HR, 06-09-2011, nr. S 09/04212

6 september 2011

Strafkamer

nr. S 09/04212

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 juni 2009, nummer 22/001103-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte] geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen.

2.2.1. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich:

(i) een akte rechtsmiddel, inhoudende dat de Officier van Justitie in het Arrondissement Rotterdam op 5 februari 2008 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank;

(ii) een brief van de raadsman van de verdachte, mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, van 24 juni 2008, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof, voor zover inhoudende:

"Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen op te roepen:

- [getuige 1], geboren [geboortedatum] 2007, thans verblijvende PI Dordrecht,

- [getuige 2], geboren [geboortedatum] 1986, thans verblijvende PI Noordsingel te Rotterdam;

- [getuige 3], geboren [geboortedatum] 1985, verblijvende PI Noordsingel te Rotterdam;

- [getuige 4], geboren [geboortedatum] 1981, verblijvende PI Haaglanden, Den Haag;

- [getuige 5], geboren [geboortedatum] 1978, domicilie [a-straat 1], [plaats];

- [getuige 6], geboren [geboortedatum] 1984, domicilie [b-straat 1], [plaats];

- [getuige 7], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 13], allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotterdam-Rijnmond.

(...)"

(iii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2008, voor zover inhoudende:

"De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaak heden een pro forma karakter heeft, aangezien 's hofs griffie het zaaksdossier en het uitgewerkte vonnis nog niet van de rechtbank heeft ontvangen.

Voorts doet de voorzitter mededeling van een faxbericht d.d. 7 juli 2008 van de raadsman van de verdachte met als bijlage een faxbericht d.d. 24 juni 2008 aan mr. L. Plas, inhoudende het verzoek een aantal getuigen/deskundigen op te roepen (...).

Ten slotte deelt de voorzitter mede dat de verzoeken van de verdediging als een vooraankondiging worden beschouwd en dat de raadsman op de inhoudelijke behandeling van de zaak nogmaals de verzoeken en eventuele onderzoekswensen dient te herhalen."

(iv) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2008, voor zover inhoudende:

"De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag pro-forma wordt behandeld, maar dat - naar verwachting - met de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep een aanvang zal worden gemaakt op de terechtzitting van 26 februari 2009."

(v) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009, voor zover inhoudende:

"Het hof hervat in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 18 december 2008 bevond en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen, daar het hof anders is samengesteld.

(...)

De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni 2008 waarin de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te horen, alsmede kennis te kunnen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken en een aantal vervaardigde beelden.

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken.

De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aangaande het toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is verzocht bij de rechtbank op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat de rechtbank weliswaar niet heeft gereageerd op het verzoek van de verdediging de betreffende processtukken te voegen in het dossier, doch dat de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aangaande het uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer op dat de door de raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan zijn.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken in te trekken.

(...)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat:

(...)

- het hof de behandeling van de zaak zal aanhouden tot de terechtzitting van 19 maart 2009, teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven."

(vi) de aan het hiervoor onder (v) genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 gehechte pleitnota van de raadsman van de verdachte, voor zover inhoudende:

"Verzoeken om het horen van getuigen

(...)

[getuige 13]/melder van Stichting M

64. Blijkens pag. 488 is door de Stichting M een 'nieuwe melding' gestuurd op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht. Dat suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen [getuige 13], hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienstgericht, en de melder van Stichting M nader te verklaren.

Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12

65. Pag. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat van informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen van telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, proces-verbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporingsambtenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria werd bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beantwoorden in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepaling hebben gemaakt.

66. [getuige 7] heeft het proces-verbaal pag 12 opgemaakt en kan de vraag beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (...)"

(vii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart 2009, voor zover inhoudende:

"Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van processtukken/het opmaken van deskundigenrapportage

In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd als

"Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de opgelegde straf geen hoger beroep ingesteld.

Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari 2008, enkel ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van het openbaar ministerie te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep ingesteld.

De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, onder meer inhoudende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe verzoeken gedaan, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de voorzitter ingetrokken.

Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Die toetsing leidt tot de volgende overweging en beslissing.

De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien in de artikelen 410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar gemaakt tegen de bewezenverklaring zoals die door de rechtbank is gegeven. Het hof stelt voorop dat de hoger beroepsprocedure het karakter heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat - behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte heeft om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan - de behandeling in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene waartegen in het kader van een ingesteld hoger beroep expliciet is geopponeerd. Zoals reeds overwogen is in de onderhavige zaak tegen de bewezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven niet op een zodanige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn verzoeken heeft aangevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ontstaan om nader op de zaak in te gaan.

Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het horen van de getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan wel het toevoegen aan het dossier van de stukken, zoals door de verdediging verzocht, niet noodzakelijk is.

De verzoeken worden daarom afgewezen."

(viii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2009, voor zover inhoudende:

"Het hof hervat - met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte - in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 19 maart 2009 bevond.

(...)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. (...)"

(ix) de aan het hiervoor onder (viii) genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van 28 mei 2009 gehechte pleitnotitie van de raadsman van de verdachte, voor zover inhoudende:

"1. Cliënts recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd door art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM wordt geschonden indien uw hof niet alsnog op ieder door de verdediging aan uw hof gericht verzoek van 26 februari 2009 gemotiveerd beslist.

(...)

Conclusie

17. De slotsom luidt dat gelet op deze omstandigheden uw gerechtshof alsnog de ter zitting van 26 februari 2009 geformuleerde verzoeken dient te beoordelen en te honoreren. Deze verzoeken wordt vandaag herhaald en luiden als volgt.

(...)

[getuige 13]/melder van Stichting M

73. Blijkens pag. 488 is door de Stichting M een 'nieuwe melding' gestuurd op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht. Dat suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen [getuige 13], hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienstgericht, en de melder van Stichting M nader te verklaren.

Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12

74. Pag. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat van informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen van telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, proces-verbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporingsambtenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria werd bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beantwoorden in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepaling hebben gemaakt.

75. [getuige 7] heeft het proces-verbaal pag 12 opgemaakt en kan de vraag beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (...)"

2.2.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het hetgeen hiervoor onder 2.2 sub (ix) is weergegeven als volgt overwogen en beslist:

"Afwijzing van het verzoek tot het (...) horen van getuigen (...)

Het hof persisteert bij zijn eerdere oordeel dat - gelet op het karakter van de beroepsprocedure als voortbouwend appel - de behandeling in hoger beroep zich in beginsel richt op datgene waartegen door degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld uitdrukkelijk is geopponeerd. Het hof weet zich in die opvatting gesteund door de regeling van artikel 416, lid 2, (nieuw) van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de raadsman heeft gesteld, valt niet in te zien dat voornoemd oordeel van het hof strijdig zou zijn met het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en in artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten neergelegde recht op een eerlijk proces.

De verdachte heeft geen hoger beroep ingesteld. Daaruit volgt dat voor verzoeken zijnerzijds als de onderhavige - die tot doel hebben om in hoger beroep de bewijsvraag weer aan de orde te stellen - in beginsel geen plaats is, zodat die verzoeken reeds om deze reden moeten worden afgewezen. Het hof kan niet geheel uitsluiten dat zich gevallen laten denken waarin bijzondere feiten of omstandigheden aanleiding zouden kunnen geven om van genoemd beginsel af te wijken, doch daarvan is in casu niet gebleken.

Voorzover hierover anders geoordeeld zou moeten worden, geldt dat die verzoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Die toetsing leidt tot afwijzing, mede gelet op het uitgebreide feitenonderzoek in eerste aanleg waarbij de verdediging ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om voor het bewijs belangrijke getuigen te ondervragen.

Tenslotte overweegt het hof nog dat het ook ambtshalve geen reden ziet om in hoger beroep een nader feitenonderzoek in te stellen.

De slotsom is derhalve dat de onderhavige verzoeken worden afgewezen."

2.3. Het middel klaagt blijkens de daarop gegeven toelichting dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft toegepast bij zijn afwijzing van het verzoek om [getuige 13] en [getuige 7] als getuigen te (doen) horen.

2.4. Blijkens het hiervoor weergegevene heeft de raadsman van de verdachte bij brief van 24 juni 2008 vóór de eerste terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2008 aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht om onder meer de oproeping van [getuige 13] en [getuige 7] als getuigen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari 2009 houdt in dat zij aldaar niet zijn verschenen en dat de raadsman zijn verzoek aldaar heeft herhaald. Het oordeel van het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009, voor zover inhoudende dat de raadsman ter terechtzitting van 26 februari 2009 zijn eerdere bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken heeft ingetrokken, waaronder het Hof kennelijk ook het verzoek tot oproeping van [getuige 13] en [getuige 7] heeft verstaan, is dan ook niet zonder meer begrijpelijk.

2.5. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een verzoek is gedaan op de voet van art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. In een geval als het onderhavige, waarin het hoger beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie, kan zo een verzoek op grond van art. 418, eerste lid, Sv slechts worden afgewezen op de in art. 288, eerste lid onder a, b en c, Sv genoemde gronden. Door dat verzoek op de terechtzitting van 29 maart 2009 af te wijzen op de grond dat "het horen van de getuigen (...) niet noodzakelijk is" heeft het Hof derhalve de verkeerde maatstaf aangelegd. Het middel klaagt daarover terecht.

2.6. De Hoge Raad tekent hierbij het volgende aan.

Aan het zogenoemde voortbouwend appel van art. 415 Sv, tweede lid, Sv, zoals dat is ingevoerd bij de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006/470), ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat hoewel de behandeling van de zaak in hoger beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aangemerkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers bij het instellen van het hoger beroep zijn kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld door middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, en dat hij aan onbestreden onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht behoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verantwoordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350 Sv aan de orde wil stellen.

De aldus beoogde efficiëntere behandeling van strafzaken in hoger beroep heeft de wetgever ook willen verwezenlijken door de regeling met betrekking tot het opgeven en doen horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep op het voortbouwend appel te laten aansluiten. Daartoe heeft de wetgever het "noodzakelijkheidscriterium" ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art. 410 Sv bij appelschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechter-commissaris, zijn gehoord.

De voorschriften van art. 414, eerste en tweede lid, Sv met betrekking tot het opgeven van getuigen en deskundigen door de verdediging in het geval dat het hoger beroep is ingesteld door het openbaar ministerie, zijn evenwel niet aangepast aan het voortbouwend appel. Uit het hiervoor onder 2.5 weergegevene volgt immers dat zo een verzoek nog altijd moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het "verdedigingsbelang".

Niettemin moet worden aangenomen dat het de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ook in zo een geval de toepassing van art. 414 Sv dient te stroken met doel en strekking van het voortbouwend appel. Dat brengt mee dat, hoewel de hiervoor aan het slot van 2.5 bedoelde maatstaf bij de beoordeling van dergelijke verzoeken onveranderd is gebleven, bij de motivering van de beslissingen ter zake het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, W.F. Groos en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 september 2011.