HR (P-G), 06-09-2011, nr. 09/04212

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 11 juni 2009 het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 bevestigd, behoudens de strafoplegging en de strafmotivering. De Rechtbank Rotterdam heeft verdachte veroordeeld wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’. Het Gerechtshof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt er primair over dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek getuigen te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

De procesgang in hoger beroep is als volgt geweest:

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 houdt het volgende in:

Het Hof heeft op deze zitting de behandeling van de zaak aangehouden tot de zitting van 19 maart 2009 ‘teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven’.

De brief van 24 juni 2008 heeft de volgende inhoud:

In de in het proces-verbaal van de zitting bedoelde pleitnota wordt verzocht (onder 33) de verdediging kennis te laten nemen van de beelden en van alle getapte telefoongesprekken in deze zaak. Voorts wordt verzocht om de (hoofd)agenten [getuige 14], [getuige 15], [getuige 13], [getuige 16] en [getuige 7], en voorts [getuige 5], [getuige 17] en de ‘melder van Stichting M’ te horen (onder 61–66).

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 maart 2009 houdt in:

Op de terechtzitting van 28 mei 2009 is de verdediging op de afwijzing van de gedane verzoeken teruggekomen. Aan de hand van een lijvige pleitnota werd betoogd dat de afwijzing in strijd was met art. 6 EVRM en met ‘(de ratio van) o.m. art. 415 en 416 Sv en/of het systeem van het wetboek van strafvordering’. Het verzoek om onder anderen de getuigen [getuige 13], [getuige 7] en [getuige 5] te horen, werd herhaald. Deze verzoeken werden door het Hof in het eindarrest afgewezen. Daarbij stelde het Hof voorop dat voor toewijzing van de verzoeken in beginsel geen plaats is omdat de verdachte geen hoger beroep tegen het veroordelend vonnis van de Rechtbank heeft ingesteld. Voor het geval ‘hierover anders zou moeten worden geoordeeld’, wees het Hof de verzoeken af op basis van het noodzakelijkheidscriterium.

Het middel klaagt uitsluitend over de afwijzing van de verzoeken om de getuigen [getuige 7] en [getuige 13] te horen. Daartoe zal ik mij derhalve beperken. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verzoek om getuigen te horen, zoals vervat in de brief van 24 juni 2008, had moeten toetsen aan het criterium van het verdedigingsbelang en niet aan het noodzakelijkheidscriterium. De verdediging zou ruim voor de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn het OM hebben verzocht de genoemde getuigen op te roepen.

De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde waar hij stelt dat het bepaalde in art. 418 lid 3 Sv toepassing mist in gevallen waarin de verdachte geen hoger beroep heeft ingesteld. Zo al zou moeten worden aangenomen dat het eerste en het derde lid van art. 410 Sv mede het oog hebben op de verdachte die geen appel heeft ingesteld, heeft het feit dat die verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij appelschriftuur getuigen op te geven, geen effect op het toepasselijke criterium. Dat betekent dat in een zodanig geval een tijdig op voet van art. 414 jo. 263 Sv gedaan verzoek om nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen op te roepen, slechts op de in art. 288 Sv genoemde gronden kan worden afgewezen.

Nu alleen het OM van het vonnis van de Rechtbank in beroep is gekomen, brengt het voorgaande mee dat het Hof de bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken om bepaalde getuigen te horen, voor zover die verzoeken door de verdediging ter zitting werden gehandhaafd, alleen op de in art. 288 Sv genoemde gronden had kunnen afwijzen. Ik merk daarbij op dat in elk geval ten aanzien van de getuigen [getuige 13] en [getuige 7] geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 418 lid 2 Sv dat de getuigen reeds in eerste aanleg dan wel voorafgaand door de rechter-commissaris zijn gehoord.

De beslissing op het gedane verzoek die het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009 gaf, is in stand gebleven. Dit reeds omdat, anders dan de steller van het middel meent, het onderzoek ter terechtzitting van 28 mei 2009 niet opnieuw is aangevangen, maar met toestemming van de partijen is hervat in de stand waarin dat onderzoek zich bevond. Bovendien blijft ingevolge art. 322 lid 4 Sv een afwijzing van een verzoek om getuigen te horen zoals bedoeld in art. 288 Sv ook nadat een onderzoek opnieuw wordt aangevangen in stand. Over de bedoelde beslissing kan dus in cassatie worden geklaagd.

Het middel spitst zich blijkens de daarop gegeven toelichting toe op de vraag of het oordeel van het Hof begrijpelijk is dat de raadsman (al) zijn ‘eerdere’ bij brief gedane getuigenverzoeken heeft ingetrokken. De steller van het middel wijst er met juistheid op dat het proces-verbaal van de zitting van 28 februari 2009 vermeldt dat de raadsman desgevraagd meedeelt dat hij zijn ‘overige’ bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken intrekt. Met die ‘overige verzoeken’ kan de raadsman moeilijk iets anders hebben bedoeld dan de verzoeken die niet bij de zojuist door hem voorgedragen pleitnota waren herhaald.

Ik merk daarbij op dat sprake was van dergelijke ‘overige verzoeken’. In de brief van 24 juni 2008 worden vele getuigen opgevoerd die in de pleitnota niet terugkeren. Enkel de in deze brief genoemde getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] worden in de pleitnota opnieuw genoemd. Met zijn antwoord bevestigde de raadsman zogezien wat voor de goede verstaander al duidelijk was, namelijk dat hij zijn verzoek met betrekking tot de niet meer genoemde getuigen niet langer handhaafde. Dat hij zijn opnieuw gedane verzoek om de getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] introk, ligt allesbehalve in de rede.

In de pleitnota wordt ook een groot aantal getuigen genoemd waarom niet al bij de brief van 24 juni 2008 was verzocht. In zoverre ging het om een verzoek dat voor het eerst ter terechtzitting wordt gedaan en dat derhalve aan het noodzakelijkheidscriterium moet worden getoetst. Mogelijk heeft het Hof zich vergist en over het hoofd gezien dat zich tussen al die nieuwe getuigen ook een drietal getuigen bevond waarom al bij de eerdergenoemde brief was verzocht. Dat echter is een fout die voor rekening van het Hof komt. Het Hof is derhalve bij het beoordelen van het verzoek om [getuige 13] en [getuige 7] te horen van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan, hetgeen heeft geleid tot toepassing van een onjuist criterium.

Het voorgaande wordt niet anders door het verdere procesverloop. Het wekt enige verwondering dat de verdediging op de zitting van 28 mei 2009 wel een breedvoerig betoog heeft gehouden waarvan de strekking was dat de afwijzing van alle gedane verzoeken met art. 6 EVRM en het systeem van de wet strijdt, maar niet heeft aangevoerd dat het Hof met betrekking tot de getuigen [getuige 5], [getuige 7] en [getuige 13] een verkeerde maatstaf had gehanteerd omdat deze getuigen al voor de zitting bij brief waren opgegeven. Dat neemt niet weg dat het vooral het Hof zelf is dat alerter had moeten zijn.

De primaire klacht van het middel slaagt. Dat betekent dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG