Hof Amsterdam, 27-02-2015, nr. 23-000683-12

parketnummer: 23-000683-12

datum uitspraak: 27 februari 2015

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 in de strafzaak onder de parketnummer 15/996536-06 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Haarlem vrijgesproken van de onder feit 11 impliciet cumulatief ten laste gelegde gift(en) ‘de betaling van een totaalbedrag van Euro 12.500.000 en/of de betaling van een totaalbedrag van Euro 422.500, in elk geval enig(e) geldbedrag(en)’.

Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak.

Gelet op wat is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open.

Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep richt zich niet tegen deze vrijspraak.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep voor zover dat is gericht tegen deze in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van14 november 2012, 10 december 2012, 17 december 2012, 18 december 2012, 11 januari 2013, 30 januari 2013, 13 september 2013, 20 september 2013, 22 oktober 2013, 24 oktober 2013, 3 december 2013, 5 december 2013, 12 december 2013, 23 januari 2013, 31 januari 2014, 3 februari 2014, 11 februari 2014, 20 maart 2014, 3 juni 2014, 5 juni 2014, 16 september 2014, 18 september 2014, 24 september 2014, 10 oktober 2014, 21 oktober 2014, 8 december 2014, 10 december 2014, 16 februari 2015, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, Wetboek van Strafvordering (Sv), het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van wat door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Wat aan de verdachte ten laste is gelegd, is als bijlage 1 aan dit verkorte arrest gehecht.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Aangezien in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging is toegelaten, en het hof derhalve op een andere grondslag heeft beraadslaagd dan de rechtbank, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Ook komt het hof tot een andere waardering van de bewijsmiddelen inzake de ten laste gelegde feiten.

Bespreking van de formele verweren

Geldigheid van de dagvaarding (ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5: verduistering)

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat de inleidende dagvaarding nietig moet worden verklaard. Immers, door de wijze van ten laste leggen heeft het openbaar ministerie een scala aan gedragingen onder de tenlastelegging gebracht dat zo breed is dat de verdachte niet meer weet waar hij zich tegen moet verweren. De ruime tenlastelegging maakt dat niet duidelijk is met welke gedragingen de verdachte als heer en meester over het geld ging beschikken. De tenlastelegging is onvoldoende feitelijk (par. 1 t/m 9, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 261, eerste lid, Sv behelst de inleidende dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit zou zijn begaan. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de inleidende dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling moet men voortdurend in het oog houden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen (HR 21 april 1998, NJ 1998/782). Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis van ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn (HR 14 mei 1996, NJ 1997/720), in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig (HR 14 oktober 1975, NJ 1976/149 en HR 8 december 1987, NJ 1988/539) en in de derde plaats voldoende feitelijk.

Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de inleidende dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten (HR 14 november 2000, NJ 2001/18). Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt (HR 29 november 1988, NJ 1989/682 en HR 26 januari 1988, NJ 1988/792). Ook de inhoud van de door de verdediging overlegde pleitnotities mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen (HR 20 maart 2001, NJ 2001/330), net als de verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting (HR 9 november 2004, NbSr 2004/470).

De raadslieden stellen dat - in het licht van de veelheid in aanmerking komende valse stukken - onvoldoende duidelijk is waartegen verweer moet worden gevoerd. Naar het oordeel van het hof is dat echter niet waar het in verband met de hier ten laste gelegde feiten om gaat. De verdediging miskent het verschil tussen de, bij inleidende dagvaarding, ten laste gelegde feiten en de feiten waarop in het kader van de bewijslevering door het openbaar ministerie een beroep kan worden gedaan, inhoudende dat de ten laste gelegde feiten door de verdachte zijn begaan. De essentie van de verdenking die is neergelegd in de ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 is dat de verdachte aan Bouwfonds toebehorende geldbedragen en die de verdachte in zijn functie als medewerker bij Bouwfonds onder zich had, heeft verduisterd. Dit moet worden bewezen (en dat is de bewijslast die op het openbaar ministerie rust). Bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat, gezien de inhoud van het procesdossier van de verdachte, het geheel van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten - gedragingen gericht op persoonlijke verrijking - in onderlinge samenhang bezien, de (uitgebreide) verklaringen van de verdachte op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep, en de pleitnotities van de raadslieden (in het bijzonder par. 6, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014), bij de verdachte redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de vraag van welke gedragingen hij - als omschreven in de ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 - wordt verdacht.

Het vorenstaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben het volgende betoogd.

In de zaak van de verdachte hebben doelgebonden controlebevoegdheden uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een grote hoeveelheid informatie opgeleverd. Deze informatie is niet gebruikt voor het opleggen van fiscale boetes of andere fiscale maatregelen, maar is ten grondslag gelegd aan de verdenking van commune strafbare feiten, zoals omkoping, valsheid in geschrift en verduistering (par. 9, 25, 124, 138, 143, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dat is niet toegestaan (par. 8, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). De verslaglegging, aldus de raadslieden, geeft geen duidelijkheid omtrent de vervolgingsbeslissing voor een fiscaal delict en ook de verhoren van de belasting- en FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris hebben dit gebrek in verslaglegging niet kunnen compenseren (par. 132, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Verder heeft de Belastingdienst, voorafgaand aan het eerste TPO van 20 april 2006 en de latere TPO’s, samengewerkt met de FIOD, is er informatie uitgewisseld en is startinformatie verzameld (par. 37 t/m 42, 172, Hoofdstuk I, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Daarbij heeft de FIOD zich niet bezig gehouden met objectieve bewijsgaring, maar met het verzamelen en creëren van belastend bewijs. Ook heeft de FIOD de Belastingdienst geïnstrueerd om te bewijzen dat de manier waarop de verdachte zijn belastingaangifte verantwoordde niet door de beugel kon (par. 172, 173, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De informatie is als startinformatie verstrekt aan de FIOD en dat is in strijd met het destijds geldende Voorschrift informatieverstrekking 1993 (VIV 1993), omdat het gaat om commune strafbare feiten (par. 48, 136, 137, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

De FIOD heeft aldus informatie ontvangen zonder fiscaal belang, zonder schriftelijke vastlegging en zonder uitdrukkelijke toestemming (par. 174, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De FIOD heeft meegelift op de bevoegdheden van de Belastingdienst door het gebruik van informatie, die de FIOD zelf niet kon verkrijgen. Daarom is sprake van misbruik van bevoegdheden in het voortraject dat de FIOD aangerekend kan en moet worden (par. 179, 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). Het omzeilen van de verbaliseringsplicht, het sturend effect op het misbruiken van strikt doelgebonden bevoegdheden en het meeliften op de controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn ernstige schendingen van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (par. 184, 185 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging (par 186, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

Naar het hof begrijpt wordt door de raadslieden gesteld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv (par. 142, 143 en 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder begrepen normschendingen bij de opsporing. Ingevolge art. 132a Sv is sprake van een opsporingsonderzoek indien het onder gezag van de officier van justitie plaatsvindt. Voorts wordt de reikwijdte van het opsporingsonderzoek begrensd door het in de bepaling opgenomen doel, namelijk het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat het opsporingsonderzoek zich dient te richten op het verzamelen van materiaal ten behoeve van de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv door de zittingsrechter.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.' De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.4.2).

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.5).

Het voren overwogene brengt mee dat van de verdediging, die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7).

Naar het oordeel van het hof voldoet het door de raadslieden gevoerde verweer niet aan de eisen, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 21 januari 2014, NJ 2014/106). Immers, slechts wordt aan de hand van een ‘geschetst scenario’ (par. 155, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014) betoogd dat sprake is van een ernstige schending van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, wat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (par. 179, 182, 184, 185, 186 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Verder wordt in het geheel niet onderbouwd waaruit het nadeel zou hebben bestaan dat is veroorzaakt door de door de raadslieden gestelde onherstelbare vormverzuimen. Hierbij merkt het hof op dat het belang van de verdachte dat de door hem gepleegde strafbare feiten niet worden ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145).

Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de Belastinginspecteur en de FIOD op zeer degelijke wijze het onderzoek hebben uitgevoerd en de omvangrijke bevindingen deugdelijk en toegankelijk hebben vastgelegd. Het door de raadslieden geschetste scenario heeft dan ook geen begin van aannemelijkheid in zich.

Ten slotte berust het verweer grotendeels op de stelling dat het VIV 1993 is geschonden. Dit kan, zoals de raadslieden terecht stellen, de verdachte echter niet baten (par. 35 en 36, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014), omdat het VIV 1993 slechts een instructienorm behelst, waaraan de verdachte geen aanspraken kan ontlenen (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/521).

Bewijsuitsluiting: startinformatie

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat Klimop is gebouwd op fiscale gegevens die vallen onder een strikt geheimhoudingsregime. De stelling is dat het enkel inroepen van een fiscaal belang volstrekt onvoldoende is om informatieverstrekking aan de FIOD en het openbaar ministerie te rechtvaardigen. Er is sprake van onrechtmatige informatieverstrekking en schending van het specialiteitsbeginsel. Een dergelijke schending dient te worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting: de startinformatie en al het bewijs dat is verkregen met behulp van de startinformatie, dient - langs de lijn van het Afvoerpijp-arrest (het hof begrijpt: HR 30 maart 2004, NJ 2004/376) - te worden uitgesloten van het bewijs (par. 187, 189, 200, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

In aanvulling op de beoordeling van het gevoerde ontvankelijkheidsverweer overweegt het hof als volgt.

Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.4).

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitleg is gegeven. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen (vgl HR 19 februari 2013, NJ 2013/308).

Naar het oordeel van het hof voldoet het door de raadslieden gevoerde verweer niet aan de eisen, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7). Immers, slechts wordt betoogd dat sprake is van een schending van het specialiteitsbeginsel en de fiscale geheimhoudingsplicht, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting (par. 200, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Niet is onderbouwd noch is aannemelijk geworden dat de verdachte is tekortgedaan voor wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Met de ontdekking van een strafbaar feit is overigens ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte geschonden (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145 en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1800).

Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de Belastinginspecteur en de FIOD op zeer degelijke wijze het onderzoek hebben uitgevoerd en de omvangrijke bevindingen deugdelijk en toegankelijk hebben vastgelegd. Het door de raadslieden geschetste scenario heeft dan ook geen begin van aannemelijkheid in zich.

Het verweer wordt verworpen.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie en bewijsuitsluiting: verkennend onderzoek

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben het volgende betoogd.

De Belastingdienst en de FIOD hebben feitelijk een rol gehad bij onderzoeken in de bouwnijverheid en meer specifiek bij strafrechtelijke onderzoeken naar niet-ambtelijke corruptie. Dat was ook in de Klimop-zaak het geval. In de fase voorafgaand aan het TPO was sprake van een onderzoek naar feiten en omstandigheden in het kader van aanwijzingen van niet-ambtelijke corruptie. Er was nog geen verdenking. Er is sprake geweest van een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv, waarvoor geen bevel was gegeven door de officier van justitie. Hierdoor heeft het openbaar ministerie geen controle gehad over de fase voorafgaand aan de opsporingsfase. De opsporingsambtenaren hebben doelbewust of met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte inbreuk gemaakt op zijn rechten, namelijk dat strafvordering bij wet is geregeld (art. 1 Sv). Daardoor is nadeel geleden, immers gedurende bijna één jaar is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, doordat zonder magistratelijke controle gegevens zijn verzameld en geanalyseerd. Dit heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek en de beëindiging van de belastingprocedure, terwijl de verdachte erop mocht vertrouwen dat de zaak zou worden afgedaan door de Belastingdienst. Zonder verkennend onderzoek was deze fiscale procedure voltooid. Er is sprake van een ernstig vormverzuim, waardoor de verdachte nadeel heeft ondervonden. Ook is sprake van een zeer belangrijke strafvorderlijke norm die de integriteit van het strafvorderlijk optreden van de overheid in het hart raakt. Niet-ontvankelijkheid is op zijn plaats. Subsidiair is bewijsuitsluiting van alle informatie verkregen voorafgaand aan de vervolgingsbeslissingen, vanaf april 2006, en van de informatie die is verkregen met behulp van de opgewekte informatie een juiste reactie (par. 215, 217 t/m 231, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

De toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Een verkennend onderzoek, als bedoeld in art. 126gg Sv, valt daar blijkens de wetsgeschiedenis niet onder (vgl. Kamerstukken I 1996/97, 25 403, nr. 7, p. 87). Op grond hiervan faalt het verweer.

Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de aard van het onderzoek, zoals dit is beschreven in de processen-verbaal, niet tot de conclusie leidt dat sprake is geweest van een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv.

Vrijspraak van het ten laste gelegde feit onder 10 (project 126 / oplichting Philips)

Standpunt openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft betoogd dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte en zijn medeverdachten zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting van Philips inzake de verkoop van het vastgoedpakket op 1 februari 2006. Daartoe heeft het openbaar ministerie het volgende gesteld. Het vastgoedpakket is door de verdachte en zijn medeverdachten samengesteld, opdat, omdat en nadat zij met dit pakket financieel voor zichzelf zeer gunstige afspraken hadden gemaakt. De verdachte heeft de oplichting in nauw overleg met de [medeverdachte 1] gepleegd. Het winstaandeel voor de [medeverdachte 1] ontstond in het voorjaar van 2005. Dat is de periode waarin de verdachte de [medeverdachte 1] trakteert op luxe reizen naar Nice, Cannes en Parijs. Daar moeten de plannen zijn gesmeed om Philips op te lichten. Terwijl de [medeverdachte 1] het interne traject bij Philips voor zijn rekening nam, was de verdachte in de weer om het pakket aan [koper 1] te slijten. Deze taakverdeling is succesvol gebleken. De gapende kloof tussen de verkoopprijzen is in onderling overleg beraamd. De verdachte trok aan de touwtjes bij de [getuige 1], de verdachte regelde de verkoop aan [koper 1], de verdachte instrueerde de notaris en de verdachte verdeelde de buit. Alle oplichtingsmiddelen die de [medeverdachte 1] en, in mindere mate, de [medeverdachte 2] hebben gebruikt kunnen daarom ook bij de verdachte bewezen worden verklaard. Het feit is immers tezamen en in vereniging gepleegd (pag. 12, par. 7.7.4, requisitoir, bijzonder deel, 18 september 2014 en pag. 220 en 230, requisitoir in eerste aanleg, september 2011).

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte bij Philips aan tafel wilde komen om met Philips zaken te kunnen gaan doen. Desgevraagd nam de verdachte de [medeverdachte 1] mee naar de races en trakteerde hij de [medeverdachte 1] op reisjes naar Nice, Cannes en Parijs. Van een nauwe en bewuste samenwerking om Philips op te lichten is echter geen sprake. Ook de omkoping maakt niet dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking. De oplichting heeft plaatsgevonden binnen Philips en daar was de verdachte niet bij betrokken. De verdachte dient te worden vrijgesproken van oplichting (par. 215, 216, 217, 218, 220, 228 en 229, Hoofdstuk V, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

Het hof stelt het volgende voorop.

Voor medeplegen moet sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen (vgl. HR 24 mei 2011, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (vgl. HR 6 juli 2004, NJ 2004/443). De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan rekening worden gehouden met, onder meer, de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest (vgl. HR 2 december 2014, ECLI: NL: HR:2014:3474). Dit leidt tot het volgende oordeel.

De [getuige 2] vormde in 2006, samen met de [medeverdachte 1], de directie van Philips Real Estate Investment Management BV (PREIM). De [getuige 2] heeft over de taakverdeling verklaard dat de [medeverdachte 1] zich voornamelijk op de operationele gang van zaken richtte en de getuige zich merendeels met de strategische kant bezig hield. Er was ook een handtekeningregime, waarin duidelijk was vastgelegd wie tot welke bedragen bij welke transactievormen bevoegd was. Voornamelijk bij onroerend goedtransacties diende de [getuige 2] mede te ondertekenen (verklaring [getuige 2], G053-01, pagina’s 2, 3, 7).

Over de verkoop van het vastgoedpakket heeft de [getuige 2] verklaard dat het hem ging om een zo goed mogelijk verkoopresultaat (verklaring [getuige 2], G053-01, pagina’s 8, 11 en G053-02, p. 5 en G053-04, p. 4 ), dat was gebaseerd op de door de [medeverdachte 1] aan de getuige gepresenteerde cijfers (verklaring [getuige 2], G053-02, pagina 6), op het memo van 8 november 2005 (D-0816), de daarbij gevoegde notitie van de [getuige 8] (verklaring [getuige 2], G053-05, pagina’s 12, 14 en 15), en waarbij de ROZ/IPD-index zou worden verslagen (verklaring [getuige 2], G053-04, pagina’s 6, 7 en 15).

In het licht van de ten laste gelegde oplichting zal uit de bewijsmiddelen moeten blijken dat er bewust en nauw is samengewerkt tussen de verdachte en de [medeverdachte 1], waardoor de [getuige 2] is bewogen om zijn goedkeuring te verlenen aan de verkoop van het vastgoedpakket. Daartoe zijn door het openbaar ministerie echter geen bewijsmiddelen aangedragen. Het veel willen verdienen aan de verkoop van het vastgoedpakket, het daarbij gebruik of misbruik maken van de informatiepositie, het in kort opeenvolgende transacties verkopen van het vastgoedpakket (al dan niet opgesplitst), het met grote winst verkopen aan [koper 1], het gebruik maken van een stroman door deze als tussenpersoon te plaatsen in de transactieketen, het fêteren van de [medeverdachten 1 en 2], en ten slotte de [medeverdachte 1] mee willen laten profiteren van de verkoop, kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bijdragen die maken dat de verdachte samen met de [medeverdachte 1] Philips heeft opgelicht. Immers, hieruit volgt niet dat de verdachte samen met de [medeverdachte 1] bijvoorbeeld de cijfers heeft gemanipuleerd, waardoor de [getuige 2] is bewogen om goedkeuring te verlenen aan de verkoop van het vastgoedpakket. Het openbaar ministerie heeft ook geen bewijsmiddelen aangedragen waaruit volgt dat in Nice, Parijs of Cannes de plannen zijn gesmeed om Philips op te lichten. Hetzelfde geldt voor de door het openbaar ministerie geponeerde stelling dat sprake was van een taakverdeling waarbij de [medeverdachte 1] het interne traject bij Philips voor zijn rekening nam en de verdachte de verkoop aan [koper 1], en dat deze taakverdeling werd opgezet in het kader van de oplichting van Philips.

Bovenstaande leidt ertoe dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde oplichting, nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte zich als medepleger daaraan heeft schuldig gemaakt.

Bespreking van de overige ten laste gelegde feiten

Inleiding

Naar het oordeel van het hof is, gedurende meerdere jaren, sprake geweest van samenwerkingsverbanden, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en zijn medeverdachten in de Klimop-zaak. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt op het punt van de bij de diverse misdrijven betrokken medeverdachten, de projecten waarbinnen de verweten strafbare gedragingen plaatsvonden en daarmee ook van de perioden waarbinnen werd geopereerd, te meer nu de verdachte informatie heeft gecompartimenteerd en, met uitzondering van de inmiddels overleden [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4], geen enkele medeverdachte dezelfde informatiepositie had als de verdachte. Die vaststelling leidt tot de gevolgtrekking dat, binnen de vastgoedprojecten Solaris, Hollandse Meester, Coolsingel en Eurocenter, verschillende (kleinere) samenwerkingsverbanden kunnen worden onderscheiden met als gemeenschappelijke factor dat de verdachte daarin de centrale rol vervulde als degene die de lijnen uitzette, leiding gaf en betrokken was en bleef bij de afwikkeling van zaken langs die uitgezette lijnen.

Criminele organisatie inzake projecten Solaris, Hollandse Meester en Coolsingel

Op aansturing van de verdachte is vanaf 1998, binnen de door Bouwfonds (mede) geïnitieerde vastgoedprojecten, financiële ruimte gecreëerd (de zogeheten ‘potjes’) om daarmee allerlei betalingen te doen aan derden en in het bijzonder aan de verdachte, [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4]. In valselijk opgemaakte overeenkomsten (in de projecten Solaris, Hollandse Meester en Coolsingel), die de verdachte namens Bouwfonds aanging met de onderneming van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6], heeft de verdachte, de op grond van die overeenkomsten door Bouwfonds aan [rechtspersoon 1] te betalen geldbedragen dusdanig verhoogd dat er een aanzienlijke financiële ruimte ontstond. Deze financiële ruimte is vervolgens door middel van valse facturen, valse brieven en valse overeenkomsten weer onttrokken aan die onderneming. In werkelijkheid zijn in relatie tot die facturen in het geheel geen werkzaamheden of diensten verricht. De valse overeenkomsten, valse facturen en valse brieven moesten de wederrechtelijk verkregen geldbedragen een legitiem karakter verschaffen.

Criminele organisatie inzake project Eurocenter

Na zijn vertrek bij Bouwfonds, in 2001, bleef de verdachte contacten onderhouden met degenen met wie hij in zijn Bouwfondstijd samenwerkte. In het project Eurocenter trok de verdachte daardoor achter de schermen aan de touwtjes. Daardoor werd het de verdachte wederom mogelijk gemaakt aanzienlijke geldbedragen te laten wegvloeien naar tussenpersonen die als schakel hebben gefungeerd in de door de verdachte gecreëerde geldstromen en uiteindelijk naar ‘mee-etende’ derden die die winstdelen opeisten en naar hemzelf zijn gegaan.

Projecten 126 en Symphony

De verdachte heeft voorts, om zijn informatie- en onderhandelingsposities in de projecten Symphony en 126 veilig te stellen en uit te bouwen, hooggeplaatsten (de [medeverdachten 1 en 2]) binnen Philips omgekocht.

De ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 (verduistering: opzet en wederrechtelijkheid)

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben het volgende betoogd.

Er was geen sprake van verduistering. Het opzet en de wederrechtelijkheid ontbraken. De verdachte had expliciet afgesproken zelf in de betrokken projecten betrokken te kunnen zijn. Hij kreeg daarvoor (mondelinge) toestemming van de [medeverdachte 7]. De [medeverdachte 7] wist of had moeten weten dat de verdachte vermoedelijk miljoenen zou kunnen verdienen aan de posities die hij op het oog had. De verdachte heeft zijn posities verzilverd nadat hij de verplichtingen had vervuld die reden vormden voor de verkrijging van de toestemming, nadat de verdachte als bestuurder niet langer verantwoordelijk was voor het halen van de winst- en rendementsdoelstelling van Bouwfonds. Dit was na zijn vertrek bij Bouwfonds. De Belastingdienst had moeten vragen naar die toestemming en de verdachte is daarvan het slachtoffer geworden: hij miste het moment waarop hij over die toestemming had behoren te kunnen beginnen. Samenvattend valt niet uit sluiten dat de verdachte toestemming had en dat hij daarop vertrouwde (par. 5, 13, 15, 45, 47, 57, 58, 85, 173, 183 en 185, Hoofdstuk I, Deel III, pleitnotities d.d. 8 december 2014 en par. 54, Deel VI, pleitnotities d.d. 10 december 2014).

Voorts is betoogd dat het bestaan van steekpenningen, afkoopsommen en ondoorzichtige administraties binnen Bouwfonds bekend was en impliciet werd aanvaard door Bouwfonds. Als er aanleiding voor was, besprak de verdachte de steekpenningen of afkoopsommen, die niet uit de administratie bleken, met de financieel directeur of de accountant van Bouwfonds. De verdachte zag steekpenningen, afkoopsommen en beloningen als onvermijdelijk voor het bereiken van de doelstellingen van Bouwfonds. De onjuiste omschrijvingen op facturen en onjuiste posten in contracten waren onvermijdelijk voor het betalen van de steekpenningen, afkoopsommen en beloningen (par. 2, 179 en 180 Hoofdstuk I, Deel III, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

De toestemming

Ten aanzien van de gestelde toestemming overweegt het hof als volgt.

De verdachte verklaart dat hij, ter gelegenheid van de komende joint venture (in 1998) tussen Bouwfonds en ABN AMRO en in het licht van een voortzetting van zijn werkzaamheden, bij de [medeverdachte 7] heeft geopperd dat hij een aandeel van tien procent wilde in de op te richten Bouwfonds CV, wat bij een omzet van € 20 miljoen een winstaandeel van € 2 miljoen per jaar zou betekenen. Daar bleef het echter niet bij. Daarnaast zou de verdachte zijn aandeel na drie jaar gaan verkopen, wat bij een beurswaarde van een factor van tien van de winst, € 20 miljoen zou hebben opgebracht. Bij de onderhandelingen met de [medeverdachte 7] is dit echter door de verdachte niet zo specifiek uitgelegd aan de [medeverdachte 7]. Toen dit niet doorging heeft de verdachte ook niet verteld dat hij wilde uitkomen op het bedrag dat hij zou hebben gekregen als hij wel dat aandeel had gekregen. In de overeenstemming met de [medeverdachte 7] is dit uitgangspunt in het geheel niet op tafel gekomen. De verdachte wist eigenlijk niet wat de [medeverdachte 7] dacht (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 22)).

Tegen deze achtergrond stelt de verdachte dat hij met de [medeverdachte 7] is overeengekomen dat de verdachte vanuit zijn vennootschap mocht bijverdienen binnen Bouwfondsprojecten en dat dit heeft gegolden tot zijn vertrek bij Bouwfonds. De afspraak over de neveninkomsten zou de verdachte mondeling met de getuige Hakstege hebben gemaakt. De verdachte zou deze afspraak vervolgens op een kladje hebben gezet (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.13). Dit is uitgewerkt in de vorm van een memo, waar twee exemplaren van bestaan (D-5552 en D-5553).

Met een aantal doelstellingen in zijn rugzak is de verdachte in 1998 gestart met het op de kaart zetten van de joint venture voor Bouwfonds en ABN AMRO én met het verzorgen van zijn eigen verdiensten (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.13). De hoogte van zijn bijverdiensten bepaalde de verdachte zelf door een inschatting te maken of het beoogde minimale rendement voor Bouwfonds werd gehaald. De verdachte beoogde de ondergrens voor Bouwfonds te behalen en in zijn visie mocht de verdachte een deel van het meerdere bijverdienen. Als het om getallen ging was dat volgens de verdachte natte vingerwerk. De verdachte verdiende een bedrag waarvan hij dacht dat het acceptabel was: hij kon dat zelf bepalen en deed dat ook. De verdachte had, naar eigen zeggen, carte blanche. Ook hierover heeft hij de [medeverdachte 7] nooit geïnformeerd en de [medeverdachte 7] had dan ook geen zicht op wat de verdachte verdiende (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 16 en 18) en van 13 mei 2011 (p. 12)).

Het is voor het hof niet te volgen hoe de verdachte, gelet op zijn eigen verklaringen, kan menen dat er sprake is van een verkregen toestemming en dus dat er wilsovereenstemming heeft bestaan om onbeperkt te mogen bijverdienen op vastgoedprojecten van Bouwfonds. Immers, volgens de verdachte kende de [medeverdachte 7] de belangrijkste uitgangspunten voor de overeenstemming niet en heeft hij deze ook niet verteld aan de [medeverdachte 7]. Hetzelfde geldt voor de omvang van de bijverdiensten. De inhoud van het memo ondersteunt de visie van de verdachte evenmin. Het memo blinkt daarentegen uit in onduidelijkheid en is voor allerlei interpretaties vatbaar.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaringen van de verdachte en de inhoud van het memo dan ook niet van enige toestemming omtrent de bijverdiensten van de verdachte. Het hof acht de verklaringen van de verdachte hieromtrent ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt, naar het oordeel van het hof, versterkt door wat de verdachte heeft verklaard over de aanleiding tot het opstellen van het betreffende memo.

De verdachte heeft verklaard dat er door de Belastinginspecteur en de FIOD nooit vragen zijn gesteld over zijn secundaire arbeidsvoorwaarden of zijn arbeidscontract met Bouwfonds. De fiscaal adviseur zag destijds ook geen aanleiding om de Belastinginspecteur hierover te informeren, aldus de verdachte. Dat het later wel aan de orde kwam had te maken met de cruciale vraag van de Belastinginspecteur of de bijverdiensten door hem in privé waren genoten of door zijn vennootschap en toen leek het voor de hand te liggen om daar uitleg over te geven. Uiteindelijk heeft de verdachte besloten om dit zelf te melden aan de Belastinginspecteur (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14). Volgens de verdachte is het memo opgesteld naar aanleiding van vragenbrieven van de Belastinginspecteur en is het memo opgemaakt tussen 2002 en 2004. De verdachte realiseerde zich dat hij de afspraak, met de [medeverdachte 7] over zijn neveninkomsten, alleen mondeling had gemaakt. De verdachte had iets aan de Belastinginspecteur uit te leggen en daarom moest de afspraak op papier komen (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 7] (p. 7)). Het memo is vanwege de actiedag in november 2007 (naar het hof begrijpt op 13 november 2007 (O-OPV, p. 31)) nooit verstuurd (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14).

De verklaringen van de verdachte worden echter door de voormalig belastingadviseur van de verdachte, op meerdere essentiële punten, onderbouwd weersproken. Deze [getuige 3] is ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013 hieromtrent gehoord.

De [getuige 3] heeft verklaard dat in de periode, gelegen tussen januari 2005 en juli 2005, de [medeverdachte 4], op eigen initiatief en onaangekondigd, langskwam op zijn kantoor en vertelde dat hij had gehoord dat de FIOD op het dossier zat. De [medeverdachte 4] kwam specifiek voor deze mededeling en is daarna weer vertrokken. De [getuige 3] heeft dit vervolgens besproken met de verdachte. Deze mededeling van de [medeverdachte 4] speelde volgens de getuige een rol bij de beslissing om contact te zoeken met advocaat [advocaat].

In 2005 heeft de getuige vervolgens een stuk gekregen van de verdachte, waar de toestemming uit zou moeten blijken (het hof begrijpt: het memo). De getuige heeft het nooit over het memo gehad met de verdachte, vóórdat de verdachte hem vroeg dit aan de advocaat [advocaat] te geven.

Dat memo heeft de getuige aan [Advocatenkantoor] gegeven. De getuige mocht van de verdachte het memo echter niet overhandigen aan de Belastinginspecteur. Volgens de getuige was het memo binnen de belastingsfeer ook niet belangrijk, maar wel in de strafrechtelijke sfeer. Vanuit fiscaal oogpunt bezien had de getuige ook niet bekend moeten zijn met het memo. Het memo was namelijk niet van belang voor de vraag of de bijverdiensten privé waren genoten of door zijn vennootschap. De advocaat [advocaat] zette een groot deel van de strategie uit en als de advocaat de getuige zou hebben verzocht het memo in te sturen naar de Belastinginspecteur, dan had de getuige dat zeker gedaan.

Gelet op genoemde verklaring van de [getuige 3], is de verklaring van de verdachte omtrent de fiscale aspecten, de aanleiding voor het opmaken van het memo en het nooit kunnen versturen daarvan vanwege de actiedag van de FIOD in november 2007, in zijn geheel ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt versterkt nu de [getuige 3] verklaart dat in de periode 2002 tot 2004 helemaal geen vragenbrieven zijn ontvangen, behalve over de reden van een BTW teruggave. Verder volgt uit het dossier dat in juli 2004 weliswaar een vragenbrief van de Belastinginspecteur is ontvangen, maar dat deze was gericht aan [rechtspersoon 2] (D-5615). Deze NV is echter pas op 23 mei 2002 opgericht, terwijl de verdachte zijn bijverdiensten zou hebben genoten in de tijd dat hij bij Bouwfonds werkzaam was, aldus gelegen in een periode vóór 2002 (D-3503). Uit de door de Belastinginspecteur verstuurde vragenbrieven blijkt aldus dat er geen enkele aanleiding bestond voor de verdachte om richting de Belastinginspecteur actie te ondernemen, zoals door de verdachte is omschreven.

Wetenschap potjes bij de [medeverdachte 7] en Bouwfonds

De verdachte beroept zich verder op de omstandigheid dat hij met de externe accountant van Bouwfonds afspraken had over de methodiek van de potjes en dat deze dus bekend was met de potjes. Ook had hij met de externe accountant afgesproken dat hij de potjes (door middel van opgesteld lijstjes) regelmatig zou bespreken met de [medeverdachte 7]. Dat deed hij slordig en op incidentele basis. Verder diende één of twee keer per jaar een managementletter te worden afgegeven waarin het concept van de potjes werd besproken (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 11 en 19) en 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 13) en 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6 en 7).

Het hof acht ook deze verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en overweegt daartoe het volgende.

De verdachte heeft verklaard dat het creëren van potjes (of ‘reserveringen’, een term waar de verdachte de voorkeur aan geeft) door de verdachte werd geïntroduceerd binnen Bouwfonds. Het was een structuur om bepaalde facturen niet zichtbaar te hoeven betalen. In dit verband werden deze betalingen door de verdachte ook wel ‘moeilijke betalingen’ of ‘coulancebetalingen’ genoemd. Het riep vragen op binnen Bouwfonds als een bepaalde op een factuur omschreven prestatie moest worden betaald, terwijl de prestatie inhield dat er niets gedaan moest worden. Om geen moeilijke vragen te krijgen binnen Bouwfonds boekte de verdachte dergelijke betalingen op een vastgoedproject. De essentie van het creëren van zo’n potje was om bepaalde betalingen niet in de boeken van Bouwfonds te hoeven vermelden. Omdat Bouwfonds veel winst maakte, was er ook veel ruimte om een potje te maken. Als er moeilijke betalingen te verrichten waren, was het creëren van een potje dus altijd mogelijk. Het door de verdachte bij Bouwfonds geïntroduceerde systeem met potjes gaf de verdachte de mogelijkheid om geheel naar eigen inzicht de hoogte en bestemming van de betalingen uit de potjes te bepalen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 mei 2011 (p. 15) en van 24 juni 2011 (p. 6) in de zaak van de [medeverdachte 8] en van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 7) en van 11 juli 2011 (p. 5), en in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 25)).

De ‘potjes’ werden, aldus de verdachte, onder meer, gebruikt voor:

zogeheten bouwclaims. Deze bouwclaims waren, volgens de verdachte, niet meer dan onjuiste titels om geldbedragen te kunnen overmaken naar partijen die een winstdeel, onder de noemer ‘bouwclaim’, claimden en die hun bestemming bereikten via tussenpersonen. Zo was bij Eurocenter sprake van een groot gat tussen de kostprijs en de verkoopprijs en het geld dat daar tussen lag is gewoon verdeeld (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6) en 16 mei 2011 (p. 17) en van 8 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 9] (p. 7)); en

betalingen waarmee iemand werd afgekocht of omgekocht (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6, 7, 16 en 20) en 13 mei 2011 (p. 3) en 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 10).

De verdachte heeft voorts het volgende verklaard. Onder het begrip potjes vielen ook de bonussen voor medewerkers van Bouwfonds. Dit was volgens de verdachte een manier om medewerkers enthousiast en betrokken te houden. De medewerkers hadden ook een bonus van Bouwfonds kunnen krijgen, maar dat was aan een maximum gebonden. Daar werd niet over onderhandeld. Het geld voor de bonussen kwam uit een potje voor moeilijke betalingen, zoals gecreëerd bij de medeverdachten [medeverdachte 10], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 11]. De verdachte gaf collega’s de ruimte om een extra bonus te declareren door bijvoorbeeld een factuur te sturen naar één van die potjes. De verdachte voerde een gesprek met de medewerker over zo’n bonus. De verdachte legde vervolgens contact met een persoon die een potje beheerde (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6 en 10) en 12 mei 2011 (p. 19) en 13 mei 2011 (p. 18) en 24 juni 2011 in de zaak van [medeverdachte 8] (p. 6)).

De externe accountant weerspreekt de stellingen van de verdachte over besprekingen inzake de potjes en de daarbij gemaakte afspraken. Maar ook indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de verdachte over de afspraken die hij had gemaakt met externe accountant, valt niet in te zien hoe de externe accountant een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die vandaar uit werden gedaan. Dat dit ook niet de bedoeling was volgt ook wel uit de verklaring van de verdachte zelf. Immers de verdachte heeft verklaard dat hij niet de betalingen als zodanig besprak met de accountant, maar alleen het fenomeen van de potjes. Wat onder ‘het fenomeen van de potjes’ moet worden verstaan blijft echter voor het hof onduidelijk. De verdachte heeft verder verklaard dat de externe accountant de potjes inderdaad ook niet kon toetsen, omdat de administratieve verslaglegging niet correct was. Als de externe accountant het gehele beeld had gehad, had de verdachte de moeilijke betalingen uit de potjes ook niet kunnen uitvoeren. De verdachte heeft ten slotte nog verklaard dat ABN AMRO ook niets mocht weten van de potjes (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6, 7) en van 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 5) en van 12 mei 2011 (p. 19) en in hoger beroep ter terechtzitting van 3 juni (p. 9) 5 juni 2014 (p. 26)).

Voor het hof blijft het een raadsel hoe de verdachte kon menen dat de gesprekken met de externe accountant, indien de verdachte wordt gevolgd in zijn lezing, het stiekeme karakter van de potjes hebben weggenomen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)). Uit bovenstaande verklaringen van de verdachte zelf volgt immers dat de verdachte er juist alles aan deed het heimelijke karakter van de potjes te bewaren door geen, gebrekkige of foutieve (door de verdachte ook wel genoemd ‘discrete’) informatie te verstrekken. De verdachte heeft verklaard zijn informatie te hebben ‘gecompartimenteerd’ (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)).

Het beroep dat de verdachte doet op de kennis die bij de [medeverdachte 7] aanwezig was wordt ook weersproken door de verklaringen van de verdachte zelf. Immers, daar waar de verdachte enerzijds verklaart dat hij de potjes met de [medeverdachte 7] besprak, verklaart hij ook dat hij de bonussen (een onderdeel van de ‘potjes’) nooit besprak met de [medeverdachte 7] en daarvoor aan de [medeverdachte 7] ook geen toestemming heeft gevraagd (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 mei 2011 (p. 18) en 11 juli 2011 (p. 12)). Het hof vermag niet in te zien, nog daargelaten of wat de verdachte heeft verklaard juist is, hoe de [medeverdachte 7] een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die daaruit werden gedaan.

Voorts is opmerkelijk dat de reden om potjes te introduceren, het niet zichtbaar in de boeken van Bouwfonds vermelden van moeilijke betalingen, in schril contrast staat met de stelling van de verdachte dat men binnen Bouwfonds kennis had van de moeilijke betalingen en de potjes. Daarbij benadrukt het hof dat de lezing van de verdachte met klem worden weersproken door het voormalige directielid [getuige 4] (verklaring van de [getuige 4], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2013, p. 15) en de externe accountant van Bouwfonds (verhoor van de [getuige 9] afgelegd bij de rechter-commissaris op 18 augustus 2010, p.7).

Het hof acht de door de raadslieden en de verdachte gegeven lezing niet aannemelijk geworden en verwerpt het verweer.

De ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 (verduistering: anders dan door misdrijf onder zich hebben)

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, omdat de verdachte en zijn [medeverdachte 4] de geldbedragen niet ‘anders dan door misdrijf’ onder zich hebben gehad. De visie van het openbaar ministerie en de overwegingen van de rechtbank in eerste aanleg zijn onjuist. Dat de verdachte bevoegd was om overeenkomsten aan te gaan namens Bouwfonds betekent dat de verdachte de geldbedragen juist niet onder zich had. Na het tekenen van de overeenkomsten stond immers niet vast dat de geldbedragen ook betaald zouden worden. Zowel de [medeverdachte 4] als de verdachte konden niet bij het geld op de rekeningen van Bouwfonds komen. Ze konden geen betalingen verrichten en ze konden geen geld overmaken. Een betaling binnen Bouwfonds had een grondslag nodig en moest worden onderbouwd. Zonder grondslag werd de betaling niet uitgevoerd. Door het bestaan van een procedure kan niet worden gezegd dat de verdachte het geld onder zich had. Dat het geld uiteindelijk bij de verdachte is terechtgekomen, kan niet tot de conclusie leiden dat de verdachte het geld onder zich had of daarover kon beschikken voorafgaande aan het ‘als heer en meester’ over deze gelden beschikken. Dat kan immers ook een andere oorzaak dan verduistering hebben. Zonder listige kunstgreep in de overeenkomsten was het geld nooit overgemaakt. Dat het geld werd overgemaakt lag niet aan de bevoegdheden van de verdachte, maar aan de onjuiste voorstelling van zaken die Bouwfonds had. De verdachte kon pas over het geld beschikken als dat was overgemaakt naar de rekening van [rechtspersoon 1] (par. 14, 36, 37, 65, 66, 82, 93, 101, 125, 138 en 140, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

Beoordeling

De verdachte wordt verduistering in dienstbetrekking verweten. Voor het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben', als bedoeld in art. 321 Sr, is nodig een toevertrouwen of een rechtsverhouding waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de verdachte de aan Bouwfonds toebehorende geldbedragen onder zich heeft gehad. Een feitelijke machtsverhouding tot de geldbedragen kan ook tot een dergelijk oordeel leiden (vgl. HR 4 november 1980, NJ 1981/117).

De ten laste gelegde feiten onder 1 (project Solaris), 3 (project Hollandse Meester) en 5 (project Coolsingel) zien op de periode na de oprichting van de joint venture Bouwfondsvastgoedontwikkeling CV (BVO CV) tussen Bouwfonds Nederlandse Gemeenten NV (Bouwfonds) en ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO), op 21 september 1998, en strekken zich uit tot ná het einde van het dienstverband van de verdachte bij Bouwfonds.

Ontstaan van de joint venture (overeenkomst)

In 1998 hebben de NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten (Bouwfonds) en de ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO) hun bestaande activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van commercieel vastgoed gebundeld. Hiertoe is op 30 juni 1998 een intentieovereenkomst gesloten (D-2721). Tot dan toe vonden de activiteiten bij Bouwfonds plaats binnen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (BVO) en bij de ABN AMRO binnen ABN AMRO Projectontwikkeling BV (AAPO).

Op 16 september 1998 is BV Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (BVO BV) opgericht door Bouwfonds, een onderneming met ABN AMRO (D-2659). Op 21 september 1998 is door Bouwfonds en ABN AMRO de joint venture overeenkomst ondertekend (D-2710).

Bestuur van de joint venture

Volgens de joint venture overeenkomst (eerste en tweede gedachtestreepje onder “in aanmerking komende”) diende de bundeling van activiteiten van BVO en AAPO tot stand te komen door oprichting van een nieuw vastgoedontwikkelingbedrijf onder de naam “Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV, een onderneming met ABN AMRO” (BVO CV).

In artikel 4 van de joint venture overeenkomst zijn de bepalingen opgenomen inzake het bestuur

van BVO CV. Volgens artikel 4.1 van de joint venture overeenkomst zal BVO BV in haar hoedanigheid van beherend vennoot verantwoordelijk zijn voor het bestuur over BVO CV en is BVO BV bevoegd

BVO CV te vertegenwoordigen. Handelingen van BVO BV zullen gelden als handelingen van

BVO CV. Volgens artikel 4.2 van de joint venture overeenkomst heeft BVO BV in aanvang één statutair directeur met de titel “algemeen directeur” en zal de verdachte als eerste algemeen directeur van

BVO BV worden benoemd.

Op 31 december 2000 is BVO BV gefuseerd met BVO waarbij BVO de verkrijgende vennootschap

is geweest en BVO BV de verdwijnende vennootschap (D-0173).

Organisatiestructuur binnen BVO en BVO CV

In het Audit planning memo 1998, inzake onder meer BVO en BVO CV (D-2626), is onder meer het volgende vermeld:

Uitspraak van het gerechtshof Amsterdam op het ter terechtzitting van 17 en 18 december 2012 en

11 januari 2013 in het kader van de onderzoekswensen verzochte, in de strafzaak met bovenvermeld parketnummer tegen de verdachte

[verdachte],