwirant voerde het uit.
- —
Als hem door mr. Raymakers (bewijsmiddel 16) de Snijvleesaantekeningen worden voorgehouden, verklaart hij dat detailengineering een door hem gecreëerd potje was dat hij aan [betrokkene 12] heeft betaald en dat dat in Eurocenter ging om die € 1.360.000 die wordt genoemd in de aantekeningen.
- —
Hij heeft alleen aan rekwirant aangegeven dat hij nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen.
40.
Het gerechtshof is niet goed te volgen in zijn conclusie dat [medeverdachte 1], [naam 8] en rekwirant in strijd met de waarheid de afspraak hebben gemaakt dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000 toekomt voor detailengineering. Niet blijkt immers dat door [medeverdachte 1] en/of [naam 8] met rekwirant is gesproken over het feit dat hij bij [betrokkene 12] een potje had weten te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detailengineering. Daarover heeft [medeverdachte 1] volgens zijn verklaring alleen met [naam 8] gesproken, met rekwirant is alleen besproken dat hij bepaalde betalingsverplichtingen had en dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest.
41.
Verder kan uit de verklaring van [medeverdachte 1] slechts worden afgeleid dat hij aan rekwirant heeft gevraagd om het in de Snijvleesaantekeningen (D-0832) bij ‘detailengineering’ vermelde bedrag van € 1.360.000 aan [betrokkene 12] te betalen. Op basis hiervan kan niet de conclusie worden getrokken dat het in de Snijvleesaantekeningen en in de brief van 3 november 2003 bij ‘detailenginering’ vermelde bedrag van € 2.545.000 ook een potje van [medeverdachte 1] was waarover hij met anderen een afspraak had gemaakt en/of ten aanzien waarvan [medeverdachte 1] rekwirant zou hebben verzocht dat bedrag aan [betrokkene 12] over te maken.
42.
Uit de (overigens) door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen, hiervoor reeds onder 14 t/m 17 in samengevatte vorm vermeld, kan evenmin volgen dat rekwirant op 3 november 2003 in een aan Bouwfonds gerichte door [naam 8] opgestelde en door hem medeondertekende brief in strijd met de waarheid heeft vermeld dat voor de nog uit te werken post ‘detailengineering’ een bedrag van € 2.545.000 is gereserveerd en/of dat dit bedrag geen betrekking had op de vermelde werkzaamheden, noch dat rekwirant wetenschap had van het feit dat de daar vermelde post en de er tegenover staande werkzaamheden in strijd met de waarheid waren.
43.
De bewijsmiddelen en/of de op het bewijs betrekking hebbende overwegingen zijn mitsdien niet redengevend voor de bewezenverklaring van dit onderdeel van het onder feit 3 bewezen verklaarde als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.
III.2. Feit 1 subsidiair (valsheid in geschrifte):
44.
Hetgeen onder feit 1 subsidiair is bewezen verklaard ziet op een door [FF] reeds mondeling verstrekte opdracht voor werkzaamheden voor het project Eurocenter in de fasen bouwvoorbereiding en bestek en uitvoering en oplevering tegen een betaling van € 1.360.000.
45.
Het gerechtshof stelt vast (verkort arrest, p. 12, derde alinea van onder) dat de deelopdracht waarom het hier gaat is vastgelegd bij brief van 6 april 2004 aan [S] /[T] Over de inhoud van de brief heeft rekwirant vooraf overleg gevoerd met [betrokkene 12] en vervolgens een conceptcontract gestuurd met het verzoek daarop te reageren.
46.
Volgens het hof blijkt echter uit de verklaringen van [getuige 14], architect van [HH] voor aannemer [aannemer 1], dat het merendeel van de in de deelopdracht genoemde werkzaamheden niet door [betrokkene 12] of [S] zijn uitgevoerd maar door [HH]. [betrokkene 12] beperkte zich tot esthetische begeleiding. [betrokkene 12] en zijn Amerikaanse partners hebben deze verklaring bevestigd, waar laatst genoemden aan toe hebben gevoegd dat [S] in Nederland niet over het personeel beschikte om de in deelopdracht genoemde werkzaamheden uit te voeren.
47.
Het gerechtshof concludeert op grond hiervan dat de deelopdracht bedoeld was om — op aanwijzing van de medeverdachte [medeverdachte 1] — [betrokkene 12] te voorzien van een geldbedrag van € 1.360.000, welk bedrag deze grotendeels weer door moest betalen aan derden. Vervolgens overweegt het gerechtshof (verkort arrest, p. 12, laatste alinea):
‘Het is de medeverdachte [medeverdachte 1] die de verdachte ertoe brengt om deze betaling te doen terwijl de medeverdachte [medeverdachte 1] weet dat de medeverdachte [betrokkene 12] er nauwelijks werkzaamheden voor verricht. De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft de verdachte verteld dat hij ‘nog bepaalde betalingsverplichtingen had’ aan de medeverdachte [betrokkene 12] en heeft hem gevraagd om genoemd bedrag aan de medeverdachte [betrokkene 12] te betalen. Aldus creëert de medeverdachte [medeverdachte 1] bij de medeverdachte [betrokkene 12] een ‘potje’ waarover de medeverdachte [medeverdachte 1] vrijelijk kan beschikken. De verdachte voldoet zonder vragen aan het verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1].
Ook de medeverdachte [betrokkene 12] volgt de aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1]. Op grond van de deelopdracht factureert de medeverdachte [betrokkene 12] (verdeeld over drie facturen) voor in totaal € 1.360,000 aan [FF]. De medeverdachte [betrokkene 12] realiseert zich dat hij factureert op basis van een vals contract, hij laat de betalingen storten op een bankrekening waarover alleen hij de beschikking heeft. Als vergoeding voor zijn medewerking mag de medeverdachte [betrokkene 12] een gedeelte van de ontvangen bedragen houden, het merendeel moet hij — wederom op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] — doorbetalen aan derden.’
48.
Uit deze overwegingen kunnen als door het hof vastgestelde feiten worden aangemerkt:
- —
dat [medeverdachte 1] rekwirant ertoe heeft gebracht om de betaling te doen;
- —
dat [medeverdachte 1] rekwirant heeft verteld dat hij nog bepaalde betalingsverplichtingen had aan [betrokkene 12] en hem heeft gevraagd het bedrag aan [betrokkene 12] te betalen;
- —
dat [betrokkene 12] op grond van de deelopdracht in drie afzonderlijke facturen in totaal € 1.360.000 factureert aan [FF];
49.
Hieruit kan niet volgen dat rekwirant, zoals het gerechtshof concludeert in het verkort arrest op p. 13, 3e alinea,
‘wist (onderlijning door ons, TB & JK) dat de ten laste gelegde deelopdracht tussen [FF] en [S] (in strijd met de inhoud daarvan) niet diende tot het verstrekken van een opdracht aan [S] tegen een reële vergoeding, maar in werkelijkheid slechts diende om een betaling te bewerkstelligen van [FF] aan de medeverdachte [betrokkene 12].’
50.
Niet blijkt immers dat [medeverdachte 1] rekwirant heeft geïnformeerd over het feit dat deze handelwijze deel uitmaakt van een samenzwering tussen hem en [betrokkene 12] waarbij bij [betrokkene 12] een ‘potje’ wordt gecreëerd waarover [medeverdachte 1] vrijelijk kon beschikken. Zulks kan in ieder gevat niet zonder meer worden gelezen in het ‘ertoe brengen’ van rekwirant door [medeverdachte 1] en zijn mededeling dat hij ‘nog bepaalde betalingsverplichtingen aan [betrokkene 12] had’.
51.
De bewijsmiddelen kunnen dit gat op het punt van de wetenschap die bij rekwirant bestond op het moment van het opmaken van de brief niet opvullen.
52.
Van belang in dit verband zijn de verklaringen [getuige 14] en [betrokkene 12] (bewijsmiddelen 46 en 47) waarbij [getuige 14] verklaart dat de in de brief van 6 april 2004 vermelde werkzaamheden door [HH] onder contract van [aannemer 1] zijn uitgevoerd en waarin [S] geen andere rol had dan esthetische begeleiding en [betrokkene 12] deze verklaring bevestigt en de verklaringen van [rechtspersoon 3] (architecten van [S]) neergelegd in een verslag (bewijsmiddel 48), waarin zij verklaren dat de in de brief van 6 april 2004 neergelegde werkzaamheden nooit door [S] INT zijn uitgevoerd en dat gezien de omvang van die werkzaamheden en het gefactureerde bedrag vele [S] medewerkers meerdere maanden full-time in Nederland werkzaam moeten zijn geweest om de ondersteunende documenten op te maken en voorts dat [S] zich niet bezig houdt met het opmaken van bouwdocumenten op het realiseren van werkzaamheden.
53.
Uit deze bewijsmiddelen kan weliswaar volgen dat de werkzaamheden zoals omschreven normaliter niet door [S] worden gedaan en in casu door anderen zijn gedaan, maar niet blijkt dat dit ook bij rekwirant aanwezige kennis betrof.
54.
Uit het tot bewijs gebezigde bewijsmiddel 45, een verklaring van [betrokkene 12], volgt voorts dat aan het contract van 6 april 2004 een conceptcontract ten grondslag dat door rekwirant is toegestuurd aan [betrokkene 12] opdat die zijn opmerkingen daarbij kon plaatsen. Dit heeft [betrokkene 12] ook gedaan, waarna hij het weer heeft teruggestuurd aan rekwirant. [betrokkene 12] geeft daarbij aan dat deze overeenkomst valselijk is opgemaakt, maar geeft niet aan dat ook rekwirant daarvan op de hoogte is geweest. Kennelijk heeft rekwirant, teneinde de juistheid van het contract door [betrokkene 12] te laten beoordelen, dit door hem van commentaar laten voorzien waarbij de mogelijkheid open is gebleven, welke mogelijkheid ook in de overwegingen van het gerechtshof wordt opengelaten, dat rekwirant van een daarin voorkomende valsheid, meer in het bijzonder die waarbij [betrokkene 12] niet de overeengekomen werkzaamheden verrichtte, niet op de hoogte was.
55.
Dat rekwirant niet werd geïnformeerd door [medeverdachte 1] over de ware aard van de overeenkomst, wordt bevestigd door de verklaring van [medeverdachte 1] in bewijsmiddel 49:
‘Op een aanvullende vraag van mr. Raymakers antwoord ik dat het met mijn aard en met mijn manier van werken te maken heeft, dat ik aan [rekwirant] niets vertelde over de achtergrond van de betaling aan [betrokkene 12]. Ik vertel niet meer dan noodzakelijk is om te vertellen. In dit specifieke geval hield ik het zo kort omdat [rekwirant] zoals gezegd niet verder vroeg, maar ook omdat ik mezelf anders in de problemen zou brengen en ergens uitleg over had moeten geven waar ik geen zin in had.
(p. 8):
Ik herinner me slechts dat ik aan [rekwirant] heb gesuggereerd de betaling van 1.360.000 euro (D-1160) te doen onder de noemer detailengineering. Ik weet dat [betrokkene 12] voor het overgrote deel van de facturen niet de werkzaamheden heeft verricht die ervoor staan. Slechts voor een klein deel heeft hij dat wel gedaan, in die zin dat [betrokkene 12] wel werkzaamheden heeft verricht en daarvoor ook heeft gefactureerd, maar dat hij altijd vond dat dat te weinig was.’
56.
[medeverdachte 1] wist aldus wel dat [betrokkene 12] ‘voor het overgrote deel van de facturen niet de werkzaamheden heeft verricht die ervoor staan’, maar niet blijkt dat rekwirant dat ook wist.
57.
Het enkele cijfermatige verband dat is waar te nemen, tot slot, tussen het door [betrokkene 12] gefactureerde bedrag en een in handgeschreven aantekeningen voorkomend bedrag maakt dit, anders dan wat het gerechtshof hieromtrent overweegt, niet anders. Nu uit geen enkel bewijsmiddel een verband tussen die aantekening en het contract met resp. de facturen van [betrokkene 12] kan blijken, kunnen deze aantekeningen geen bevestiging vormen van het oordeel van het gerechtshof dat rekwirant wist dat tegen over het in de brief van 6 april 2004 vermelde bedrag de daarin vermelde werkzaamheden niet door [betrokkene 12] althans door [S] zouden worden verricht. De conclusie van het gerechtshof (verkort arrest, p. 13, laatste alinea) dat
‘het bedrag zich slechts laat verklaren uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat deze aantekeningen zien op een verdeling van gelden van het project Eurocenter, waarmee ook betalingsverplichtingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] werden afgewikkeld en een ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] werd gecreëerd.’
zegt ook hier uitsluitend iets over de intentie en wetenschap van [medeverdachte 1] ten aanzien van die verdeling maar niets over een eventuele wetenschap die daarover bij rekwirant mogelijk zou hebben bestaan.
58.
In het verband van de al dan niet bij rekwirant bestaande wetenschap is namens rekwirant ter zitting in hoger beroep van 8 oktober 2014, blijkens de aldaar overgelegde pleitnota (p. 63–65), het volgende aangevoerd:
- ’170.
Uit het onderzoek van het Openbaar Ministerie is naar voren gekomen dat het bedrag van € 1.360.000 dat bij [betrokkene 12] is ontvangen door [medeverdachte 1] was bestempeld als ‘potje’ om derden uit te voldoen. Met nadruk: ‘bij [betrokkene 12] is ontvangen.’ Immers, uit het gegeven dat zowel [medeverdachte 1] als [betrokkene 12] wist dat uit dit bedrag derden zouden worden betaald, kan niet simpelweg (zoals door het Openbaar Ministerie en de rechtbank wordt verondersteld) de conclusie worden getrokken dat ook [rekwirant] op de hoogte was van de valsheid van de deelopdracht van 6 april 2004 en de doorbetalingen vanaf [betrokkene 12]. Tegenover de veronderstelde aanname dat cliënt dat had moeten begrijpen, staat dat dit bedrag paste bij de herhaalde roep van [betrokkene 12] dat hij ‘underwater’ stond en geld nodig had, terwijl het bedrag ook paste in het totaal van architectkosten dat reeds tevoren was geraamd.
- 171.
Dat [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] niet enkel in het project Eurocenter een 1–2'tje speelden, waarbij [betrokkene 12] fungeerde als ‘doorgeefluik’, blijkt zowel uit de verklaringen van [betrokkene 12] zelf, als uit die van [medeverdachte 1]. Projecten als Hollandse Meester, Coolsingel en Solaris was eenzelfde lot beschoren. [rekwirant] had geen enkele bemoeienis met dergelijke projecten.
- 172.
Naast hetgeen ik reeds aan uw hof heb voorgehouden omtrent de analyse van de architectkosten, en de omvang en intensiteit van de werkzaamheden die door [betrokkene 12] inzake meerwerk / detailengineering / nadere planuitwerking in de uitvoeringsfase van het project (2004 t/m 2006) verricht), mede als gevolg van de ‘knip’ zijn verricht, pleiten ook na te noemen aspecten, waaronder de nadere verklaringen van [betrokkene 12] voor een andere visie dan die van het Openbaar Ministerie en de rechtbank als zou cliënt zicht op en/of kennis van een ongeoorloofde deelopdracht en betaling aan [S]/[betrokkene 12] moeten hebben gehad.
- 173.
De vraag of de betaling aan [betrokkene 12] ten bedrage van € 1.360.000 aan [betrokkene 12] voor cliënt toentertijd als onzakelijk had moeten worden bestempeld, kan slechts op zuivere en voldragen wijze worden beantwoord indien wordt gekeken naar de door [S] respectievelijk [betrokkene 12] verrichte werkzaamheden en de daaraan gekoppelde vergoeding.
9.2. Verklaring(en) [betrokkene 12]
- 174.
Uit het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 december 2012 blijkt dat de verklaringen van [betrokkene 12] als bewijsmiddel van het aan [rekwirant] als feit 1 ten laste gelegde zijn gebruikt. De bewezenverklaring is eveneens in fundamentele mate op de verklaringen van [betrokkene 12] gebaseerd.
- 175.
Ontwikkelingen in hoger beroep in de strafzaak jegens cliënt hebben de verdediging ertoe genoopt nadere vragen te stellen aan [betrokkene 12] via zijn raadsman. Bij brief van 16 mei jl. heeft de verdediging een antwoord van [betrokkene 12] mogen ontvangen op de aan hem gestelde vragen. De betreffende correspondentie is ingediend bij uw hof bij brief van mr. Raymakers van 24 juni 2014.
- 176.
De verdediging was tot deze handelswijze genoodzaakt, nu haar verzoek tot het horen van de [betrokkene 12] meermaals door uw Hof is afgewezen. Desalniettemin had de verdediging — ondanks de uitvoerige verklaringen van [betrokkene 12] ten overstaan van de FIOD en de rechter-commissaris — van [betrokkene 12] onvoldoende antwoord (op basis van hetgeen thans (aanvullend) beschikbaar is aan informatie) omtrent het geheel van de werkzaamheden die door [S] respectievelijk [betrokkene 12] zijn verricht en de daar tegenover staande vergoedingen. Opmerking verdient in dit verband dat [betrokkene 12] de aan hem voorgelegde vragen (onder meer) heeft beantwoord aan de hand van de aan hem toegezonden stukken, welke destijds niet voor de verdediging beschikbaar waren en niet bij eerdere verhoren in het onderzoek aan [betrokkene 12] konden worden voorgelegd. De aanvullende antwoorden van [betrokkene 12] zijn onmiskenbaar van belang voor de aan cliënt ten laste gelegde valsheid van de deelopdracht van 4 april 2004 (D-ll60).
- 177.
Aan [betrokkene 12] is de vraag voorgelegd of hij aanvullend kon verklaren — mede op basis van de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen en aan hem toegezonden stukken — over de vergoeding van € 1.360,000 -, en of deze vergoeding marktconform is. Hij heeft daarop geantwoordt:
‘Gezien de omvang van het werk dat door ons verricht was, dekte de totale vergoeding niet de lading, dus onder de maat Doordat er ook nog doorbetaald moest worden aan derde partijen (zie mijn FIOD-verklaringen) was de opbrengst voor mij nog lager. Maar omdat ik geen administratie meer tot mijn beschikking heb, kan ik er verder geen precies antwoord op geven.’
- 178.
Blijkbaar achtte [betrokkene 12] de vergoeding welke is betaald door [FF] voor zijn werkzaamheden in de uitvoeringsfase van het project te laag voor de door hem verrichte werkzaamheden. De totale vergoeding die [S] ontving, dekte volgens [betrokkene 12]‘niet de lading’ van het werk van [S]. Dit verbaast niet nu [betrokkene 12] mede heeft antwoordde dat ‘de knip’ ertoe heeft geleid dat de bemoeienis van [S] aanzienlijk meer intensief werd dan in de oorspronkelijke opzet en dat door [S] met tenminste 4–5 personen in de periode van 2004 tot en met 2006 in het project Eurocenter is gewerkt
- 179.
Onder meer voorgaande antwoorden van [betrokkene 12] raken direct de zakelijkheid van de geldstromen van [FF] naar [S] en/of [T]. Bovendien raken de antwoorden van [betrokkene 12] direct de wetenschap van cliënt betreffende de onzakelijkheid van de als feit 1 ten laste gelegde betaling. [betrokkene 12] antwoordt stellig ‘Neen’, als hem wordt gevraagd of [rekwirant] er wetenschap van had dat de factuur voor de werkzaamheden door een andere rechtspersoon (‘[T]’) is gestuurd. Bovendien geeft hij aan dat [rekwirant]‘de grote lijn in zicht haden niet op de hoogte was van de complexe technische discussies die dagelijks gevoerd werden.’
59.
Het gerechtshof werpt aan het door de verdediging in haar verweer gedane beroep op schriftelijke verklaringen van [betrokkene 12] een gebrek aan onderbouwing van het door haar ingenomen standpunt (geen wetenschap bij rekwirant) tegen, terwijl het eerder een verzoek van de verdediging om nader onderzoek te doen teneinde deze onderbouwing te kunnen leveren heeft afgewezen. Dit heeft het gerechtshof eerder gedaan, zoals hiervoor ten aanzien van feit 3 is aangevoerd, zij het dit keer in de vorm van de weigering een getuige op te roepen. Het gerechtshof overweegt:
‘De verwijzing door de verdediging naar de opmerkingen van de medeverdachte [betrokkene 12] zoals verwerkt in de brief van zijn advocaat van 16 juni 2014, treft geen doel. Daarvoor zijn deze opmerkingen te vaag en ze missen onderbouwing, ook al omdat [betrokkene 12] (zegt dat hij) niet meer kan beschikken over zijn administratie.’
60.
De verdediging heeft met betrekking tot de getuige [betrokkene 12] eerder indringend gemotiveerd waarom het horen van deze getuige noodzakelijk was (zie middel I), in het licht van zowel het belang van zijn verklaringen voor het bewijs als de in de loop van de tijd, sinds zijn verhoor door de rechter-commissaris, gewijzigde omstandigheden. Toen de oproeping van deze getuige werd geweigerd, heeft de verdediging er in arren moede voor gezorgd dat van hem een verklaring op papier beschikbaar kwam27., waarop de in die verklaring gemaakte opmerkingen vervolgens door het gerechtshof worden af geserveerd met termen als ‘te vaag’ en ‘ze missen onderbouwing’28.. Dat is op zich ook niet zo bijzonder: een papieren verklaring kan natuurlijk nooit de door de verdediging gewenste ondervraging ter zitting vervangen.
61.
Anders dan het gerechtshof oordeelt, valt overigens niet in te zien dat hetgeen [betrokkene 12] in de brief van 16 juni 2014 heeft verklaard ‘te vaag’ is en ‘onderbouwing (mist)’29.. Het gerechtshof heeft deze verklaringen ten onrechte niet bij zijn oordeel omtrent het bestaan van wetenschap bij rekwirant van het niet verricht zijn van de werkzaamheden door [betrokkene 12] betrokken. Mede in het ficht van het feit dat rekwirant heeft ontkend daarvan wetenschap te hebben gehad en van die wetenschap ook overigens niet kan blijken uit de bewijsmiddelen, maakt dat ook op deze grond het oordeel dat rekwirant die wetenschap, al dan niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, wél had onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.
62.
Op basis van het voorgaande moet de conclusie tuiden dat de bewijsvoering op het punt van het voor een bewezen verklaring van valsheid in geschrifte vereiste opzet (wetenschap), ook in de voorwaardelijke variant, niet toereikend is. Uit de bewijsmiddelen noch uit de daarop betrekking hebbende overwegingen van het gerechtshof volgt immers, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat rekwirant bij het opstellen van de brief van 6 april 2004 wist, dan wel willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardde, dat de door hem daarin vermeldde gegevens niet met de werkelijkheid overeenstemden.
63.
Als gevolg daarvan is de andersluidende beslissing van het gerechtshof onvoldoende met redenen omkleed waardoor het arrest aan nietigheid lijdt.
III.3. Feit 2 subsidiair (valsheid in geschrifte)
64.
Dit bewezen verklaarde feit betreft een brief van 16 september 2004 van [FF] aan [S] Architects/[T] waarin [FF] aan medeverdachte [betrokkene 12] de opdracht verstrekt tot aanvullende werkzaamheden, te weten planwijzigingen in het woon- en kantoorgebouw en de garage van het project Eurocenter, alsmede van het aanpassen van de constructietekeningen en dergelijke. Als vergoeding daarvoor is een bedrag van € 400.000 overeengekomen.
65.
Het gerechtshof concludeert ook hier weer dat er sprake was van wetenschap bij rekwirant. Volgens het gerechtshof (verkort arrest, p. 15, 2e alinea ‘Conclusie’):
‘wist (de verdachte) dat de ten laste gelegde opdracht van [FF] aan [S] (in strijd met de inhoud daarvan) niet diende tot het verstrekken van een opdracht tegen een reële vergoeding, maar in werkelijkheid slechts diende om een betaling te bewerkstelligen van [FF] aan de medeverdachte [betrokkene 12]’
66.
Het gerechtshof leidt dit af uit het feit dat
- —
uit de verklaring [getuige 14] volgt dat de in de deelopdracht genoemde werkzaamheden niet door [betrokkene 12] of [S] zijn uitgevoerd;
- —
planwijzigingen — zo daar al sprake van was — zijn uitgevoerd door [HH] en waren voor de garage pas in 2005 aan de orde;
- —
het aanpassen van constructietekeningen niet het werk van een architect is, maar van een constructeur;
- —
de vergoeding, ook volgens [betrokkene 12], buitenproportioneel is;
- —
[betrokkene 12] bevestigt dat de opdrachtbevestiging vals is nu hij noch [S] de werkzaamheden zoals vermeld in de brief heeft verricht;
- —
[betrokkene 12] verklaart niet inhoudelijk te hebben gesproken over de werkzaamheden of de vergoeding.
Hieruit concludeert het gerechtshof (verkort arrest, p. 14, 2e alinea van onderen):
‘Dat [FF] desondanks bereid is om € 400.000 te betalen waar geen werkzaamheden tegenover staan, laat zich slechts verklaren uit de hiervóór onder feit 2 omschreven opzet van de medeverdachte [medeverdachte 1] om bij [betrokkene 12] een ‘potje’ te creeren waarover hij vrijelijk kon beschikken en zijn invloed op de verdachte om dit te bewerkstelligen.’
67.
Deze conclusie van het gerechtshof is echter niet uit de vastgestelde feiten af te leiden. Wat ontbreekt is dat uit die feiten niet volgt dat rekwirant er wetenschap van had dat [betrokkene 12] tegenover het door hem gefactureerde bedrag geen werkzaamheden verrichtte. Evenmin blijkt dat rekwirant enige wetenschap had van het feit dat [medeverdachte 1] bij [betrokkene 12] een ‘potje’ had gecreëerd.
68.
Verder stelt het gerechtshof nog vast (verkort arrest, p. 14, laatste alinea) dat:
- —
[betrokkene 12] daaraan (de constructie met een ‘potje’ door [medeverdachte 1]) meewerkt al realiseert hij zich dat het contract vals is;
- —
[betrokkene 12] aanvaardt de van rekwirant ontvangen opdracht en stuurt een (‘fake’) factuur die door [FF] wordt betaald op zijn bankrekening.
- —
Dat Van Vljmen een sturende rol heeft op het geheel blijkt uit zijn interventie als hij van mening is dat de betaling van [FF] te lang duurt.
69.
Ook hiermee worden alleen feiten die anderen betreffen en hun daarbij bestaande wetenschap genoemd. Nergens blijkt uit dat rekwirant wetenschap heeft van het feit dat de werkzaamheden niet zouden worden uitgevoerd, noch dat hij, met het opstellen van de brief, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaardde dat wat hij daarin opnam niet deugde. Met betrekking tot de laatste vaststelling, de sturende rol van [medeverdachte 1], blijkende uit een interventie die hij zou hebben gepleegd, moet worden geconstateerd dat dit geheel is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 12] (bwm 67), waarin deze verklaart dat [medeverdachte 1] hem belde om te vragen of hij het geld al had ontvangen. Toen hij aangaf dat dit niet het geval was, heeft [medeverdachte 1], aldus [betrokkene 12], gezegd dat hij rekwirant wel ging bellen met daarbij de sneerende opmerking ‘hij zit op zijn geld’. Nergens blijkt evenwel uit dat [medeverdachte 1] daadwerkelijk in verband daarmee bij rekwirant heeft geïntervenieerd terwijl daarbij moet worden opgemerkt dat, zo [medeverdachte 1] wel zou hebben geïntervenieerd, dat enkele feit tot niet kan leiden tot de vaststelling dat er bij rekwirant sprake was van enige wetenschap omtrent de valsheid.
70.
In dit verband is door de verdediging vrijspraak bepleit en is aangevoerd (p. 73–74 van de in hoger beroep op 8 oktober 2014 overgelegde pleitaantekeningen) dat verwijtbare wetenschap bij rekwirant ontbrak:
‘Verwijtbare wetenschap bij cliënt?
- 204.
Aanleiding voor de deelopdracht van 16 september 2004 was een samenzijn van cliënt met [betrokkene 12] in Chicago in augustus 2004. Cliënt was voor een operatie van zijn echtgenote in Chicago en heeft toen twee keer in aanwezigheid van de echtgenotes een ontmoeting gehad met [betrokkene 12], het betrof een stadstoer en een diner. Bij deze gelegenheden heeft [betrokkene 12] (wederom) gemeld dat het project ‘under water’stond. Volgens [betrokkene 12] lagen hier met name de lange doorlooptijd van het project en de doorlopende wijzigingen aan ten grondslag. [betrokkene 12] heeft wel degelijk toen aangedrongen op een aanvullende betaling en [rekwirant] kon dat plaatsen in het licht van de continu activiteiten zoals hij deze ook reeds eerder gerapporteerd kreeg van zijn projectmanagers [getuige 16] en [getuige 17].
- 205.
Het na intern beraad toegekende aanvullend honorarium van € 400.000 paste voorts in het totale budget van de bouwvoorbereidings- en uitvoeringsfase (detailengineering). Opmerking verdient ook in dit verband dat de totale vergoedingen van [FF] aan de architecten binnen de normen van de SR 1997 zijn gebleven. [rekwirant] ging met deze betaling dus niet over de ‘schreef’.
- 206.
Op basis van het vele werk dat door [S] was verricht, het door [getuige 16] en [getuige 17] gerapporteerde meerwerk van met name de architect (mede als gevolg van de ook voor [rekwirant] waarneembare aanzienlijke uitloop in de tijd), de herhaalde berichtgeving van [betrokkene 12] dat hij ‘under water’ stond, mocht cliënt veronderstellen dat een aanvullende vergoeding voor [betrokkene 12] was gerechtvaardigd. Sterker nog, de onderhandelingen met Bouwfonds betreffende de brief van 3 november 2003 heeft cliënt mede ingezet om een aanvullende vergoeding aan de adviseurs van [FF] te kunnen voldoen terzake van het door hen in de periode van 2001 tot en met 2003 verrichte meerwerk.’
71.
Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het redengevend bewijs voor de aan rekwirant verweten ‘wetenschap’ zoals door het gerechtshof geformuleerd, ontbreekt, althans is deze, mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ontoereikend gemotiveerd. Dat geldt ook voor zover die wetenschap in de visie van het gerechtshof ‘voorwaardelijk opzet’ zou omvatten.
72.
Tot slot geldt ook hier, dat het gerechtshof aan het slot van de overwegingen de verdediging een gebrek aan onderbouwing van het door haar ingenomen standpunt (geen wetenschap bij rekwirant) tegenwerpt terwijl het eerder een verzoek van de verdediging om nader onderzoek te doen teneinde deze onderbouwing in de vorm van de weigering een getuige op te roepen te kunnen leveren heeft afgewezen, net als hiervoor ten aanzien van feit 3 en ten aanzien van het onder feit 1 subsidiair bewezen verklaarde feit is aangevoerd, Het gerechtshof overweegt:
‘De verwijzing door de verdediging naar de opmerkingen van de medeverdachte [betrokkene 12] zoals verwerkt in de brief van zijn advocaat van 16 juni 2014, treft ook hier geen doel. Daarvoor zijn deze opmerkingen te vaag en ze missen onderbouwing, ook al omdat [betrokkene 12] (zegt dat hij) niet meer kan beschikken over zijn administratie.’
73.
De verdediging heeft met betrekking tot de getuige [betrokkene 12] eerder indringend gemotiveerd waarom het horen van deze getuige noodzakelijk was (zie middel I), in het licht van zowel het belang van zijn verklaringen voor het bewijs als de in de loop van de tijd, sinds zijn verhoor door de rechter-commissaris, gewijzigde omstandigheden. Toen de oproeping van deze getuige werd geweigerd, heeft de verdediging er voor gezorgd dat van hem een verklaring op papier beschikbaar kwam30., waarop de in die verklaring gemaakte opmerkingen vervolgens door het gerechtshof worden af geserveerd met termen als ‘te vaag’ en ‘ze missen onderbouwing’31.. Dat is op zich ook niet zo bijzonder: een papieren verklaring kan natuurlijk nooit een ondervraging ter zitting vervangen.
74
, De op schrift gestelde verklaringen van [betrokkene 12] (brief van 16 juni 2014) zijn echter wel van groot belang voor de beantwoording van de vragen van 348 en 350 Sv en meer in het bijzonder op het punt van de bij rekwirant levende wetenschap en het daarmee verband houdende bewijs van opzet op de hem verweten feiten.
75.
Uit die verklaringen kan immers volgen dat de informatie die rekwirant wél kreeg (zoals eerder vastgesteld op basis van de verklaringen van [medeverdachte 1] werd hij immers noch door [medeverdachte 1] noch door [betrokkene 12] geïnformeerd over de kennelijk tussen hen bedachte ‘potjes’-constructie en blijkt niet dat hij daarvan wist) de door [S] en [betrokkene 12] verrichte en te verrichten werkzaamheden betrof. Zie hetgeen blijkens de hier eerder aangehaalde pleitaantekeningen in dit verband is betoogd:
‘10.2. Verklaring(en) [betrokkene 12]
- 196.
Ook ten aanzien van feit 2 op de tenlastelegging baseert de rechtbank zich met name op de verklaring van [betrokkene 12]. Bij de behandeling van feit 1 betreffende ‘Verklaring(en) [betrokkene 12]’ heb ik aan u voorgehouden dat [betrokkene 12], mede op basis van de aan hem toegezonden documenten, meer genuanceerd is gaan antwoorden aangaande de door [S] verrichte werkzaamheden en de daar tegenoverstaande vergoeding.
- 197.
De betaling van € 400.000 ziet op de werkzaamheden van [S] tot aan de start van de bouw. [betrokkene 12] heeft verklaard over de omvang van deze werkzaamheden, waarbij ik citeer:
‘Er is ontzettend veel werk verricht door mijn voormalig bureau gedurende een zeer lange periode. Ik kan nu geen exacte tijdsperiode oproepen, maar vanaf het prille begin tot aan de oplevering is door ons heel veel werk verzet.
De redenen daarvoor waren de volgende:
- •
Zeer prestigieus project, vanwege locatie en opdrachtgeverschap ([FF]). Wij haaiden als bureau alies ‘uit de kast’ om een zo goed mogelijk impressie te geven. Dit betekende in werkelijkheid dat we zeer uitgebreide prestaties gaven tijdens alle vergaderingen en ontwerpbesprekingen.
- •
Bij de aanvang van onze betrokkenheid van het project waren de stedenbouwkundige en architectonische randvoorwaarden niet duidelijk. Talloze massastudies, zowel in computermodellen en maquettevorm zijn door ons geproduceerd, met alle ontwerptekeningen en discussies die hierbij te gepaard gaan. Dit om een richting te bepalen voor het project.
- •
Door de inbreng van de stedenbouwkundige supervisor zijn de randvoorwaarden uiteindelijk bepaald. De voorstudies waren voor een groot percentage onbruikbaar. We zijn ahw helemaal opnieuw begonnen. Dit heeft geleid tot extra kosten. Het beroemde ‘dam board principe’ van de supervisor gaf de totale ommekeer aan. Deze ommekeer betekende dat we verschillende uitgebreide ontwerpen hebben getekend.
Discussies met de supervisor hebben uiteindelijk geleid tot het huidig gerealiseerd complex. ’
- 198.
Wellicht schept voorgaande geen verbazing nu [betrokkene 12] stelt dat in de periode 2001 tot en met 2003 door 9 tot 10 personen/architecten aan het project is gewerkt. Indien ook ten aanzien van het bedrag van de aanvullende vergoeding inzake ‘meerwerk’ ad € 400.000 aan [betrokkene 12] de vraag wordt voorgelegd of hij aanvullend kan verklaren — mede op basis van de in hoger beroep afgelegde getuigenverklaringen en aan hem toegezonden stukken — over de hoogte van deze vergoeding of deze vergoeding marktconform is, antwoordt hij:
‘Gezien de omvang van het werk dat door ons verricht was, dekte de totale vergoeding niet de lading, dus onder de maat. Doordat er ook nog doorbetaald moest worden aan derde partijen (zie mijn FIOD-verklaringen) was de opbrengst voor mij nog lager. Maar omdat ik geen administratie meer tot mijn beschikking heb, kan ik er verder geen precies antwoord op geven.’
- 199.
Blijkbaar acht [betrokkene 12] de vergoeding welke is betaald door [FF] voor zijn werkzaamheden in het kader van ‘meerwerk’ (de periode van 2001 tot en met 2003) van het project te laag voor de door [S] verrichte werkzaamheden. De totale vergoeding die [S] ontving, dekte volgens [betrokkene 12] ‘niet de lading’ van het werk van [S].
10.3. Werkzaamheden inzake ‘meerwerk’ ten bedrage van € 400.000
- 200.
De brief van 16 september 2014 ziet meer in het bijzonder op de navolgende aanvullende werkzaamheden van [S]:
- (a)
planwijzigingen in het woongebouw en een kantoorgebouw;
- (b)
planwijzigingen in de garage;
- (c)
aanpassing van constructietekeningen en dergelijke op deze aanpassingen.
- 201.
Bij de behandeling van de eerste post inzake ‘meerwerk’ ten bedrage van € 1.900.000 zijn reeds door de verdediging diverse getuigen aangehaald c.q. geciteerd ([betrokkene 12], [getuige 23], [getuige 17], [getuige 18], [getuige 3] en [getuige 16]), die bevestigen dat bovenvermelde (aanvullende) werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Ook wil ik u wijzen op reeds aangehaalde verklaring van de heer [getuige 19] die — kortgezegd — verklaard dat [FF] in alle redelijkheid om een meerwerkvergoeding kon vragen (en derhalve kon doorbetalen aan haar adviseurs) indachtig de hoeveelheid ontwerpwijzigingen.
- 202.
Dat de door het Openbaar Ministerie in het bijzonder requisitoir aangehaalde verklaring van [getuige 14] met argwaan dient te worden bezien, is reeds toegelicht. Immers, de betreffende werkzaamheden vonden plaats in de periode 2001 tot en met 2003. [HH] ging zich pas meer intensief met het project bemoeien na vaststelling van het DO(plus), eind 2003. [getuige 14] kende [getuige 16] niet en bevestigde de facto bij de rechter-commissaris dat veel van de aangehaalde wijzigingen van vóór zijn tijd waren en waar hij wél herinnering had verklaarde hij bij de rechter-commissaris alsnog dat er wel degelijk sprake was van werkzaamheden van een substantiële omvang.
- 203.
Ook de aangehaalde getuigenissen van [rechtspersoon 3] zijn niet steekhoudend. [betrokkene 12] deed immers voor [S] alle projecten in Nederland, [rechtspersoon 3] in de [land]. Er was vanuit hen bezien geen bemoeienis met de projecten van [betrokkene 12]. In hoeverre waren zij op de hoogte van de eisen van [NAAM 13]? Van de enorme tijdsoverschrijding in de aanloopfase van de bouw? Hun getuigenverklaringen leggen in dit verband geen gewicht in de schaal.’
76.
Anders dan het gerechtshof oordeelt, valt niet in te zien dat hetgeen [betrokkene 12] in de brief van 16 juni 2014 heeft verklaard ‘te vaag’ is en ‘onderbouwing (mist)’32.. Het gerechtshof heeft deze verklaringen ten onrechte niet bij zijn oordeel omtrent het bestaan van wetenschap bij rekwirant van het niet verricht zijn van de werkzaamheden door [betrokkene 12] betrokken. Mede in het licht van het feit dat van die wetenschap bij rekwirant overigens niet kan blijken uit de bewijsmiddelen, maakt dat ook op deze grond het oordeel dat rekwirant die wetenschap, al dan niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, wél had onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.
77.
Het arrest lijdt mitsdien aan nietigheid.
Middel IV:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder betreft dit artikel 359, lid 2 tweede volzin Sv.
Door de raadsman van rekwirant is het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat — kort gezegd:
- •
voor zover medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart over een ‘potje’ ‘detailengineering’ hij niet refereert aan het bedrag van €2.545.000,- als opgenomen in de brief van 3 november 2003 (feit 3) maar aan een betaling van €1.360.000,- aan medeverdachte [betrokkene 12] vanuit [FF] NV onder de noemer ‘detailengineering’ (feit 1); en
- •
dit ‘potje’ bij medeverdachte [betrokkene 12] kort — ongeveer twee maanden — voor de deelopdracht van 6 april 2004 (feit 1) is geïnitieerd door de medeverdachte [medeverdachte 1];
Het Hof is van dit standpunt afgeweken door te oordelen dat
- •
de vergoeding van €2.545.000,- als opgenomen in de brief van 3 november 2003 (feit 3) alleen verklaard kan worden uit wat medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van rekwirant en de medeverdachte [naam 8]; en
- •
rekwirant met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] in strijd met de waarheid de afspraak heeft gemaakt dat [FF] NV een vergoeding van €2.545.000,- toekomt voor detailengineering.
Het Hof heeft daarbij echter, in strijd met art. 359, lid 2, tweede volzin Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Door de raadsman van rekwirant, mr. C.A.M.J. Raymakers, is met betrekking tot de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] over het ‘potje’ ‘detailengineering’ bij gelegenheid van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2014 gedurende pleidooi het volgende aangevoerd:
‘6.3.2. Een ‘potje’ detailengineering
- 115.
Alvorens de totstandkoming van het bedrag van € 2.545.000 te bespreken, wil ik hier nog — kort — ingaan op de interpretatie van die andere ‘detailengineering’, het ‘potje’ van [medeverdachte 1]. Bij gelegenheid van de terechtzitting van 11 september jl., heb ik u er reeds op gewezen dat de verklaringen van [medeverdachte 1] betreffende het ‘potje’ detailengineering op tweeërlei wijze worden geïnterpreteerd. Uit zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 29 oktober 2012 valt nadrukkelijk af te leiden dat een potje ‘detailengineering’ een afspraak was met [betrokkene 12]:
‘Terug naar de als bijlage gevoegde handgeschreven aantekeningen houdt u, mr. Raymakers, mij voor dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat detailengineering een door mij gecreëerd potje was dat ik aan [betrokkene 12] heb betaald (19 mei 2011, pagina 14). Ik noem dat een potje, maar die term is de afgelopen vijf jaar gegroeid naar gelden die ik reserveerde bij derden om weer anderen mee te betalen. Zo'n afspraak heb ik inderdaad met [betrokkene 12] gemaakt. Ik betaalde hem daar ook voor. Dat deed in mijn opinie ook recht aan de bedragen die hij tekort kwam. Dat ging in Eurocenter om die € 1.360.000 euro die wordt genoemd in de aantekeningen. Ik heb [rekwirant] gevraagd dat bedrag te betalen aan [betrokkene 12], maar hoe [rekwirant] dat geadministreerd heeft weet ik niet, mogelijk inderdaad als betaling naar [S]. Ik heb alleen aan [rekwirant] aangegeven dat ik nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen. Desgevraagd zeg ik u dat dat geen betalingsverplichtingen waren aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [medeverdachte 2].’
- 116.
[medeverdachte 1] heeft daarenboven verklaard over de brieven D-1160 en D-2529 van [rekwirant] aan [betrokkene 12]/[S]:
‘Ik kan me niet herinneren deze brieven eerder gezien te hebben. Ik lees dat de brieven gaan over betaling aan [betrokkene 12], maar ik herinner me niet hoe is dat met [rekwirant] heb besproken. Ik herinner me slechts dat ik aan [rekwirant] heb gesuggereerd de betaling van € 1.360.000 (D-1160) te doen onder de noemer detailengineering.’
Dat is dus de suggestie [medeverdachte 1] voor het bedrag van € 1.360.000 (D-1160) en niet het bedrag van € 2.545.000 (D-1013) uit de brief van 3 november 2003.
- 117.
Ook ten overstaan van de rechtbank heeft [medeverdachte 1] nadrukkelijk verklaard dat het ‘potje’ detailengineering zag op een afspraak met [betrokkene 12]:
‘Ik denk dat ik hierin de hand heb gehad. Op enig moment heb ik een rol gehad in het vastleggen van de detailengineering. Eerder spraken we over potjes. Ik was al weg bij Bouwfonds. Ik had nog mondelinge afspraken lopen met partijen. Ik heb kans gezien voor mezelf bij [betrokkene 12] een potje te creëren onder de noemer detailengineering. Ik heb kans gezien voor mezelf bij [betrokkene 12] een potje te creëren door via [FF] een betaling te laten gaan onder de noemer ‘detailengineering’. Ik heb dat tot stand gebracht.’
- 118.
De verklaringen van [medeverdachte 1] nauwkeurig bezien leidt er derhalve toe dat dient te worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] met een ‘potje’ ‘detailengineering’ niet refereert naar het bedrag van € 2.545.000 als opgenomen in de brief van 3 november 2003, maar naar een betaling naar [betrokkene 12] vanuit [FF] onder de noemer ‘detailengineering’. Een potje dat hij nadrukkelijk — voor zichzelf — bij [betrokkene 12] heeft gecreëerd.
[…]
- 163.
Met betrekking tot die ‘detailengineering’ dient als gezegd een hardnekkig misverstand uit de wereld te worden geholpen. Omdat die term ‘detailengineering’, die overigens voor velerlei uitleg vatbaar is, zowel in de brief van 3 november 2003 als onderaan de Snijvleesaantekeningen is terug te vinden, wordt ten onrechte het één met het ander vereenzelvigd. Weliswaar niet volgens de in AH-0684 gevolgde redeneerwijze, waarbij het bedrag uiteindelijk voortvloeit uit de verdeelsleutel rond meerdere posten, (waaronder alle drie de posten uit de novemberbrief), maar in een simpele redeneerwijze past het om ‘detailengineering’ ‘detailengineering’ te noemen.
- 164.
Leest u de ook door het Openbaar Ministerie aangehaalde verklaringen van [medeverdachte 1] nauwgezet dan is evident dat [medeverdachte 1] er voor zichzelf in slaagde een potje te creëren bij [betrokkene 12]. Niet bij Bouwfonds, niet bij [rekwirant] of [FF], maar bij [betrokkene 12]. Ik heb uw Hof de verklaringen van [medeverdachte 1] dienaangaande vandaag reeds voorgehouden.
- 165.
Wanneer [medeverdachte 1] dit potje bij [betrokkene 12] creëerde is ook wel duidelijk. Dat was kort voor de deelopdracht van 6 april 2004.
[medeverdachte 1] verklaarde hieromtrent bij de rechter-commissaris; ‘Mr. Raymakers vraagt mij of ik weet wanneer het potje detailengineering aan [betrokkene 12] is geïnitieerd, wanneer ik aan [rekwirant] heb gezegd dat dat geld naar [betrokkene 12] moet worden betaald. Ik kan me dat gesprek niet herinneren maar het zal, als de feitelijke betaling zoals u zegt in april 2004 is gedaan, zo'n twee maanden daarvoor zijn geweest. Dat zeg ik indicatief. Zo was mijn werkwijze.’
- 166.
[betrokkene 12] zelf heeft verklaard (welke verklaring ook door het Openbaar Ministerie is aangehaald):‘Ik heb, zoals ik gisteren al verklaarde, een telefoontje gehad van [medeverdachte 1]. Dat zal geweest zijn kort voor de datum vermeld op de getoonde brief … hij zal dus heel kort voor 6 april gebeld hebben. Het was een heel kort gesprek. ….’
- 167.
Waar het om gaat is dat het bedrag van € 1.360.000 onder de noemer ‘detailengineering [S]’ dus een bedrag betreft dat los staat van hetgeen [rekwirant] eerder succesvol en rechtmatig uit onderhandelde in zijn overleg met Bouwfonds dat leidde tot de brief van 3 november 2003.’
2.
Met betrekking tot het bedrag van € 2.545.000 aan detailengineering (feit 3) zijn alle verweren van de verdediging verworpen en is daarbij — voor zover hier relevant — als volgt overwogen:
‘Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte bij [NAAM 9] een aanvullende vergoeding ad € 2.545.000 realiseert voor werkzaamheden (en risico's) die reeds begrepen waren in de TEO. De vergoeding was niet bestemd om [S]/[betrokkene 12] te betalen en de risico's waar verdachte naar verwijst vervielen bij het aangaan van de overeenkomst.
De afspraak tussen [NAAM 9] en [FF] over de vergoeding van € 2.545.000 kan, naar het oordeel van het hof, alleen verklaard worden uit wat de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van de verdachte en de medeverdachte [naam 8].
Het hof acht dan ook bewezen dat — net als bij eerder genoemde meerwerkvergoeding van € 1.900.000 — de verdachte met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] in strijd met de waarheid de afspraak heeft gemaakt dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000 toekomt voor detailengineering.’
(p. 11)
3.
Ten aanzien van feit 3 heeft het Hof in de aanvulling op het verkort arrest d.d. 29 mei 2015 — voor zover voor dit middel relevant — de volgende bewijsmiddelen (14–16 en 34) opgenomen:
14. ‘De ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 mei 2011 afgelegde verklaring van de getuige J.F.M. [medeverdachte 1], inhoudende
(p. 18, 19)
De voorzitter vervolgt, zakelijk weergegeven:
De brief met documentnummer D-1013 is van [naam 8] en gezonden aan [rekwirant]. Ik houd u de tweede alinea almede de paragraaf over de aansprakelijkheid voor.
Verdachte: (hof: de getuige [medeverdachte 1]) reageert — zakelijk weergegeven — als volgt:
Ik denk dat ik hierin de hand heb gehad. Op enig moment heb ik een rol gespeeld in het vastleggen van de detailengineering. Eerder spraken we over potjes. Ik was al weg bij Bouwfounds. Ik had nog mondelinge afspraken lopen met partijen. Ik heb kans gezien voor mezelf bij [betrokkene 12] een potje te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detailengineering. Ik heb dat tot stand gebracht.
Ik had bij [naam 8] en [rekwirant] voldoende aanzien om dit voor elkaar te krijgen.’
15. De ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 mei 2011 afgelegde verklaring van de getuige [medeverdachte 1], inhoudende
(p. 13, 14):
Wat ik mij herinner was detailengineering een door mij geïnitieerd potje dat aan [betrokkene 12] is betaald.
Ik heb met [naam 8] over de detailengineering gesproken en ik heb hem gezegd dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest en gevraagd of het budget daarvoor kon worden aangewend. Ik heb dat met [rekwirant] besproken en hem gezegd dat de betaling naar [betrokkene 12] moest, maar over de achtergrond heb ik niets verteld.
Ik had voldoende autoriteit om iets te doen.
U vraagt mij of dat ook de reden was dat [rekwirant] het uiteindelijk deed.
Ik constateer dat ik voorstelde het zo te doen en hij heeft het uitgevoerd.
16. Een door de rechter-commissaris opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 29 oktober 2012, inhoudende de verklaring van de getuige [medeverdachte 1]:
(P. 5, 6)
Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaatsgevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.
Op een aanvullende vraag van de officier van justitie antwoord ik dat ik met de ‘betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen’ bijvoorbeeld doelde op de betalingsverplichting die ik zelf had naar [betrokkene 12] toe. Het klopt dat ik over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet met [rekwirant] heb gesproken. [rekwirant] accepteerde dat zonder verdere vragen. Zo was de werkwijze tussen [rekwirant] en mij en tussen veel andere en mij. Dat was het vertrouwen dat ik blijkbaar genoot, of noem het een mengeling van vertrouwen, betrouwbaarheid, autoriteit en overwicht.
Terug naar de als bijlage gevoegde handgeschreven aantekeningen (hof: de snijvlees aantekeningen D-0832) houdt u, mr. Raymakers, mij voordat ik bij de rechtbank heb verklaard dat detailengineering een door mij gecreëerd potje was dat ik aan [betrokkene 12] heb betaald (19 mei 2011, pagina 14).
Zo'n afspraak heb ik inderdaad met [betrokkene 12] gemaakt. Ik betaalde hem daar ook voor. Dat ging in Eurocenter om die 1.360.000 die wordt genoemd in de aantekeningen. Ik heb [rekwirant] gevraagd dat bedrag te betalen [betrokkene 12] maar hoe [rekwirant] dat geadministreerd heeft weet ik niet, mogelijk inderdaad als betaling aan [S]. Ik heb alleen aan [rekwirant] aangegeven dat ik nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen.
(p. 8):
Ik herinner me dat ik aan [rekwirant] heb gesuggereerd de betaling van 1.360.000 euro te doen onder de noemer detailengineering.’
34. Een door de rechter-commissaris opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 29 oktober 2012, inhoudende de verklaring van de getuige [medeverdachte 1]:
(P. 6)
Terug naar de als bijlage gevoegde handgeschreven aantekeningen (hof: de snijvlees aantekeningen D-0832) houdt u, mr. Raymakers, mij voor dat ik bij de rechtbank heb verklaard dat detailengineering een door mij gecreëerd potje was dat ik aan [betrokkene 12] heb betaald (19 mei 2011, pagina 14).
Ik noem dat een potje, maar die term is de afgelopen vijf jaar gegroeid naar gelden die ik reserveerde bij derden om weer anderen mee te betalen. Zo'n afspraak heb ik inderdaad met [betrokkene 12] gemaakt. Ik betaalde hem daar ook voor. Dat ging in Eurocenter om die 1.360.000 die wordt genoemd in de aantekeningen. Ik heb [rekwirant] gevraagd dat bedrag te betalen [betrokkene 12] maar hoe [rekwirant] dat geadministreerd heeft weet ik niet, mogelijk inderdaad als betaling aan [S]. Ik heb alleen aan [rekwirant] aangegeven dat ik nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen.’
4.
Hetgeen door mr. Raymakers voornoemd bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Dit standpunt hield — kort gezegd in dat:
- 1.
voor zover medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart over een ‘potje’ ‘detailengineering’ hij niet refereert aan het bedrag van €2.545.000,- als opgenomen in de brief van 3 november 2003 (feit 3) maar aan een betaling van €1.360.000,- aan medeverdachte [betrokkene 12] vanuit [FF] NV onder de noemer ‘detailengineering’ (feit 1);
- 2.
dit ‘potje’ bij medeverdachte [betrokkene 12] is kort — ongeveer twee maanden — voor de deelopdracht van 6 april 2004 (feit 1) geïnitieerd door de medeverdachte [medeverdachte 1];
5.
Het Hof is van dit standpunt afgeweken door te oordelen dat
- ■
de vergoeding van €2.545.000,- als opgenomen in de brief van 3 november 2003 (feit 3) alleen verklaard kan worden uit wat medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van rekwirant en de medeverdachte [naam 8]; en
- ■
rekwirant met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] in strijd met de waarheid de afspraak heeft gemaakt dat [FF] NV een vergoeding van €2.545.000,- toekomt voor detailengineering.
6.
Het Hof heeft daarbij echter, in strijd met art. 359, lid 2, tweede volzin Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.
7.
Het Hof heeft immers in het geheel niet gemotiveerd waarom, in weerwil van het standpunt van de verdediging, moet worden aangenomen dat — kort gezegd — de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] over ‘het potje’ ‘detailengineering’ eveneens betrekking heeft op het bedrag van €2.545.000,- als opgenomen in de brief van 3 november 2003 (feit 3) en dat de medeverdachte [medeverdachte 1] dit ‘potje’ niet eerst kort (twee maanden) voor de deelovereenkomst van 6 april 2004 (feit 1) heeft geïnitieerd maar dus al veel eerder, te weten in November 2003.
8.
Een gemotiveerde weerlegging van dit standpunt ligt ook niet (voldoende) besloten in de relevante bewijsmiddelen (Cf. ECLI:NL:HR:2012:BX3864). In tegendeel, deze bewijsmiddelen (14–16 en 34) onderschrijven juist eerder het door de verdediging ingenomen standpunt.
9.
Bewijsmiddelen 14 en 15 maken dat niet anders. Daaruit blijkt immers slechts dat medeverdachte [medeverdachte 1] met medeverdachte [naam 8] van Bouwfonds heeft gesproken over ‘detailengineering’ (niet welk bedrag: €2.545.000,- vs. €1.360.000,-) en dat bij die gelegenheid eveneens is gesproken over de vraag of er budget beschikbaar was voor een betaling aan medeverdachte [betrokkene 12]. Niet blijkt wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden (voor of na 3 november 2003) en bij wie dit budget beschikbaar zou moeten zijn (Bouwfonds vs. [FF] NV). Deze verklaring sluit dus geenszins uit dat ten tijde van dat gesprek de brief van 3 november 2003 (feit 3) al was getekend en medeverdachte [naam 8] uitsluitend aan medeverdachte [medeverdachte 1] de (vertrouwelijke) informatie heeft doorgegeven dat rekwirant met succes voor [FF] onder meer een aanvullende vergoeding voor ‘detailengineering’ had uit onderhandeld (als gevolg waarvan bij [FF] NV mogelijk ruimte zou bestaan om het door medeverdachte [medeverdachte 1] gewenste ‘potje’ bij [betrokkene 12] te initiëren).
10.
Gelet op het voorgaande kan het besteden arrest geen standhouden.
Middel V:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
Immers kan de bewezenverklaring van het als feit 1 t/m 4 subsidiair ten laste gelegde voor zover inhoudende dat de verdachte‘tezamen en in vereniging’heeft gehandeld niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsvoering worden afgeleid.
Het arrest lijdt ais gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
I. Inleiding:
1.
Het Hof heeft rekwirant veroordeeld voor — kort gezegd — medeplegen van valsheid in geschrift (feit 1 t/m 3) en medeplegen van witwassen (feit 4).
2.
In ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft uw Raad de uit de rechtspraak voortvloeiende vereisten voor medeplegen in een arrest op een rij gezet en samengevat. rekwirant meent uit dit arrest te kunnen afleiden dat (ook thans nog) heeft te gelden dat het enkele feit dat een persoon betrokken is bij de gezamenlijke uitvoering van een delict nog niet maakt dat deze persoon dus ook medepleger is. Andersom, het enkele feit dat iemand niet bij de uitvoering betrokken is sluit niet uit dat toch sprake is van medeplegen. Ongeacht de vraag wanneer de persoon in kwestie betrokken is (voorafgaand, tijdens of na afloop van de uitvoering) is immers steeds een nauwe en bewuste samenwerking vereist. Meer specifiek overwoog uw Raad in voormeld arrest ten aanzien van dit vereiste van ‘nauwe en bewuste samenwerking’:
‘Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.’
(r.o. 3.2.2)
3.
In de onderhavige zaak geldt dat uit de bewijsmiddelen en nadere bewijsmotivering volgt dat het Hof heeft geoordeeld dat — kort gezegd — sprake is van valsheid in geschrifte en witwassen aangezien valselijk overeenkomsten zijn opgemaakt op basis waarvan (dus) valse facturen zijn verstuurd welke facturen vervolgens zijn betaald.
4.
Rekwirant meent echter dat — wat er verder ook zij van de juistheid van 's Hofs oordeel op dit punt — op basis van de bewijsmiddelen en hetgeen het Hof in dit verband in het arrest heeft overwogen niet (zonder meer) begrijpelijk is, althans toereikend is gemotiveerd, dat rekwirant als medepleger van deze strafbare feiten kan worden aangemerkt.
II. Het medeplegen van valsheid in geschrifte en witwassen (feit 1 t/m 4):
5.
Alvorens in te gaan op de nadere bewijsoverwegingen van het Hof acht rekwirant het van belang om voorop te stellen dat ‘opmaken’ in de zin van art. 225 Sr in geval van documenten zoals die in de onderhavige zaak aan de orde zijn (schriftelijk overeenkomsten) in zijn optiek niet uitsluitend bestaat uit het zetten van een handtekening onder het desbetreffende document. Voordat dit document getekend kan worden dient immers de (valse) inhoud daarvan te worden vastgesteld, vervolgens dient die inhoud onder woorden te worden gebracht en aan het papier te worden toevertrouwd, waarna dit document (op het juiste briefpapier) geprint moet worden. Eerst daarna volgt de ondertekening. In sommige gevallen moet de brief vervolgens ook nog door de andere contractspartij worden ondertekend, hetgeen in de regel zal betekenen dat deze wordt opgestuurd, ondertekend en weer teruggestuurd.
6.
In de onderhavige zaak heeft het Hof — zoals gezegd — geoordeeld dat rekwirant als medepleger van de als feit 1 t/m 3 ten laste gelegde valsheid in geschrifte kan worden aangemerkt.
7.
Voor zover relevant voor de beoordeling van de bewezenverklaring van het ‘medeplegen’ heeft het Hof met betrekking tot feit 333. (brief van 3 november 2003) onder meer overwogen:
‘In de ten laste gelegde brief van 3 november 2003 (D-1013) van Bouwfonds aan [FF] (door de verdachte namens [FF] ‘voor akkoord’ ondertekend) is vastgelegd dat [FF] een vergoeding zal ontvangen voor meerwerk van €1.900.000, een vergoeding van €2.545.000 voor detailengineering, en een afkoopsom voor het aan [FF] toekomend winstrecht De brief is opgesteld door de medeverdachte [naam 8], destijds adjunct-directeur van [NAAM 9], in overleg met de verdachte. De verdachte wordt ten laste gelegd dat hij als medepleger heeft meegewerkt aan het tot stand komen van deze valse brief.
[…]
Er is echter geen sprake van een vergoeding van reële kosten, maar van betaling van [FF] op basis van een valse overeenkomst — op aanwijzing van medeverdachte [medeverdachte 1] — om onder meer terecht te komen bij de medeverdachte [betrokkene 12] zodat de medeverdachte [medeverdachte 1] daar vrijelijk over kan beschikken.
Het hof neemt als uitgangspunt de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij bij de medeverdachte [betrokkene 12] ‘een potje’ heeft gecreëerd. Hij deed dit door de medeverdachte [naam 8] en de verdachte opdracht te geven om gelden over te maken van [NAAM 9] via [FF] naar de medeverdachte [betrokkene 12]. De verdachte volgde de aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1], die dit niet uitgebreid met de verdachte hoefde te bespreken want de verdachte accepteerde en volgde de aanwijzingen zonder vragen.
[…]
Op grond van het voorstaande acht het hof bewezen dat de verdachte op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] een brief mede heeft ondertekend waarin in strijd met de waarheid is vermeld dat gedurende 2002 en 2003 het ontwerp van het project Eurocenter zodanig (fundamenteel) is aangepast, dat [FF] de daarmee samenhangende meerkosten tot een bedrag van €1.900.000 aan [NAAM 9] mag factureren. De brief is opgesteld op initiatief en verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1], de verdachte heeft aan dit verzoek zonder aarzeling voldaan, wetende dat de inhoud van de brief op dit punt onjuist was.
[…]
De afspraak tussen [NAAM 9] en [FF] over de vergoeding van €2.545.000 kan, naar het oordeel van het hof, alleen verklaard worden uit wat de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard over het creëren van een ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] met medewerking van de verdachte en de medeverdachte [naam 8].’
Nota bene: Zoals hierna opgemerkt in middel VI volgt niet uit de bewijsmiddelen dat, zoals overwogen door het Hof, de brief van 3 november 2003 ‘in overleg’ met rekwirant tot stand is gekomen. Dit gedeelte van voormelde bewijsoverweging kan dan ook in zoverre niet bijdragen aan het bewijs van het medeplegen van de als feit 3 bewezen verklaarde valsheid in geschrifte.
8.
En met betrekking tot feit 1 (brief van 6 april 2004):
‘In de onder feit 1 ten laste gelegde deelopdracht, vastgelegd bij brief van 6 april 2004 aan [S] / [T], verstrekt [FF] aan de medeverdachte [betrokkene 12] de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden voor het project Eurocenter in de fases Bouwvoorbereiding en Uitvoering. Als vergoeding is een bedrag van € 1.360.000 overeengekomen. Over de inhoud van de brief heeft de verdachte vooraf overleg gevoerd met de medeverdachte [betrokkene 12] en vervolgens aan de medeverdachte [betrokkene 12] per fax een conceptcontract gestuurd met het verzoek daarop te reageren.
[…]
De deelopdracht is door [FF] dan ook niet verstrekt om de medeverdachte [betrokkene 12] tegen betaling bepaalde werkzaamheden te laten verrichten, maar om op aanwijzing van de medeverdachte [medeverdachte 1] de medeverdachte [betrokkene 12] te voorzien van een geldbedrag van €1.360.000 dat hij grotendeels weer moest doorbetalen aan derden. Het is de medeverdachte [medeverdachte 1] die de verdachte er toebrengt om deze betaling te doen terwijl de medeverdachte [medeverdachte 1] weet dat de medeverdachte [betrokkene 12] er nauwelijks werkzaamheden voor verricht. De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft de verdachte verteld dat hij‘nog bepaalde betalingsverplichtingen had’aan de medeverdachte [betrokkene 12] en heeft hem gevraagd om genoemd bedrag aan de medeverdachte [betrokkene 12] te betalen. Aldus creëert de medeverdachte [medeverdachte 1] bij de medeverdachte [betrokkene 12] een ‘potje’ waarover de medeverdachte [medeverdachte 1] vrijelijk kan beschikken. De verdachte voldoet zonder vragen aan het verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1].’
9.
En met betrekking tot feit 2 (brief van 16 september 2004):
‘In de onder feit 2 ten laste gelegde opdracht, vastgelegd bij brief van 16 september 2004 aan [S] / [T] verstrekt [FF] aan de medeverdachte [betrokkene 12] de opdracht tot planwijzigingen in het woon- en kantoorgebouw en de garage van het project Eurocenter, alsmede het aanpassen van constructietekeningen. Als vergoeding voor deze aanvullende werkzaamheden is een bedrag van € 400.000 overeengekomen. Over het verstrekken van de opdracht brief heeft de verdachte gedurende zijn verblijf in Chicago vooraf overleg gevoerd met de medeverdachte [betrokkene 12] en per e-mail op 30 augustus 2004 een conceptbrief gestuurd. […]
[…]
De medeverdachte [betrokkene 12] verklaart dat hij noch [S] de werkzaamheden zoals vermeld in de brief, heeft verricht en dat de opdrachtbevestiging dus vals is. Voorts verklaart hij dat hij met de verdachte niet inhoudelijk heeft gesproken over de werkzaamheden of de vergoeding. Dat [FF] desondanks bereid is om €400.000 te betalen waar geen werkzaamheden tegenover staan, laat zich slechts verklaren uit de hiervóór onder feit 2 omschreven opzet van de medeverdachte [medeverdachte 1] om bij [betrokkene 12] een ‘potje’ te creëren waarover hij vrijelijk kon beschikken en zijn invloed op de verdachte om dit te bewerkstelligen.
De medeverdachte [betrokkene 12] werkt daar aan mee, al realiseert hij zich onmiddellijk dat het contract, net als het vorige, vals is. Hij aanvaardt de van de verdachte ontvangen opdracht en stuurt een factuur die vervolgens door [FF] wordt betaald op de bankrekening waarover alleen hij de beschikking heeft. Deze factuur is ‘fake’, zo realiseert de medeverdachte [betrokkene 12] zich. De (sturende) rol van de medeverdachte [medeverdachte 1] op het geheel blijkt nog eens uit zijn controle op de betaling van [FF] aan de medeverdachte [betrokkene 12] en zijn interventie als dat te lang duurt.’
10.
Blijkens de bewijsmiddelen 43 en 64 heeft rekwirant de brieven van 6 april 2004 en 16 september 2004 niet zelf getekend.34.
11.
Tot slot is ook de nadere bewijsoverweging van het Hof in het kader van de criminele organisatie relevant. Deze is immers voor het overgrote deel gebaseerd op dezelfde bewijsmiddelen en gaat eveneens in op de rolverdeling tussen de diverse medeverdachten bij de feiten 1 t/m 4.35.
‘Zoals hiervóór overwogen heeft verdachte — op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] — meegewerkt aan het opstellen van de valse brief van 3 november 2003 en deze ook ondertekend, en daarmee betalingen van [NAAM 9] ontvangen. Deze betalingen zijn vervolgens — in samenwerking met de medeverdachte [betrokkene 12] — op basis van twee valse opdrachtbevestigingen aan [S] Ltd./ [T] en de daaruit voortvloeiende valse facturen doorbetaald aan de medeverdachte [betrokkene 12]. De verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en witwassen van gelden.
De verdachte heeft deze misdrijven begaan in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1], en zich daarbij actief opgesteld. Hij heeft een concept opgesteld voor de brief van 3 november 2003 en over de declaraties van [betrokkene 12] met hem overlegd in onder andere Chicago, en later met hem de wijze van factureren afgestemd.
Daarmee was de verdachte een belangrijke schakel voor [medeverdachte 1] voor het creëren van een geldstroom van [NAAM 9], via [FF], naar het ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] dat [medeverdachte 1] gebruikte voor betalingen aan twee buitenlandse rechtspersonen. De verdachte volgt zonder aarzeling de aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] op en werkt daartoe samen met de medeverdachte [betrokkene 12]. De verdachte accepteert daarmee de leidende, controlerende rol van [medeverdachte 1]. Dit blijkt ook uit de door hem opgestelde Snijvleesaantekeningen, waarbij hij aantekening maakt van de uiteenzetting van [medeverdachte 1] op een whiteboard over de verschillende verdelingen en geldstromen in Eurocenter, waarmee de verdachte gelijk ook zicht kreeg op (rechts)personen en samenhangende geldstromen binnen de organisatie.
De verdachte heeft dus een coördinerende rol binnen het doorsluizen van gelden. Hij werkt actief mee (door het opstellen van een concept) aan de valse brief van 3 november 2003 waardoor geld bij [FF] binnenkomt, en even actief (door zijn overleg met [betrokkene 12] over de inhoud) bij het ontvangen en accepteren van valse facturen van [betrokkene 12]. Hiermee wordt de door [medeverdachte 1] bedachte geldstroom gecoördineerd en mede mogelijk gemaakt, waarbij de ware aard wordt verhuld.
Aldus heeft de verdachte een belangrijke rol binnen de door medeverdachte [medeverdachte 1] geleide criminele organisatie die het oogmerk heeft om misdrijven (onder meer valsheid in geschrift en witwassen) te plegen en gelden te onttrekken aan [NAAM 9], Zijn rol is faciliterend en coördinerend, onder leiding van [medeverdachte 1], waarbij medeverdachten [naam 8] en [betrokkene 12] meer volgend zijn. Dat de verdachte niet volledig op de hoogte was van alle bijzonderheden, maakt dat niet anders. Dat volgt uit de keuze van de [medeverdachte 1] om zijn medeverdachten niet al te vergaand te informeren, door de medeverdachte [medeverdachte 1] ook wel omschreven als het ‘compartimenteren’ van informatie. De verdachte heeft daarmee niet dezelfde informatiepositie als de medeverdachte [medeverdachte 1], maar de verdachte berust daar in, en dat staat niet in de weg aan zijn deelname aan deze criminele organisatie.
12.
Samenvattend heeft het Hof derhalve vastgesteld:
- —
dat aan alle brieven (feit 1 t/m 3) een door de medeverdachte [medeverdachte 1] bedachte en gecreëerde geldstroom ten grondslag ligt. Doel van deze geldstromen om bij medeverdachte [betrokkene 12] een ‘potje’ te creëren waarover hij ([medeverdachte 1]) vrijelijk kon beschikken;
- —
dat medeverdachte [medeverdachte 1] in dit verband een sturende rol heeft gehad hetgeen blijkt uit, bijvoorbeeld, het feit dat de brief van 3 november 2003 op verzoek en initiatief van [medeverdachte 1] is opgesteld en het feit dat [medeverdachte 1] controleerde of reeds door [FF] betaald was aan [betrokkene 12];
- —
dat rekwirant in dit verband zonder vragen te stellen en zonder aarzeling de opdrachten en aanwijzingen [medeverdachte 1] heeft opgevolgd;
- —
dat rekwirant niet op de hoogte was van alle details gelet op de keuze van medeverdachte [medeverdachte 1] om zijn medeverdachten niet al te vergaand te informeren;
- —
dat rekwirant's rol in deze geldstroom als ‘coördinerend en faciliterend’ kan worden gekwalificeerd. Blijkens de daaraan voorafgaande paragraaf doelt het Hof met dit ‘coördinerende’ aspect van rekwirant's rol dat hij actief heeft meegewerkt (door het opstellen van een concept) aan de valse brief van 3 november 2003 waardoor geld bij [FF] binnenkomt, en even actief (door zijn overleg met medeverdachte [betrokkene 12] over de inhoud) bij het ontvangen en accepteren van valse facturen van [betrokkene 12];
- —
dat hoewel rekwirant voor de brieven van 6 april 2004 en 16 september 2004 een concept heeft opgemaakt deze niet door hemzelf zijn ondertekend;
- —
dat rekwirant uitsluitend de brief van 3 november 2003 (feit 3) zelf heeft ondertekend. Deze brief is echter opgesteld door de medeverdachte [naam 8], gefourneerd op briefpapier van [NAAM 9] en naast rekwirant ook ondertekend door medeverdachte [naam 8]. De andere brieven (feit 1–2) zijn niet door rekwirant zelf ondertekend;
13.
Gelet op het voorgaande, heeft het Hof in de kern vastgesteld dat het (intellectuele) gewicht bij de feiten 1 t/m 4 niet bij rekwirant maar bij medeverdachte [medeverdachte 1] ligt. [medeverdachte 1] heeft de leiding, het overzicht en beslist wat er wel en niet gebeurt, in het bijzonder met de verkregen geiden, rekwirant heeft een ondersteunende en faciliterende rol gespeeld: hij heeft contacten onderhouden, er mede zorg voor gedragen dat brieven werden opgemaakt en in één geval (brief van 3 november 2003) heeft hij een brief zelf ook medeondertekend.
14.
Bij die stand van zaken is het oordeel van het Hof dat rekwirant als medepleger dient te worden aangemerkt niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Een dergelijke — ook door het Hof omschreven — ‘faciliterende’ en ondergeschikte rol pleegt immers in de regel met medeplichtigheid te worden geassocieerd en niet met medeplegen.
15.
Het bestreden arrest kan dan ook geen standhouden.
Middel VI:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder zijn de artikelen 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden doordat het gerechtshof
- 1.
in de overwegingen in het verkort arrest feiten en omstandigheden heeft genoemd die het redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring terwijl de gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden omtrent deze feiten en omstandigheden en het hof niet het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het die feiten en omstandigheden heeft ontleend;
en/of
- 2.
de in diverse bewijsmiddelen opgenomen verklaring van [medeverdachte 1], afgelegd bij de rechter-commissaris op 29 oktober 2012, p. 5, heeft gedenatureerd,
Aldus is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
I. Ten aanzien van deelklacht 1:
1.
De in het middel bedoelde in het verkort arrest neergelegde overwegingen zijn de volgende, waarbij het specifiek gaat om de door ons (TD en JK) gecursiveerde onderdelen:
Ten aanzien van feit 3 subsidiair:
- °
p. 5, 5e alinea van boven: ‘De brief is opgesteld door de medeverdachte [naam 8], destijds adjunct-directeur van [NAAM 9], in overleg met de verdachte.’;
- °
p. 5, laatste alinea: ‘Het hof neemt als uitgangspunt de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij bij de medeverdachte [betrokkene 12] ‘een potje’ heeft gecreëerd. Hij deed dit door de medeverdachte [naam 8] en de verdachte opdracht te geven om gelden over te maken van [NAAM 9] via [FF] naar de medeverdachte [betrokkene 12].’
- °
p. 11, 3e alinea: ‘Wet hof acht dan ook bewezen dat — net als bij eerder genoemde meerwerksvergoeding van € 1.900.000 — de verdachte met de medeverdachten [medeverdachte 1] en [betrokkene 12] in strijd met de waarheid de afspraak heeft gemaakt dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000 toekomt voor detailengineering. Aangezien hij wist dat [NAAM 9] op grond van deze (valse) brief € 2.45.000 zou gaan betalen aan [FF], welke betalingen door de overeenkomst evident een onjuist karakter zouden krijgen, acht het hof voorts bewezen dat de verdachte tot oogmerk had de brief als echt en onvervalst te gebruiken.
Ten aanzien van feit 5:
- °
p. 16, 2e alinea van onderen: ‘Zoals hiervóór overwogen heeft verdachte — op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] — meegewerkt aan het opstellen van de valse brief van 3 november 2003 en deze ook ondertekend […] De verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en witwassen van gelden.’;
- °
p. 16, laatste alinea: ‘De verdachte heeft deze misdrijven begaan in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1], en zich daarbij actief opgesteld. Hij heeft een concept opgesteld voor de brief van 3 november 2003 en over de declaraties van [betrokkene 12] met hem overlegd in onder andere Chicago, en later met hem de wijze van factureren afgestemd.’;
- °
p. 17, 2e alinea van boven: ‘De verdachte heeft dus een coördinerende rol binnen het doorsluizen van gelden. Hij werkt actief mee (door het opstellen van een concept) aan de valse brief van 3 november 2003 waardoor geld bij [FF] binnenkomt […].’
- °
p. 17, 2e alinea van onderen: ‘De verdachte speelt bij de totstandkoming van deze geldstroom een coördinerende en uitvoerende rol. Zo verklaart de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij met [medeverdachte] afspraken maakte over de betalingen (en de onderlinge verdeling) die moesten lopen via de bouwondernemingen [II] en [aannemer 1], maar de feitelijke uitvoering opdroeg aan verdachte.’
2.
Deze door het gerechtshof aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde vaststellingen zijn niet uit de bewijsmiddelen af te leiden. Nergens volgt uit dat rekwirant, behoudens de mede-ondertekening, betrokken is geweest bij de totstandkoming van de inhoud van de brief van 3 november 2003, noch in de vorm van overleg, noch in de vorm van het opstellen van een concept, laat staan dat hij dat ‘op aanwijzingen van medeverdachte [medeverdachte 1]’ heeft gedaan.
3.
Evenmin blijkt dat [medeverdachte 1] rekwirant ooit ergens opdracht toe heeft gegeven. Hij heeft weliswaar verklaard (bewijsmiddel 15) dat hij rekwirant heeft gezegd dat de betaling naar [betrokkene 12] moest, maar niet blijkt daaruit dat daarmee [medeverdachte 1] aan rekwirant een opdracht gaf. Zulks zou ook in tegenspraak zijn met zijn opmerking dat hij ‘voldoende aanzien had om dit voor elkaar te krijgen’ (bewijsmiddel 14) en ‘Ik constateer dat ik voorstelde het zo te doen en hij heeft het uitgevoerd.’ (bewijsmiddel 15).
4.
Het gerechtshof is verder niet goed te volgen in zijn conclusie dat [medeverdachte 1], [naam 8] en rekwirant in strijd met de waarheid de afspraak hebben gemaakt dat [FF] een vergoeding van € 2.545.000 toekomt voor detailengineering. Niet blijkt immers dat door [medeverdachte 1] en/of [naam 8] met rekwirant is gesproken over het feit dat hij bij [betrokkene 12] een potje had weten te creëren door via [FF] een betaling naar [betrokkene 12] te laten gaan onder de noemer detaliengineering. Daarover heeft [medeverdachte 1] volgens zijn verklaring alleen met [naam 8] gesproken, met rekwirant is alleen besproken dat hij bepaalde betalingsverplichtingen had en dat er een betaling naar [betrokkene 12] moest.
5.
Aldus houden de gebezigde bewijsmiddelen niets in omtrent deze feiten en omstandigheden en heeft het hof evenmin het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. De bewezen verklaring is daardoor onvoldoende met redenen omkleed. Nu bovendien de overwegingen niet ten overvloede zijn gemaakt maar integraal deel uitmaken van de bewezen verklaring en aan de niet uit de bewijsmiddelen volgende feiten en omstandigheden door het gerechtshof vergaande consequenties worden verbonden ten aanzien van de vaststelling van de wetenschap van rekwirant (het opzet) bij de valsheid in geschrifte en de rol die hij zou hebben gespeeld bij het realiseren van de bouwclaims (actief, sturend), is vernietiging op dit punt voor rekwirant van groot belang (HR 28-06-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4435, HR 03-01-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3973)
II. Ten aanzien van deelklacht 2:
6.
Het gerechtshof heeft de in het middel bedoelde door [medeverdachte 1] bij de rechter-commissaris op 29 oktober 2012 afgelegde verklaring in twee bewijsmiddelen tot bewijs gebezigd (bewijsmiddel 16 en 73). Daarbij heeft het die verklaring echter gedenatureerd (zie ook het middel met betrekking tot de redengevendheid van het bewijs van feit 5, waar het gaat over bewijsmiddel 73) waardoor die niet redengevend kan zijn. [medeverdachte 1] zegt in het tot bewijs gebezigde gedeelte van die verklaring:
‘Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaats gevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.’
7.
Wanneer de gehele verklaring van [medeverdachte 1] er echter bij wordt gepakt, blijkt dat het gerechtshof een belangrijke en in het verband van die verklaring onmisbare passage heeft weggelaten, namelijk die waarin [medeverdachte 1] bestrijdt dat het daarbij ging om wederrechtelijk verkregen gelden: ‘Ik bestrijd dat het daarbij ging om wederrechtelijk verkregen gelden’ (p. 5, alinea 4, 6e volzin).
8.
Door in bewijsmiddel 73 slechts het daar vermelde deel van de verklaring [medeverdachte 1] tot bewijs te bezigen en niet de context waarin die mededelingen zijn gedaan, heeft het hof aan de verklaring van [medeverdachte 1] een andere betekenis gegeven dan die overeenstemt met de inhoud van diens verklaring, hetgeen niet is toegestaan. Deze voor het bewijs gebezigde verklaring kan niet worden aangemerkt als van ondergeschikt belang. In de vorm en in het verband van de overige tot bewijs gebezigde bewijsmiddelen vormt zij immers het enige bewijsmiddel op grond waarvan het gerechtshof zou kunnen concluderen dat rekwirant wetenschap (waaronder begrepen voorwaardelijk opzet) had dat het zowel bij de verdeling van gelden binnen Eurocenter (waarvan volgens het hof zou blijken uit de Snijvleesaantekeningen) als bij de criminele organisatie ging om wederrechtelijk verkregen gelden, Daarbij wordt opgemerkt dat uit de Snijvleesaantekeningen zelf niet blijkt dat het om wederrechtelijk verkregen gelden zou gaan (zie in dit verband ook middel VI, IIe deelklacht).
9.
Ook om deze reden is de bewezen verklaring onvoldoende met redenen omkleed als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.
Middel VII:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder zijn de artikelen 420bis Sr en 350, 358, 359 en 415 Sv geschonden.
Immers heeft het Hof ten onrechte bewezenverklaard dat rekwirant zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, althans heeft het Hof door te oordelen dat de geldbedragen tot een totaal bedrag van circa € 1.760.000,-‘afkomstig waren uit enig misdrijf’blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Het Hof heeft als feit 4 bewezenverklaard dat — kort gezegd — rekwirant een bedrag van circa € 1.760.000,- heeft ‘witgewassen’. De volledige bewezenverklaring in dit verband luidt als volgt:
‘Hij in de periode van 4 mei 2004 tot en met 15 oktober 2004, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van geldbedragen tot een totaal bedrag van circa Euro 1.760.000, de werkelijke aard of herkomst heeft verborgen of verhuld, doordat die geldbedragen waren betaald op basis van:
- —
een valse deelopdracht van [FF] NV aan [S] /Ltd. en/of [T] (D-1160/D-2937), en
- —
een valse bevestigingsbrief ter honorering ontwerpwerkzaamheden van van [FF] NV aan [S] /Ltd. en/of [T] (D-2529), en
- —
vier valse facturen van [betrokkene 12] aan [FF] NV ten bedrage van in totaal circa Euro 1.760.000 (D-3713 en D-3747-1),
terwijl verdachte wist dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.’
2.
Ter onderbouwing van deze bewezenverklaring heeft het Hof in het bestreden arrest — voor zover hier relevant — als volgt overwogen:
‘Zoals hiervóór overwogen heeft de verdachte een tweetal valse opdrachtbevestigingen aan [S] Ltd. / [T] laten opmaken. Het betreft de onder feit 1 ten laste gelegde brief van 6 april 2004 waarin de opdracht wordt bevestigd tot werkzaamheden bij bouwvoorbereiding en uitvoering (voor een bedrag van € 1.360.000), en de onder feit 2 ten laste gelegde brief van 16 september 2004 waarin de opdracht wordt bevestigd tot planwijzigingen en het aanpassen van constructietekeningen (voor een bedrag van € 400.000).
De medeverdachte [betrokkene 12] heeft op basis van beide opdrachtbevestigingen een viertal (deel)facturen gestuurd voor in totaal € 1.760.000. Deze facturen zijn voldaan door [FF] tussen 4 mei en 15 oktober 2004.
Zoals hiervóór tevens overwogen wist de verdachte dat wat hij in de brieven van 6 april en 16 september 2004 heeft opgenomen, in strijd met de waarheid was en dat de brieven daarmee valselijk waren opgemaakt. Daarmee zijn de van [betrokkene 12] afkomstige facturen eveneens valselijk opgemaakt, [betrokkene 12] heeft dit ook erkend. De geldbedragen die vervolgens op basis van beide brieven en de vier facturen zijn betaald door [FF] aan [betrokkene 12], zijn daarmee afkomstig uit enig misdrijf, zijnde valsheid in geschrift.
Door geldbedragen tot een totaal van € 1.760.000 door [FF] over te laten maken naar de medeverdachte [betrokkene 12] heeft de verdachte de werkelijke aard van deze geldbedragen verborgen en/of verhuld, door met behulp van valse stukken (opdrachtbevestigingen en facturen) voor te wenden dat deze betalingen werden gedaan voor werkzaamheden van de medeverdachte [betrokkene 12] als architect, terwijl deze de bedoelde werkzaamheden niet heeft verricht. Daarmee heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan witwassen van gelden tot een totaal bedrag van € 1.760.000.’
(p. 15–16 van het arrest)
3.
Eerder is in deze schriftuur betoogd dat niet bewezen kan worden verklaard dat rekwirant de betreffende brieven uit tenlastegelegde feiten 1 t/m 3 vals heeft opgemaakt. Mocht uw Raad rekwirant daarin volgen, dan kan reeds vanwege het ontbreken van bewijs dat de betaling van het bedrag van € 1.760.000 plaatsvond naar aanleiding van een valse deelopdracht, valse bevestigingsbrief alsmede het ontbreken van bewijs dat rekwirant wist dat de betaalde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, geen stand houden.
4.
In zoverre uw Raad rekwirant daarin niet volgt geldt het volgende.
5.
In een arrest van 28 oktober 2014 overwoog uw Raad dat vermogensbestanddelen in beginsel ‘slechts worden aangemerkt als ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’ in de zin van de art. 420bis en 420quarter Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen daarvan’ (ECLI:NL:HR:2014:3044; onze onderlijning, TD & JK).
6.
In de onderhavige zaak gaat het weliswaar niet om het ‘verwerven’, ‘Voorhanden hebben’ of ‘overdragen’ van geldbedragen (art. 420bis, lid 1 onder a Sr) maar rekwirant vermag niet inzien waarom deze jurisprudentie niet mutatis mutandis van toepassing zou zijn op ‘Verhullen’ zoals bedoeld in art. 420bis, lid 1 onder b Sr).
7.
Het hof heeft geoordeeld dat het misdrijf (of beter gezegd: de misdrijven) waaruit de geldbedragen, tot een totaal van € 1.760.000 afkomstig is, de misdrijven van valsheid in geschrifte zijn. Het betreft dan volgens het gerechtshof de onder feit 1 subsidiair en feit 2 subsidiair bewezen verklaarde valse brieven van 6 april en 16 september 2004 en de valse facturen die naar aanleiding daarvan zijn opgemaakt. Die valsheden in geschriften vormen derhalve naar het uit de overwegingen van het gerechtshof naar voren komende oordeel voorafgaande misdrijf.
8.
Het gerechtshof heeft echter tegelijkertijd geoordeeld dat deze voorafgaande misdrijven ook zijn aan te merken als de verbergings- en verhullingshandelingen: in de bewezen verklaring is het aldus geformuleerd, dat rekwirant ‘de werkelijke aard of herkomst heeft verborgen of verhuld doordat die geldbedragen waren betaald op basis van een valse deelopdracht, een valse bevestigingsbrief en vier valse facturen’. Met deze handeling, het betalen op basis van een valse deelopdracht etc., wordt echter niet de herkomst van de geldbedragen verhuld of verborgen, dat is het misdrijf zelf. Wil sprake zijn van het vervolgens verbergen of verhullen van dit uit misdrijf afkomstige geld, dan zal sprake zijn van nog een andere tenlastegelegde en bewezen verklaarde handeling waardoor van dit geld de werkelijke aard of herkomst wordt verborgen of verhuld.
9.
Anders gezegd: het Hof hanteert een cirkelredenering die chronologisch gezien niet deugt. Dezelfde valse facturen en opdrachtbevestigingen kunnen namelijk niet tegelijkertijd én het voorafgaande misdrijf én de verhullingshandelingen vormen.
10.
In het licht van voormeld arrest van uw Raad geldt immers dat pas sprake kan zijn van witwassen indien de vermogensbestanddelen in kwestie afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het ‘verhullen’ daarvan. Dat betekent in de onderhavige zaak dat het geldbedrag van € 1.760.000,- eerst na betaling van de facturen van [betrokkene 12] kon worden verhuld. Eerst dan is die € 1.760.000,- immers afkomstig uit ‘enig misdrijf’ (te weten: valsheid in geschrift) Uit de aard der zaak kunnen de facturen en opdrachtbevestigingen die tot de betaling van deze € 1.760.000,- hebben geleid dus niet tevens de verhullingshandelingen vormen. Deze facturen en opdrachtbevestigingen zijn namelijk opgemaakt voordat überhaupt sprake was van een vermogens-bestanddeel afkomstig uit enig misdrijf.
11.
Schematisch weergegeven:
12.
Conclusie: door te oordelen dat in casu dezelfde valse facturen en opdrachtbevestigingen én het voorafgaande misdrijf én de verhullings-handelingen vormen heeft het Hof dit miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel dat de geldbedragen tot een totaal bedrag van circa € 1.760.000,- ‘afkomstig waren uit enig misdrijf’ onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.
13.
Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven
Middel VIII:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
In het bijzonder betreft dit de artikelen 140 Sr, 350, 358, 359 en 415 Sv.
- 1.
Uit de bewijsmiddelen in combinatie met de nadere bewijsoverweging van het Hof kan niet (zonder meer) worden afgeleid dat rekwirant, zoals bewezenverklaard, ook na 15 oktober 2004 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.
Immers volgt uit deze bewijsmiddelen en bewijsoverweging in het geheel niet dat na 15 oktober 2004 nog enige handeling is verricht laat staan een handeling door rekwirant en laat staan een handeling van rekwirant die redengevend is voor deelneming aan een criminele organisatie.
Het oordeel van het Hof inhoudende dat rekwirant ook in de periode 16 oktober 2004 tot en met 13 november 2007 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie is dan ook niet zonder meer begrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
en/of
- 2.
De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zijn niet redengevend voor de bewezenverklaring van feit 5, meer in het bijzonder kan daaruit niet volgen dat er sprake is van een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van misdrijven en/of rekwirant tot het samenwerkingsverband daarvan hoorde en/of daaraan heeft deelgenomen.
De bewezenverklaring is om die reden niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
I. Algemeen:
1.
Het Hof heeft als feit 5 bewezenverklaard dat — kort gezegd — rekwirant in de periode van 3 november 2003 tot en met 13 november 2007 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. De volledige bewezenverklaring in dit verband luidt als volgt:
‘Hij in de periode van 3 november 2003 tot en met 13 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en [medeverdachte 1], en [naam 8] en [betrokkene 20],
welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk onder meer:
- —
valsheid in geschrift;
- —
witwassen.’
2.
Ter onderbouwing van deze bewezenverklaring heeft het Hof in het bestreden arrest — voor zover hier relevant — als volgt overwogen:
‘Zoals hiervóór overwogen heeft verdachte — op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] — meegewerkt aan het opstellen van de valse brief van 3 november 2003 en deze ook ondertekend, en daarmee betalingen van [NAAM 9] ontvangen. Deze betalingen zijn vervolgens — in samenwerking met de medeverdachte [betrokkene 12] — op basis van twee valse opdrachtbevestigingen aan [S] Ltd./ [T] Int. en de daaruit voortvloeiende valse facturen doorbetaald aan de medeverdachte [betrokkene 12]. De verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en witwassen van gelden.
De verdachte heeft deze misdrijven begaan in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1], en zich daarbij actief opgesteld. Hij heeft een concept opgesteld voor de brief van 3 november 2003 en over de declaraties van [betrokkene 12] met hem overlegd in onder andere Chicago, en later met hem de wijze van factureren afgestemd.
Daarmee was de verdachte een belangrijke schakel voor [medeverdachte 1] voor het creëren van een geldstroom van [NAAM 9], via [FF], naar het ‘potje’ bij de medeverdachte [betrokkene 12] dat [medeverdachte 1] gebruikte voor betalingen aan twee buitenlandse rechtspersonen. De verdachte volgt zonder aarzeling de aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] op en werkt daartoe samen met de medeverdachte [betrokkene 12]. De verdachte accepteert daarmee de leidende, controlerende rol van [medeverdachte 1]. Dit blijkt ook uit de door hem opgestelde Snijvleesaantekeningen, waarbij hij aantekening maakt van de uiteenzetting van [medeverdachte 1] op een whiteboard over de verschillende verdelingen en geldstromen in Eurocenter, waarmee de verdachte gelijk ook zicht kreeg op (rechts)personen en samenhangende geldstromen binnen de organisatie.
De verdachte heeft dus een coördinerende rol binnen het doorsluizen van gelden. Hij werkt actief mee (door het opstellen van een concept) aan de valse brief van 3 november 2003 waardoor geld bij [FF] binnenkomt, en even actief (door zijn overleg met [betrokkene 12] over de inhoud) bij het ontvangen en accepteren van valse facturen van [betrokkene 12]. Hiermee wordt de door [medeverdachte 1] bedachte geldstroom gecoördineerd en mede mogelijk gemaakt, waarbij de ware aard wordt verhuld.
Aldus heeft de verdachte een belangrijke rol binnen de door medeverdachte [medeverdachte 1] geleide criminele organisatie die het oogmerk heeft om misdrijven (onder meer valsheid in geschrift en witwassen) te plegen en gelden te onttrekken aan [NAAM 9]. Zijn rol is faciliterend en coördinerend, onder leiding van [medeverdachte 1], waarbij medeverdachten [naam 8] en [betrokkene 12] meer volgend zijn. Dat de verdachte niet volledig op de hoogte was van alle bijzonderheden, maakt dat niet anders. Dat volgt uit de keuze van de [medeverdachte 1] om zijn medeverdachten niet al te vergaand te informeren, door de medeverdachte [medeverdachte 1] ook wel omschreven als het ‘compartimenteren’ van informatie. De verdachte heeft daarmee niet dezelfde informatiepositie als de medeverdachte [medeverdachte 1], maar de verdachte berust daar in, en dat staat niet in de weg aan zijn deelname aan deze criminele organisatie.
Het hof voegt daar aan toe dat de verdachte ook in een andere rol deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie.
op aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] is een andere geldstroom gecreëerd van [NAAM 9] naar [R] BV en [KK] BV (hierna: [R] en [KK]). Het betreft een (totaal)bedrag van € 4.291.000 naar [R] en een bedrag van € 2.586.547 naar [KK]. Deze betalingen zijn niet direkt gedaan, maar door tussenkomst van [II] en [JJ] en onder de noemer ‘bouwclaim’, zijnde een vergoeding voor het prijsgeven van claims op projecten en/of bouwactiviteiten. In werkelijkheid gaat het om het verstrekken van een winstaandeel aan [R] en [KK], waarvan een deel weer ten goede komt aan de medeverdachte [medeverdachte 1].
De verdachte speelt bij de totstandkoming van deze geldstroom een coördinerende en uitvoerende rol. Zo verklaart de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij met [medeverdachte] afspraken maakte over de betalingen (en de onderlinge verdeling) die moesten lopen via de bouwondernemingen [II] en [aannemer 1], maar de feitelijke uitvoering opdroeg aan verdachte. Hij vertelt verdachte over de bouwclaims en de hoogte van de bedragen, en verdachte volgt deze aanwijzingen zonder verdere vragen.
Bij de directies van beide bouwbedrijven levert het wel vragen op, en ook aarzelingen. Zij begrijpen niet waarom zij er tussen moeten zitten, en dat [NAAM 9] niet direct betaalt aan [R] en [KK]. Daarnaast hebben zij vragen over de aard en de hoogte van de betalingen. Maar uiteindelijk gaan zij akkoord, om aldus de opdracht te verkrijgen. De verdachte speelt daarbij een sterk sturende, bijna dwingende rol. Hij wil absoluut niet dat beide bouwbedrijven direct contact opnemen met [NAAM 9]. Hij maakt beide bouwers ook duidelijk dat het ‘Take it or leave it’ is, het doorsluizen van de van [NAAM 9] ontvangen bedragen naar [R] en [KK] is een voorwaarde voor het mogen bouwen van Eurocenter. Het is ook verdachte die beide bouwbedrijven doorgeeft welke bedragen naar welke begunstigden moeten worden overgemaakt. Zijn stelling dat beide bouwondernemingen zelf de onderhandelingen over de bouwclaims hebben gevoerd acht het hof ongeloofwaardig, tegenover de stellige en consistente verklaringen van directies en medewerkers van beide bouwbedrijven: alles verliep in opdracht en op aandringen van de verdachte.
Door aldus, onder toepassing van een zekere druk, [II] en [aannemer 1] ertoe te brengen om betalingen van Bouwfonds te accepteren en door te sluizen naar [R] en [KK], speelde de verdachte ook een actieve en belangrijke rol in deze door medeverdachte [medeverdachte 1] opgezette geldstroom, waarbij de ware aard van de betalingen wordt verhuld.’
(p. 16–18 van het arrest)
II. Ten aanzien van deelklacht 1:
3.
Uit de bewijsmiddelen in samenhang met voormelde nadere bewijsoverweging volgt — kort gezegd — dat het Hof de deelneming van rekwirant bij de criminele organisatie heeft gebaseerd op enerzijds diens betrokkenheid bij de geldstroom van Bouwfonds via [FF] NV naar medeverdachte [betrokkene 12] (feit 1–3) en anderzijds in de afwikkeling van de zogenaamde ‘bouwclaims’ van [R] BV en [KK] BV.
4.
Anders dan het Hof heeft aangenomen blijkens de bewezenverklaring blijkt uit de bewijsmiddelen — anders dan de aanhouding van rekwirant op 13 november 2007 (bewijsmiddel 86) — echter niet van enige relevante gebeurtenis na 15 oktober 2004 (de datum waarop de betaling van de laatste factuur door medeverdachte [betrokkene 12] wordt ontvangen).
5.
Bij het ontbreken van enig bewijsmiddel waaruit volgt dat in de tussenliggende periode door om het even wie ook maar enige relevante handeling is verricht, laat staan een handeling door rekwirant en laat staan een handeling van rekwirant die redengevend is voor het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie heeft echter te gelden dat uit die enkele aanhouding niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat enerzijds ook in de periode 16 oktober 2004 tot 13 november 2007 sprake was van een criminele organisatie en anderzijds dat in die periode door rekwirant aan deze criminele organisatie is deelgenomen.
6.
Met andere woorden: voor het overgrote deel van de bewezenverklaarde (deelneming van rekwirant aan een) criminele organisatie — te weten ruim drie jaar van de in totaal vier jaar — is geen enkele steun te vinden in de bewijsmiddelen.
7.
Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring van dit feit voor wat betreft de periode 16 oktober 2004 tot en met 13 november 2007 onvoldoende met redenen omkleed.
III. Ten aanzien van deelklacht 2:
III.1 Algemeen:
8.
Volgens bestendige jurisprudentie moet onder organisatie in de zin van art. 140 Sr worden verstaan ‘een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is’ (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BB7134, NJ 2008, 72).
9.
Het samenwerkingsverband dat het gerechtshof gezien de bewezen verklaring kennelijk voor ogen stond, bestond uit vier personen, te weten rekwirant, [medeverdachte 1], [naam 8] en. [betrokkene 20]. Volgens de jurisprudentiële regels is het niet per se noodzakelijk dat iedereen in dit samenwerkingsverband elkaar kende, maar wel moet uit de bewijsvoering kunnen blijken dat die vier personen samenwerkten en dat er daarbij sprake was van een zekere duurzaamheid en structuur.
III.2 Het bestaan van een criminele organisatie:
10.
In geen van de hiervoor weergegeven overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot feit 5 komt naar voren dat er sprake is van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen rekwirant en tenminste één andere persoon.
11.
Deze overwegingen gaan feitelijk alleen over de vraag of de handelwijze van rekwirant kan worden aangemerkt als ‘deelneming’. Het samenwerkingsverband wordt niet genoemd, dan wel wordt een samenwerkingsverband genoemd dat niet bewezen is verklaard, bijvoorbeeld in de volgende overweging: ‘zijn rol is faciliterend en coördinerend, onder leiding van [medeverdachte 1], waarbij medeverdachten [naam 8] en [betrokkene 12] meer volgend zijn’, althans waarvan telkens een daar volgens de bewezen verklaring niet toe behorende persoon ([betrokkene 12]) van deel uit zou maken.
12.
Over de duurzaamheid en de structuur van de organisatie, welke dan ook, geven de overwegingen in het geheel geen informatie. Zij lijken een zekere duurzaamheid en structuur zelfs tegen te spreken, doordat wordt overwogen dat ‘de medeverdachte [medeverdachte 1] (heeft gekozen) om zijn medeverdachten niet al te vergaand te informeren, door medeverdachte [medeverdachte 1] ook wel omschreven als het ‘compartimenteren’ van informatie.’
13.
Nu het bewijs van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur ook niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan volgen, kan de bewijsvoering op dit punt niet redengevend worden geoordeeld voor de bewezen verklaring, waardoor deze onvoldoende met redenen is omkleed.
III.3 Oogmerk tot het plegen van misdrijven:
14.
De bewijsmiddelen die het gerechtshof voor de bewezen verklaring van feit 5 heeft gebezigd zijn in de hele aanvulling op het verkorte arrest terug te vinden: de bewijsmiddelen betrekking hebbend op de onderscheidenlijk bewezen verklaarde feiten 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3 subsidiair en 4 hebben in het oordeel van het gerechtshof óók betrekking op de bewezen verklaring van feit 5. Daarnaast zijn door het gerechtshof in de aanvulling op het verkort arrest ook bewijsmiddelen opgenomen die alleen betrekking hebben op de bewezen verklaring van feit 5.
15.
De bewijsmiddelen die betrekking hebben op de feiten 1 tot en met 4 en die het gerechtshof kennelijk rubriceert als feiten waarop de criminele organisatie het oogmerk had, betreffen de verwijten van valsheid in geschrifte en witwassen die rekwirant tezamen met anderen (uit de bewijsmiddelen volgt dat dit [medeverdachte 1], [naam 8] en [betrokkene 12] zijn) zou hebben gepleegd.
16.
De bewijsmiddelen die afzonderlijk betrekking hebben op feit 5 gaan blijkens de inhoud daarvan over bouwclaims waarvan de betaling verliep via rekwirant, [II] en [naam 17]. Onder de bewijsmiddelen bevinden zich (processen-verbaal van bevindingen over de inhoud van) overeenkomsten waarin de vorderingen van derden in de vorm van bouwclaims zijn vastgelegd (bewijsmiddelen 75, 76, 77 en 78) alsmede verklaringen van [medeverdachte 1], [II] en [naam 17] over de gang van zaken bij het afwikkelen van die bouwclaims. Daaruit komt naar voren dat de betalingen die — naar [II] en [naam 17] verklaren — normaliter via Bouwfonds zouden moeten verlopen, nu door het bedrijf [II] B.V., na ontvangst van het voor die bouwclaims betaalde bedrag van Bouwfonds, door [II] B.V. aan derden werden betaald. [II] verklaart daarbij (bewijsmiddel 80) dat hij van rekwirant doorkreeg dat er bouwclaims zouden komen van bedrijven en dat hij aangaf aan wie het geld moest worden ‘doorgesluisd’.
17.
Uit de verklaringen van [naam 17] (bewijsmiddel 81) volgt dat er bovenop de overeengekomen bouwkundige aanneemsom die het bedrijf toekwam voor de werkzaamheden nog een bedrag kwam, welk bedrag uitsluitend te maken had met bouwclaims en dat die verhogingen aan hem en [II] werden meegedeeld (zie bewijsmiddel 82). Het gaat om drie verhogingen voor de bedrijven [R] (2x) en [KK] ter hoogte van in totaal € 6.877.000,-. Daarbij verklaart [naam 17] (bewijsmiddel 83) dat aan hem en [II] door rekwirant zijdelings werd meegedeeld dat zij de bouwclaim van [R] moesten accepteren en dat rekwirant des duivels was ais zij, [naam 17] en [II], voor normale simpele dingen contact hadden met Bouwfonds. In bewijsmiddel 84 verklaart [naam 17] dat bij deze bouwclaims de onderbouwing ontbrak. De bouwclaim van [KK] was op een (kopie van een) brief gebaseerd die van Bouwfonds afkomstig was en gericht was aan [KK] en als zodanig een titel vormde die de bouwclaim rechtvaardigde. Het was logisch dat wij, aldus [naam 17] over de bouwclaims nooit rechtstreeks overleg hadden met Bouwfonds, dit liep altijd via rekwirant. Hij werd panisch, aldus [naam 17] nog steeds in bewijsmiddel 84, als wij contact opnamen met Bouwfonds over betalingen. Die moesten via hem verlopen wat voor betalingen niet echt gangbaar is. Tot het moment van de formele afwikkeling door [R] coördineerde rekwirant de claims. De overeenkomst met [KK] was afgesloten op basis van de kopie van de brief van Bouwfonds, de claim van [R] zou via dezelfde voorgestelde constructie verlopen.
18.
Bewijsmiddel 85 zou, volgens de aanhef daarvan, de verklaring van [naam 17] moeten bevatten. Bij nadere bestudering van die verklaring en het originele proces-verbaal blijkt echter dat de in dat bewijsmiddel vermelde verklaring afkomstig is van [naam 16], destijds werkzaam bij [aannemer 1]. Kennelijk is dit een misslag. [naam 16] heeft verklaard dat door de opdrachtgever (niet duidelijk blijkt uit dit bewijsmiddel wie daarmee wordt bedoeld, waarschijnlijk Bouwfonds, opm. JK) tegen [II] of [naam 4] was verteld dat er nog kosten waren die andere partijen in de voorbereiding van het project Eurocenter hadden gemaakt en dat deze kosten in de uiteindelijke opdrachtsom moesten worden meegenomen. Op de mededeling van [naam 17] dat hij vond dat als Bouwfonds deze bouwclaims erkent, zij dit dan maar direct met de partijen moeten afhandelen, reageerde rekwirant volgens [naam 16] met de mededeling dat men dit niet wenste omdat dit bouwclaims waren en zij van mening waren dat deze bouwclaims uit het bouwbudget moesten worden betaald. [naam 16] geeft aan dat hij aan [naam 17] heeft aangegeven dat hij het vervelend vond dat de bouwclaims in de opdrachtsom waren opgenomen en niet rechtstreeks door Bouwfonds werden betaald maar heeft het uiteindelijk, nadat hij een titel had, geaccepteerd en de bouwclaims afgehandeld.
19.
In de bewijsmiddelen en de overwegingen van het gerechtshof in het verkort arrest (p, 16–18) komt tot uitdrukking dat het gerechtshof bij de bewezen verklaring van de misdrijven die de criminele organisatie tot oogmerk had, te weten ‘valsheid in geschrifte’ en ‘witwassen’, kennelijk twee groepen delicten voor ogen stond: de valsheid in geschrifte en het witwassen zoals dat onder 1 tot en met 4 is bewezen verklaard met betrekking tot werkzaamheden die vermeld stonden in de diverse brieven en de ten aanzien van feit 5 specifiek in de bewijsmiddelen naar voren komende feiten, betrekking hebbend op de bouwclaims.
20.
Eerder is in deze schriftuur betoogd dat niet bewezen kan worden verklaard dat rekwirant de betreffende brieven uit tenlastegelegde feiten 1 t/m 3 vals heeft opgemaakt noch dat van witwassen in feit 4 sprake is geweest. Mocht uw Raad rekwirant daarin volgen, dan kan reeds vanwege het ontbreken van zowel bewijs van wetenschap bij rekwirant dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als van deelneming aan de in feit 5 bedoelde criminele organisatie, geen stand houden.
21.
In zoverre uw Raad rekwirant daarin niet volgt, moet worden vastgesteld dat voor zover het gerechtshof geoordeeld heeft dat rekwirant heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van valsheid in geschrifte en witwassen met betrekking tot bouwclaims, uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de handelwijze met betrekking tot deze bouwclaims die misdrijven opleveren.
22.
Volgens het bewezen verklaarde in feit 5 bestaat de criminele organisatie uit [medeverdachte 1], [naam 8], [II] en rekwirant. Het oogmerk van de criminele organisatie in deze samenstelling moet dan betrekking hebben gehad op de feiten met betrekking tot de zogenoemde bouwclaims. Uit de in dit middel eerder gegeven samenvatting van de bewijsmiddelen blijkt echter niet dat bij de bouwclaims van valsheid in geschrifte sprake is geweest, noch van witwassen.
23.
In de tot bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte 1] (bewijsmiddel 72, p. 16, 17) staat immers niet meer dan dat hij contact onderhield met [medeverdachte] en [naam 8], dat hij er voor zorgde dat hij er zelf beter van werd en ‘dat [medeverdachte] inderdaad naast het winstrecht van 25% nog meer tegoed [had], namelijk de bouwclaim.’ Dat die bouwclaim van [medeverdachte] onterecht was, blijkt hieruit niet.
24.
Ook uit het overige deel van zijn tot bewijs gebezigde verklaring blijkt niet dat de bouwclaim(s) op zich onterecht waren gegeven:
‘Op enig moment heb ik met [medeverdachte] afgesproken dat het deel zou worden uitbetaald. Een deel ging naar hem en een deel ging via [R] naar mij. Ik heb het in dat geval over het bedrag dat in euro's de tegenwaarde van 6 miljoen gulden bedraagt maar het kan zijn dat het later meer werd. Ik heb er voor gezorgd dat ik dat zou kunnen opeisen. Dat is betaald aan [naam 18]. […] Om het simpel te houden denk ik dat het meest zuiver is om overal ‘winstdeel’ op te plakken. Bemiddelingsfee en bouwclaim zijn geen onzin maar de termen zijn wel verwarrend en dekken de lading niet. Het gaat hier om partijen die een winstdeel krijgen en via titels die niet juist zijn claimen zij dat winstdeel. Ik claimde mijn deel via [naam 18].
Als een bouwclaim een valse titel is dan is dat maar zo. Alle betrokken partijen claimen een stukje van de winst. Het klopt dat mijn deel van 1.850,000 bij mij kwam via [naam 19].’
25.
Hier is niet uit af te leiden dat de bouwclaims waar de overwegingen van het Hof in het kader van de criminele organisatie op zien ([R] en [KK]) onterecht door de betrokken partijen waren geclaimd. Hoogstens kan er uit worden afgeleid dat [medeverdachte 1] daar een deel van opeiste welk deel hij zich via de overigens in de bewijsmiddelen niet naar voren komende [naam 18] liet uitbetalen.
26.
De door het gerechtshof overigens uit de verklaring van [medeverdachte 1] tot bewijs gebezigde passage, is een denaturering van die verklaring en kan om die reden niet redengevend geoordeeld worden (bewijsmiddel 73, p. 5)(zie ook middel VI, deelklacht 2). [medeverdachte 1] zegt daar:
‘Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaats gevonden in Eurocenter. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken.’
27.
Wanneer de gehele verklaring van [medeverdachte 1] er bij wordt gepakt, blijkt uit de context dat dit gedeelte van de verklaring niet gaat over bouwclaims maar dat hij hiermee doelt op de (snijvlees) aantekeningen die, zoals het gerechtshof eerder heeft geoordeeld en in die context ook tot bewijs zijn gebezigd, betrekking hebben op de feiten 1 t/m 4. Zie immers de daaraan voorafgaande en daarop volgende passages:
‘Mr. Raymakers houdt mij voor pagina 15 van AH-684 over handgeschreven aantekeningen die zijn aangetroffen in de werkkamer van [rekwirant]. Eén pagina van die aantekeningen wordt als bijlage I aan het verhoor gehecht. Het klopt dat een verdeling van gelden heeft plaats gevonden in Eurocenter. Of die verdeling precies zo is geweest als staat in deze aantekeningen, dat kan ik u op dit moment niet meer bevestigen. De afspraken over de betalingsverplichtingen die ik nog moest verzorgen en over de verdeling van de opbrengsten uit het project, heb ik met [rekwirant] besproken. Ik bestrijd dat het daarbij ging om wederrechtelijk verkregen gelden.’
28.
Deze verklaring van [medeverdachte 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de verdeling in Eurocenter waarover hij spreekt niet gaat over bouwclaims maar de Snijvleesaantekeningen. Het hof heeft zijn verklaring (kennelijk) gebezigd als bewijs voor het feit dat rekwirant via de mededelingen van [medeverdachte 1] er van op de hoogte was dat bouwclaims werden verdeeld onder mensen die daar recht op hebben.
29.
Bovendien heeft het gerechtshof een belangrijke en in het verband van de verklaring van [medeverdachte 1] onmisbare passage weggelaten, namelijk die waarin hij bestrijdt dat het ging om wederrechtelijk verkregen gelden.
30.
Door in bewijsmiddel 73 slechts het daar vermelde deel van de verklaring [medeverdachte 1] tot bewijs te bezigen en niet de context waarin die mededelingen zijn gedaan, heeft het hof aan de verklaring van [medeverdachte 1] een andere betekenis gegeven dan die overeenstemt met de inhoud van diens verklaring, hetgeen niet is toegestaan. Deze voor het bewijs gebezigde verklaring kan niet worden aangemerkt als van ondergeschikt belang. In de vorm en in het verband van de overige tot bewijs gebezigde bewijsmiddelen vormt zij immers het enige bewijsmiddel op grond waarvan het gerechtshof zou kunnen concluderen dat rekwirant wetenschap had van het oogmerk van de organisatie. Reeds om deze reden is de bewezen verklaring onvoldoende met redenen omkleed.
31.
Terug naar het oogmerk van de organisatie: het feit dat de bouwclaims onderdeel uitmaakten van de uiteindelijke opdrachtsom en niet door Bouwfonds zelf betaald werden wekte weliswaar bevreemding bij de betrokkenen, maar dat de bouwclaims ten onrechte werden gevorderd en uitbetaald kan daaruit niet volgen. In dit verband is het van belang er op te wijzen dat uit de tussen Bouwfonds en Bouwbedrijf [II] gesloten overeenkomst nota bene blijkt dat dit de tussen Bouwfonds en Bouwbedrijf [II] afgesproken route is. Deze overeenkomst, althans een verslag van de inhoud daarvan in de vorm van een proces-verbaal van bevindingen is als bewijsmiddel 75 tot bewijs gebezigd. In de daarin opgenomen ‘Vooropdracht Bouwfonds — [II] BV’ staat vermeld:
‘Aangezien wij op dat moment met de beoogde aannemerscombinatie [JJ] VOF, zijnde uw bedrijf en [aannemer 1], nog geen definitieve overeenstemming hadden bereikt voor de volledige aannemingsovereenkomst, hebben wij gekozen voor een vooropdracht aan Bouwbedrijf [II] voor de eerste voornoemde werkzaamheden, zonder op dat moment verdere verplichting en binding aan te hoeven gaan voor de aannemingsovereenkomst voor het gehele werk.
…
De opdracht
- a.
…asbestsanering…
- b.
…sloop…
- c.
het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van de financiële afwikkelingen van (bouw)claims en het betalen van die claims die derden jegens Opdrachtgever pretenderen te hebben [onze onderlijning; JK & TD]
….
Het budget voor alle bovengenoemde werkzaamheden was in de vooropdracht gemaximeerd op € 4.250.000,- exclusief BTW. Na onze onderhandelingen stellen wij hiermee definitief vast dat het vaste budget terzake van de werkzaamheden (a), (b) en (c) € 3.891.000,-- exclusief BTW bedraagt.
…
De totale opdrachtsom voor deze opdracht komt hiermee op € 57.877.000,-- exclusief BTW.’
25.
Aldus kan niet meer goed worden volgehouden dat het betalen van de bouwclaims door Bouwbedrijf [II] BV bij de betrokkenen ‘vragen (op)leverde, en ook aarzelingen’ (p. 17, laatste alinea verkort arrest) en dat zij ‘niet begrijpen waarom zij er tussen moeten zitten.’ Het was kennelijk Bouwfonds die dit zo wilde en het aldus met het [II] B.V. had afgesproken. Niet goed is dan ook te begrijpen waarom het gerechtshof ten aanzien daarvan overweegt;
‘Bij de directies van beide bouwbedrijven levert het wel vragen op, en ook aarzelingen. Zij begrijpen niet waarom zij er tussen moeten zitten, en dat [NAAM 9] niet direct betaalt aan [R] en [KK]. Daarnaast hebben zij vragen over de aard en de hoogte van de betalingen. Maar uiteindelijk gaan zij akkoord, oom aldus de opdracht te verkrijgen. De verdachte speelt daarbij een sterk sturende, bijna dwingende rol. Hij wil absoluut niet dat beide bouwbedrijven direct contact opnemen met [NAAM 9]. Hij maakt beide bouwers ook duidelijk dat het ‘Take it or leave it’ is, het doorsluizen van de van [NAAM 9] ontvangen bedragen naar [R] en [KK] is een voorwaarde voor het mogen bouwen van Eurocenter. Het is ook verdachte die beide bouwbedrijven doorgeeft welke bedragen naar welke begunstigden moeten worden overgemaakt. Zijn stelling dat beide bouwondernemingen zelf de onderhandelingen over de bouwclaims hebben gevoerd acht het hof ongeloofwaardig, tegenover de stellige en consistente verklaringen van directies en medewerkers van beide bouwbedrijven: alles verliep in opdracht en op aandringen van de verdachte.’
26.
In het licht van de door Bouwfonds met het bouwbedrijf gesloten overeenkomst is deze overweging onbegrijpelijk. In ieder geval had het gerechtshof nader moeten motiveren waarom uit het enkele feit dat de bij Bouwbedrijf [II] en [aannemer 1] betrokkenen het een vreemde gang van zaken vonden en zich onder druk gezet voelden, is af te leiden dat de bouwclaims onterecht als kostenpost werden opgevoerd.
27.
Dat sprake is van valsheid in geschrifte in de zin van het ten onrechte opnemen van deze bouwclaims in de desbetreffende overeenkomsten kan op grond van deze bewijsmiddelen dan ook niet zonder meer worden vastgesteld net zomin als dat dientengevolge van witwassen sprake zou zijn. Nu overigens de bewijsmiddelen niets bevatten waaruit kan blijken dat het samenwerkingsverband tot oogmerk had het plegen van misdrijven, is de bewezen verklaring in dat opzicht onvoldoende met redenen omkleed.
III.4 De deelneming door rekwirant aan een criminele organisatie:
28.
Daarnaast wordt in dit verband aangevoerd dat de bewijsmiddelen die het gerechtshof heeft gebezigd onvoldoende redengevend zijn voor de in de op de rol van rekwirant in de organisatie betrekking hebbende overwegingen van het gerechtshof (p. 16–18 verkort arrest). Op grond daarvan kan de deelneming aan die organisatie door rekwirant evenmin worden bewezen: het bewijs ontbreekt dat hij tot een samenwerkingsverband behoorde of dat hij als deelnemer een aandeel heeft in dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie (zie o.m. HR 18 november 1997, NJ 1998/225; HR 3 juli 2012, LJN BW5132).
29.
Voor het bewijs daarvan is immers vereist dat rekwirant in zijn algemeenheid wist (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Die wetenschap kan niet op basis van de bewijsvoering worden vastgesteld. Voor zover uit de bewijsmiddelen kan blijken dat rekwirant op voorzet van [medeverdachte 1] bepaalde afspraken (met [betrokkene 12]) heeft gemaakt, moet worden vastgesteld dat daaruit niet kan blijken dat hij daarbij ook de wetenschap had dat [medeverdachte 1] en/of anderen ([betrokkene 12]) daarmee in het verband van een (criminele) organisatie het plegen van misdrijven.. Uit de bewijsmiddelen is eerder het tegendeel af te leiden: [medeverdachte 1] zorgde er voor dat hij anderen maar beperkt informeerde. Zoals het gerechtshof overweegt:
‘Dat de verdachte niet volledig op de hoogte was van alle bijzonderheden, maakt dat niet anders. Dat volgt uit de keuze van de medeverdachte [medeverdachte 1] om zijn medeverdachten niet al te vergaand te informeren, door medeverdachte [medeverdachte 1] ook wel omschreven als het ‘compartimenteren’ van informatie. De verdachte heeft daarmee niet dezelfde informatiepositie als de medeverdachte [medeverdachte 1], maar de verdachte berust daar in, en dat staat niet in de weg aan zijn deelname aan deze criminele organisatie.’
30.
De conclusie in de laatste zin van het gerechtshof kan niet worden gedragen door de daaraan voorafgaande overwegingen, nu uit die overwegingen het vermoeden rijst, en nergens in de bewijsmiddelen blijkt daarvan het tegendeel, dat rekwirant níet wist dat zijn ([medeverdachte 1]'s) oogmerk was dat er strafbare feiten zouden worden gepleegd. Zoals hier al eerder verwoord ten aanzien van de bij feit 5 tot bewijs gebruikte verklaring van [medeverdachte 1] bevestigt [medeverdachte 1] wel dat er sprake was van een onder zijn leiding plaats gevonden hebben verdeling van gelden, maar bestrijdt hij dat het daarbij ging om wederrechtelijke verkregen gelden (bewijsmiddel 73). Waar de wetenschap van rekwirant over het oogmerk dan vandaan zou moeten komen, is niet duidelijk.
31.
Aan de overige vereisten voor het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie is evenmin voldaan:
- —
niet blijkt dat rekwirant behoorde tot de organisatie
- —
voor zover rekwirant gedragingen zou hebben verricht waarmee hij een aandeel had in, dan wel ondersteuning heeft gegeven aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, ontbrak daartoe bij hem het opzet en zijn deze zonder de wetenschap dat daarmee het oogmerk van de organisatie werd verwezenlijkt, verricht.
32.
Ook hiervoor wordt weer verwezen naar de verklaringen van [medeverdachte 1] betreffende het ‘compartimenteren van informatie’ (zie de overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot feit 5) en het feit dat hij rekwirant ‘over de achtergrond van dergelijke betalingsverplichtingen niet heeft gesproken’ en dat hij ‘alleen aan [rekwirant] heeft aangegeven dat hij nog bepaalde betalingsverplichtingen had en gevraagd of hij dat bedrag aan [betrokkene 12] wilde betalen (bewijsmiddel 16).
33.
De bewezen verklaring is mitsdien onvoldoende met redenen omkleed als gevolg waarvan het arrest aan nietigheid lijdt.
C. Middel ten aanzien van de strafoplegging
Middel IX:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen.
Primair.
Door de raadsman van rekwirant is het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat in de zaak van rekwirant de redelijke termijn zoals gegarandeerd door art. 6 EVRM is geschonden hetgeen tot strafvermindering dient te leiden aangezien
- 1)
de termijnoverschrijding in eerste aanleg als gevolg van de succesvolle wraking van de rechtbank niet voor rekening van rekwirant behoort te komen; en
- 2)
ook in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke mede gelet op het feit dat in hoger beroep slechts twee getuigen zijn gehoord en het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak van rekwirant reeds op 8 oktober 2014 is afgerond terwijl pas maanden later arrest zal worden gewezen;
Het Hof is van dit standpunt afgeweken door te oordelen dat de duur van de strafzaak tegen rekwirant in eerste aanleg en hoger beroep weliswaar onwenselijk maar niet onredelijk is.
Het Hof heeft daarbij echter, in strijd met art. 359, lid 2, tweede volzin Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.
Subsidiair:
Het oordeel van het Hof dat de duur van de strafzaak tegen rekwirant in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk is maar niet onredelijk, is — mede in het licht van hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht — onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.
Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.
Toelichting:
1.
Door de raadsman van rekwirant, mr. C.A.M J. Raymakers, is met betrekking tot de schending van de redelijke termijn bij gelegenheid van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2014 gedurende pleidooi het volgende aangevoerd:
- ‘245.
Dat staat niet los van de overschrijding van de redelijke termijn, die voor strafvervolging in acht dient te worden genomen. Teneinde herhaling van hetgeen reeds is bepleit te voorkomen, verzoekt de verdediging (akte van) uw instemming om in dit kader te verwijzen naar de paragrafen 14.3 t/m 14.9 van mijn pleitaantekeningen van 8 november 2012 en dit als hier herhaald en ingelast te beschouwen. De rechtbank heeft de verdediging in dezen gevolgd en deze schending ook (ten dele) vastgesteld.
- 246.
De behandeling in hoger beroep zal dit niet herstellen. Er valt immers niet te verwachten dat er voor februari/maart 2015 een einduitspraak zal zijn, hetgeen de termijn voor een feitelijke behandeling in twee jaren reeds overschrijdt. Overigens is deze overschrijding niet gerechtvaardigd, nu door uw Hof in onderhavige zaak slechts twee getuigen zijn gehoord, welke beide verhoren slechts een dag in beslag namen. Het ligt in dit verband op de weg van de verdediging aandacht te vestigen op art. 345 iid 3 Sv: ‘In geen geval mag de uitspraak later plaatsvinden dan op den veertiende dag na de sluiting van het onderzoek. Daarbij kan volstaan worden met het uitspreken van een verkort vonnis.’ Terwijl vandaag, 8 oktober 2014 het onderzoek jegens cliënt wordt afgerond, ligt een uitspraak pas over een halfjaar in het verschiet.
- 247.
Al met al is voor cliënt de facto sprake van een onevenredig lange periode, die voor hem reeds in veel opzichten als een ‘gevangenschap’ wordt beleefd. Ik verzoek uw Hof met de schending van de redelijke termijn ais bedoeld in art. 6 EVRM rekening te houden in de eventuele strafoplegging. Strafvermindering is dan de voorde hand liggende route.’
2.
In het proces-verbaal van voormelde terechtzitting is — voor zover in dit verband relevant — het volgende te lezen:
‘Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter mede dat het verzoek tot het als herhaald en ingelast te beschouwen van:
[…]
- 2)
de paragrafen […] 14.3 tot en met 14,9 van het pleidooi van 8 november 2012, door het Hof wordt toegewezen.’
(p. 3 van het proces-verbaal)
3.
De hiervoor genoemde paragrafen 14.3 tot en met 14.9 van het pleidooi van 8 november 2012 luiden als volgt:
‘14.3
Onmiskenbaar kan de strafmaat in onderhavige zaak niet worden vastgesteld zonder dat de cliënt niet toe te rekenen 5 jarige ‘voorberechting’ in het kader van de (schending van de) redelijke termijn in acht wordt genomen. Op grond van bestendige rechtspraak van de Hoge Raad dient als uitgangspunt te worden genomen dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Als omstandigheden waarvan de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, het gedrag van de verdachte en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten wordt behandeld. Ten aanzien van laatst genoemde kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is gebracht.
14.4
In de vonnissen d.d. 27 januari 2011 inzake ‘Klimop’, oordeelde de rechtbank Haarlem dat een termijn van meer dan vier jaar, welke een aanvang heeft genomen op het moment dat de verdachten in verzekering zijn gesteld, onwenselijk is, maar niet onredelijk lang. Dat ligt anders bij de berechting van cliënt [rekwirant]. Daar waar tegen zijn medeverdachten eind januari 2012, zijnde vier jaar na de aanvang van de redelijke termijn, vonnis is gewezen, wordt cliënt geconfronteerd met nog een extra jaar onzekerheid ten aanzien van de hem te wachten staande berechting in eerste aanleg. De verdediging stelt dan ook vast dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis wordt gewezen, de vervolging van cliënt vijf jaar in beslag heeft genomen. Immers, cliënt is aangehouden op 13 november 2007 en de uitspraak van uw rechtbank in eerste aanleg zal naar alle waarschijnlijkheid plaatsvinden in december 2012.
14.5
Dat cliënt een jaar langer dan zijn medeverdachten moet ‘wachten’ op een vonnis in eerste aanleg is deels gevolg van de wraking van de rechtbank Haarlem, zoals uitgesproken in april 2011. De door de wrakingskamer uitgesproken ‘vooringenomenheid’ is niet aan (enig handelen van cliënt toe te rekenen en de hiermee gepaard gaande vertraging van het strafproces kan daarom niet voor zijn rekening komen.
14.6
De verdediging heeft er begrip voor dat de hervatting van het strafproces in een andere samenstelling na de wraking in april 2011 enige tijd in beslag heeft moeten nemen. De verdediging acht deze periode mede in het licht van de voorgeschiedenis disproportioneel en onbillijk in aanmerking nemende dat er nagenoeg geen onderzoekshandelingen zijn geweest in deze periode. Daarnaast verdient opmerking dat het dossier beschikbaar was ter gelegenheid van de eerste regiezitting die plaatsvond in maart 2012 (bijlage 5).
14.7
Derhalve kan worden gesteld dat de duur van de strafzaak in aanzienlijke mate is vertraagd in de periode tussen [de] uitspraak van de wrakingskamer en de inhoudelijke behandeling dezer dagen. Die vertraging valt in elk geval cliënt niet aan te rekenen. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld van invloed is op de redelijkheid van de duur van een strafzaak. In onderhavige zaak zou de redelijkheid van de termijn ook bij berechting op 27 januari 2012 al voor discussie vatbaar zijn geweest. Er moet hoe dan ook worden vastgesteld dat bij een voortvarend handelen van de autoriteiten na de uitspraak van de wrakingskamer reeds lang en breed een vonnis op tafel zou hebben gelegen. Hieraan kan in redelijkheid geen andere conclusie worden verbonden dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM.
14.8
De periode van vijf jaar voor een uitspraak in eerste aanleg impliceert voor cliënt dat hij in feite vijf jaar achter de tralies doorbrengt. ‘Publiekelijk’ is hij per slot van rekening al vijf jaar geleden gevonnist. Deze periode van vijf jaar heeft een zware impact gehad op het (dagelijks) leven van cliënt. Zijn uiterst succesvolle onderneming wordt al vijf jaar gekenmerkt door de vermeende ‘Klimop-fraude’ en ook in zijn sociale leven wordt cliënt al 5 jaren lang ernstig bemoeilijkt door zijn ophanden zijnde berechting.
14.9
Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door strafvermindering. Van Dale definieert dat als ‘compensatie’: ‘het goedmaken, het aanvullen of vervangen van iets dat te kort schiet of uitgevallen is.’ Mede in samenhang met andere factoren, zoals het geen ik u heb geschetst omtrent de bejegening is strafvermindering dan de voor de hand liggende route.’
(voetnoten weggelaten, TD & JK)
4.
Met betrekking tot (de schending van) het recht op berechting binnen een redelijke termijn is door het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
‘Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden.
Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden.
Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 13 november 2007 kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte meer dan vijf jaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 3 januari 2013, de datum waarop namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan twee jaren in beslag genomen.
Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 13 november 2007 heeft plaatsgevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van verdachte en in de zaken van medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen,’
(p. 21–22 van het arrest)
5.
Hetgeen door mr. Raymakers voornoemd bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Dit standpunt hield — kort gezegd — in dat in de zaak van rekwirant de redelijke termijn was geschonden hetgeen tot strafvermindering diende te leiden aangezien
- 1)
de termijnoverschrijding in eerste aanleg als gevolg van de succesvolle wraking van de rechtbank niet voor rekening van rekwirant behoorde te komen; en
- 2)
ook in hoger beroep sprake was van een overschrijding van de redelijke mede gelet op het feit dat in hoger beroep slechts twee getuigen waren gehoord en het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak van rekwirant reeds op 8 oktober 2014 was afgerond terwijl pas maanden later arrest zal worden gewezen;
6.
Het Hof is van dit standpunt afgeweken door te oordelen dat de totale duur van de strafzaak tegen rekwirant onwenselijk maar niet onredelijk is.
7.
In de overwegingen van het Hof wordt echter met geen woord gerept over de succesvolle wraking van de rechtbank en de gevolgen hiervan voor de duur van de redelijke termijn. Dat zelfde geldt voor het feit dat in hoger beroep slechts twee getuigen zijn gehoord en het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak van rekwirant al maanden voor het wijzen van het eindarrest was afgerond.
8.
Het Hof heeft derhalve, in strijd met art. 359, lid 2, tweede volzin Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid.
9.
Subsidiair geldt dat het oordeel van het Hof dat de duur van de strafzaak tegen rekwirant in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk is — mede in het licht van hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht — onbegrijpelijk is althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.
10.
Linksom (u.o.s.) of rechtsom (onbegrijpelijk/ontoereikend gemotiveerd) kan het bestreden arrest op dit punt dan ook geen stand houden.
D. Belang van rekwirant bij het cassatieberoep (met het oog op de toepassing van art. 80a RO)
Toelichting belang bij cassatieberoep:
1.
Rekwirant meent dat diens belang bij de in de middelen geformuleerde klachten evident is. Ten aanzien van enkele van de middelen wordt, derhalve ten overvloede, nog het volgende opgemerkt.
Middel I en II:
2.
Alle in middel I genoemde getuigen en deskundige zijn van wezenlijk belang voor de beantwoording van de vragen van art. 348 Sv (onder meer de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging) en/of art. 350 Sv (onder meer de vraag of het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden) (vgl. ECLI:NL:HR:2015:2468).
3.
Voor wat betreft de getuigen [verbalisant 1], [betrokkene 18], [betrokkene 19], [betrokkene 12] geldt immers dat hun verklaringen rechtstreeks zien op de kern van de aan rekwirant gemaakte verwijten: zijn de relevante opdrachtbevestigingen en facturen vals en, zo ja, had rekwirant opzet op die valsheid. Dat zelfde geldt voor de deskundige [getuige 19] en de diverse documenten waar Middel II op ziet.
4.
Voor wat betreft de getuige [medeverdachte] geldt dat, zoals ook betoogd in het middel, zijn verklaring van wezenlijk belang is voor de door het Hof, in het kader van de criminele organisatie, aangenomen betrokkenheid van rekwirant bij de afwikkeling van enkele bouwclaims. Meer in het bijzonder in hoeverre die bouwclaims rechtmatig waren en, zo nee, wat de wetenschap van rekwirant omtrent die onrechtmatigheid was.
5.
Voor wat betreft de getuige [verbalisant 2], tot slot, geldt dat diens verklaring van wezenlijk belang is voor beantwoording van de vraag of in de strafzaak van rekwirant sprake is geweest van de ontoelaatbare inzet van fiscale bevoegdheden ten behoeve van de opsporing en dus of het Openbaar Ministerie kon worden ontvangen in de vervolging dan wel of het verkregen materiaal op grond van art. 359a Sv diende te worden uitgesloten van het bewijs.
Middel IV:
6.
Het in dit middel aan de orde gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (wat bedoelt medeverdachte [medeverdachte 1] met ‘potje’ detailengineering en wanneer is dit ‘potje’ tot stand gekomen) raakt rechtstreeks aan de vraag of aan diens verklaringen op dit punt alleen relevantie toekomt ten aanzien van — kort gezegd — de brief van 3 november 2003 (feit 3) of ook de twee opdrachtbevestigingen aan medeverdachte [betrokkene 12] (feit 1–2). Nu de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1] op dit punt van wezenlijk, zo niet doorslaggevend, belang zijn voor de bewijsconstructie van het Hof — en dus niet gezegd kan worden dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ziet op een kwestie van ondergeschikte betekenis — is het belang van rekwirant bij een gemotiveerde verwerping daarvan en dus het middel gegeven.
Middel V:
7.
Het Hof heeft rekwirant veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie jaar. In de strafmotivering heeft het Hof aangegeven dat het ‘als uitgangspunt bij de op te leggen gevangenisstraf de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten [hanteert] die van toepassing zijn op fraudezakken’ (p. 20). In deze LOVS oriëntatiepunten36. valt onder meer het volgende te lezen: ‘Bij de straftoemeting in fraudezaken dient men zich naast het benadelingsbedrag evenzeer te oriënteren op de hieronder, niet limitatief, opgesomde strafvermeerderende en Strafverminderende factoren.’ Een van deze factoren is ‘de rol van de verdachte ten opzichte van mededaders’.
8.
Het middel stelt dat het Hof rekwirant ten onrechte als medepleger heeft aangemerkt. Daaruit volgt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste, want in ieder geval te grote, rol van rekwirant ten opzichte van de mededaders. Gelet op voormelde factor uit de LOVS oriëntatiepunten was het Hof bij een juiste waardering van de rol van rekwirant dan ook tot een lagere straf gekomen. Daarmee is het belang van rekwirant bij dit middel gegeven.
Middel VII:
9.
Het middel stelt dat het Hof rekwirant ten onrechte heeft veroordeeld voor feit 4 (witwassen). Daarmee is zijn belang bij dit middel gegeven.
10.
Volledigheidshalve zij in dit verband nog opgemerkt dat feit 1 (valsheid in geschrifte) — mocht uw Raad de veroordeling daarvoor in stand laten (zie Middel III) — niet als ‘voorafgaand misdrijf’ kan kwalificeren in voormelde zin, in ieder geval niet voor het totaalbedrag van € 1.760.000,-.
11.
Het Hof heeft in het bestreden arrest immers overwogen dat — kort gezegd — de betalingen (tot een totaalbedrag van € 1.760.000,-) aan medeverdachte [betrokkene 12] op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1] hebben plaatsgevonden en in werkelijkheid een afrekening vormden tussen [FF] NV enerzijds en [medeverdachte 1] voornoemd anderzijds (zie o.a. p. 12 en 15 van het arrest).
12.
Het Hof heeft eveneens overwogen dat uit de zogenaamde ‘Snijvlees-aantekeningen’ in de optiek van het Hof blijkt dat in het kader van deze afrekening eveneens bedragen zijn verrekend waarvan in het geheel niet gezegd kan worden dat deze een onrechtmatige herkomst hebben. In dit verband zij in het bijzonder verwezen naar de overwegingen van het Hof omtrent de afkoop van het winstrecht ad €1.750.000,- en het aanvullend winstrecht ad €500.000,- (p. 11–12 van het arrest). Van deze bedragen kan bezwaarlijk gezegd worden dat deze van geringe omvang zijn.
13.
Indien al gezegd kan worden dat het totaalbedrag van € 1.760.000,- afkomstig is uit een voorafgaand misdrijf geldt dit, gelet op het voorgaande, hoogstens voor een gedeelte van dit totaalbedrag. Welk gedeelte van dit bedrag een rechtmatige en welk gedeelte een onrechtmatige herkomst heeft vergt — in het licht van de complexe verrekeningsafspraken zoals het Hof die heeft aangenomen op basis van voormelde ‘Snijvlees-aantekeningen’ — een onderzoek van feitelijke aard. Voor een dergelijk onderzoek is in cassatie geen plaats (Cf., bijvoorbeeld, ECLI:NL:HR:2010:BK0915, r.o. 2.3).
14.
Tot slot geldt dat ook de onschuldpresumptie zoals gegarandeerd door onder meer art. 6, lid 2 EVRM noopt tot vernietiging van het bestreden arrest op dit punt. Het oordeel van het Hof dat het gehele bedrag van €1.760.000,- uit voorafgaand misdrijf afkomstig is staat immers haaks op de hiervoor genoemde, inmiddels onherroepelijke, deelvrijspraken voor het winstrecht en het aanvullend winstrecht. Indien de veroordeling voor witwassen van het gehele bedrag van €1.760.000,- in stand blijft doet zich minst genomen de situatie voor dat deze veroordeling twijfel doet rijzen over de juistheid van voormelde vrijspraken. Dat is in strijd met de onschuldpresumptie. Zo overwoog het Hof in onder meer de zaak Hrdalo
‘The further issue to be determined in the present case is whether […] the domestic authorities, by their conduct, the reasons given for their decisions or the language used in their reasoning, cast doubt on the applicant's innocence and thus undermined the principle of the presumption of innocence, as guaranteed by Article 6 § 2 of the Convention […] The Court reiterates that one of the functions of Article 6 § 2 is to protect an acquitted person's reputation from statements or acts that follow an acquittal which would seem to undermine it’.37.
(onze onderlijning, TD & JK)
15.
Ook indien uw Hof de veroordeling voor feit 1 in stand laat dient het middel derhalve tot cassatie te leiden.
Middel VIII:
Ten aanzien van deelklacht 1:
16.
Het Hof heeft ten aanzien van de strafmaat onder meer het volgende overwogen:
‘Het Hof heeft acht geslagen op de lange periode waarin de strafbare feiten zijn begaan, namelijk bijna vier jaar.’
17.
Op de grond van de reeds hiervoor aangehaalde — en door het Hof tot uitgangspunt genomen LOVS-oriëntatiepunten — dient bij de strafoplegging naast het fraudebedrag ook rekening te worden gehouden met de in die oriëntatiepunten genoemde opsomming van strafvermeerderende en strafverminderende factoren. Een van deze factoren is ‘de duur van de gedraging’.
18.
De tweede deelklacht van Middel VII stelt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een criminele organisatie na 15 oktober 2004, dat wil zeggen ruim drie jaar van de in totaal vier jaar waar het Hof vanuit is gegaan.
19.
De overige door het Hof bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd op respectievelijk 6 april 2004 (feit 1), 16 september 2004 (feit 2), 3 november 2003 (feit 3) en van 4 mei 2004 tot en met 15 oktober 2005 (feit 4). Ook deze feiten kunnen dus niet de conclusie rechtvaardigen dat de strafbare feiten door rekwirant zijn begaan gedurende een lange periode van bijna vier jaar.
20.
Gelet op voormelde expliciete strafmaatoverweging van het Hof en de hiervoor aangehaalde factor uit de LOVS oriëntatiepunten was het Hof bij een juiste waardering van de pleegperiode dan ook tot een lagere straf gekomen. Daarmee is het belang van rekwirant bij dit middel gegeven.
Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J. Kuijper en de heer Th.O.M Dieben (LL.B., LL.M.) advocaten te Amsterdam die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant tot cassatie.
Amsterdam, 14 november 2015
J.Kuijper
Th.O.M. Dieben
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 14‑11‑2015
Nederland bestraft en vervolgt deze strafbare feiten immers mede op basis van het Unierecht te weten, onder meer, Kaderbesluit 2008/841/JBZ van 24 oktober 2008 ter bestrijding van georganiseerde criminaliteit (ten aanzien van de overtreding van art. 140 Sr) en Kaderbesluit 2001/500/JBZ van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven (ten aanzien van de overtreding van art. 4206/s Sr).
Vgl. Art. 51, lid 1 EU Handvest, HvJ EU, Zaak C-617/10 (Åklagaren v Hans Åkerberg Fransson), 26 februari 2013 en de conclusie van Advocaat-Generaal Knigge d.d. 29 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1996, punt 5.2.
Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb), p. 50, par. 332. Beschikbaar via: http://www.echr.coe.int/Documents/Guide Art. 6 criminal ENG.pdf; geraadpleegd op 21 september 2015.
EHRM, Al Khawaja and Tahery v. United Kingdom, Application no. 26766/05, 15 december 2011.
EHRM, Vidgen v. the Netherlands, Application no. 29353/06, 10 juli 2012,
EHRM, Matytsina v. Russia, Application no. 58428/10, 27 maart 2014.
De vragen zijn geformuleerd door B. de Wilde, Delikt & Delinkwent 2012 (4), p. 274–289
Zie hieronder.
Guide on article 6, Right to a fair trial (criminal limb), supra noot 5, p. 50, par. 331.
Ibid., p. 47, par. 302.
Ibid.
Ibid., p. 47, par. 307 en 308.
Uiteraard uitsluitend in het geval dat diens verklaring tot het bewijs is gebezigd.
Vgl., bijvoorbeeld, EHRM, Schatschaschwili v. Germany, Application no. 9154/10, 17 april 2014, par. 74.
EHRM, Pello v. Estonia, Application no. 11423/03, 12 april 2007.
Supra noot 5, p. 50–51.
EHRM, Mirilashvili v. Russia, Application no 6293/04, 11 december 2008.
In de reeds hiervoor aangehaalde zaak Matytsina v. Russia (supra noot 6) kwam het EHRM tot een enigszins andere afweging (deskundige is niet zonder meer gelijk te stellen met een getuige) (zie par. 168). Materieel maakt dit echter geen verschil. Het EHRM overwoog immers eveneens dat ‘That being said, some of the Court's approaches to the personal examination of ‘witnesses’ under Article 6 § 3 (d) are no doubt relevant in the context of examination of expert evidence and may be applied mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role.’ (ibid.) In deze schriftuur zal dan ook worden uitgegaan van een gelijkstelling tussen getuigen en deskundigen voor wat betreft de toepasselijkheid van art. 6 EVRM.’
Vgl. ECLI: NL:HR:2015:2451
Zie Matytsina v, Russia, supra noot 6, par. 153.
Zie Matytsina v. Russia, supra noot 6, par. 153.
Ibid.
Zie de samenvatting van de verklaring op p. 7 van het verkort arrest, 5e alinea
Vindplaats, zie noot 79
p. 10 verkort arrest: ‘De verklaring van de verdachte dat de vergoeding van € 2.545.000 bedoeld was ter dekking van risico's voor fouten in het PvE en kosten bij de begeleiding van de bouw, treft evenmin doel. [FF] (als gedelegeerd projectontwikkelaar) verplicht zich op grond van de TEO, tegen een vaste vergoeding (onder meer) een PvE op te stellen en de bouw te begeleiden. Ze lopen daarover dan ‘uit de aard der zaak’ risico waar ze de vergoeding voor krijgen. Daarvoor nog eens een aanvullende vergoeding claimen en ontvangen, is dan dubbel op. Zeker als [FF] in de brief van 3 november 2003 (met terugwerkende kracht) wordt gevrijwaard van ieder aansprakelijkheid ‘van welke aard of omvang ook’. De verantwoordelijkheid gaat over naar de aannemer, namens [FF] wordt dit door de getuige [getuige 17] in de vergadering van de Stuurgroep Bouw (waar verdachte bij aanwezig is) nog eens benadrukt. Daarmee krijgt [FF] dus twee maal een vergoeding voor een risico dat gelijktijdig aan de betaling komt te vervallen, dat is de wereld op z'n kop.’
Pleitnota overgelegd ter zitting in hoger beroep dd 8 oktober 2014, p. 64
Verkort arrest, p. 13, 3e alinea
Verkort arrest, p. 13, 3e alinea
Pleitnota overgelegd ter zitting in hoger beroep dd 8 oktober 2014, p. 64
Verkort arrest, p. 13, 3e alinea
Verkort arrest, p. 13, 3e alinea
Het Hof heeft de ten laste gelegde feiten in het arrest in chronologische volgorde besproken en dus niet al naar gelang de nummering in de tenlastelegging. In deze schriftuur zal deze praktische werkwijze worden overgenomen.
Het Hof heeft immers vastgesteld dat deze ‘b/a’ (bij afwezigheid) en dus door een ander dan rekwirant zijn ondertekend.
Zie p. 1 van de aanvulling van het verkort arrest (‘In het bijzonder geldt dat de bewijsmiddelen die zijn gebruikt bij de bewezenverkiaarde feiten onder 1 tot en met 4 tevens dienst doen als bewijs voor het onder S bewezenverkiaarde deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en visa versa [sic].’)
De versie uit 2012 waar het Hof zich op heeft gebaseerd is te downloaden van de website van de Raad voor de Rechtspraak via: http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Documents/Orientatiepunten-en-afsoraken-fraude.pdf; bezocht op 11 november 2015.
EHRM, Hrdalo v. Croatia, Application no. 23272/07, 27 september 2011, par. 54.