HR, 05-10-2018, nr. 17/05594

In het onderhavige geval draait het om de vraag of Veka Shipyard Lemmer B.V. (hierna: Veka) haar werknemer [verzoeker] (hierna: [verzoeker]) op staande voet mocht ontslaan vanwege het feit dat [verzoeker] met vakantie is gegaan ondanks dat Veka de vakantieaanvraag van [verzoeker] had geweigerd wegens gewichtige reden in de zin van artikel 7:638 lid 2 BW en Veka dit hem uitdrukkelijk – zowel mondeling als schriftelijk – had verboden.

In cassatie komt [verzoeker] op tegen het passeren door het hof van het door hem gedane bewijsaanbod waarbij hij bewijs heeft aangeboden van het bestaan van een afspraak tussen hem en Veka op grond waarvan hij altijd in de door hem gevraagde periode in oktober op vakantie mocht. Ook richt [verzoeker] klachten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van gewichtige reden in de zin van artikel 7:638 lid 2 BW op grond waarvan de vakantieaanvraag van [verzoeker] door Veka mocht worden geweigerd.

Aan de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 augustus 2017 ontleen ik de volgende feiten.1.

Veka exploiteert een onderneming in de maritieme sector en bouwt en onderhoudt grote zeewaardige schepen. Veka maakt deel uit van de Veka-groep, gevestigd te Werkendam. Bij Veka in Lemmer zijn circa 25 werknemers in dienst. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van flexibele arbeidskrachten.

[verzoeker], geboren 14 oktober 1961, heeft op 15 december 2011 een arbeidsovereenkomst gesloten met Veka (destijds handelend onder de naam [A] B.V.), op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van Veka. Voordien heeft [verzoeker] voor diverse werkgevers gewerkt, waaronder [A] (van 1997 tot 2005 en van 2008 tot 2011) en - in de periode tussen 1 juli 2011 en 1 januari 2012 - Berghuis Installatietechniek. In de laatstgenoemde periode is [verzoeker] door Berghuis Installatietechniek te werk gesteld bij Veka.

De laatste functie die [verzoeker] in dienst van Veka vervulde, is die van kraanmachinist, met een salaris van € 2.812,95 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag. De direct leidinggevende van [verzoeker] was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Bedrijfsleider in Lemmer was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

Volgens de door de werknemers van Veka gebruikte verlofbriefjes dienen werknemers voor verlof van meer dan twee dagen toestemming te krijgen van zowel de afdelingschef als de bedrijfsleider.

[verzoeker] heeft aan de hand van een verlofbriefje, gedateerd 26 juli 2016, een verlofaanvraag ingediend voor de periode van 29 september 2016 tot en met 21 oktober 2016. De verlofaanvraag is voor akkoord getekend door [betrokkene 1], maar is vervolgens door [betrokkene 2], die van 25 juli tot en met 8 augustus 2016 met vakantie was, bij brief van 11 augustus 2016 afgewezen. Daarbij schrijft [betrokkene 2] aan [verzoeker]:

“Vandaag, 11 augustus hebben we elkaar gesproken over de verlofaanvraag die je hebt gedaan voor de periode 29-09-2016 tot en met 21-10-2016. Dit betreft 17 werkdagen, nagenoeg 3 en een halve week.

Helaas komt deze periode niet uit door enorm drukke werkzaamheden op de werf, dat heb ik je ook mondeling meegedeeld.

Vanzelfsprekend is in overleg een andere periode bespreekbaar.

Je hebt aangegeven dat je het niet eens bent met dit besluit en tevens heb je aangegeven dat je toch op vakantie gaat in voornoemde periode omdat je vakantie al geboekt is. Je hebt gezegd dat je deze boeking reeds in Januari van dit jaar gedaan hebt.

Ik heb aangegeven dat dit niet acceptabel is. De normale gang van zaken is eerst een akkoord van de werkgever voor een verlof periode en vervolgens maak je daar je reisplannen op.

Indien je toch afwezig bent om je verlof op te nemen dan ben je ongeoorloofd afwezig waar consequenties aan verbonden zijn en/of mogelijk tot beëindiging van je arbeidsovereenkomst kan leiden. Ik ga er vanuit dat je je planning wijzigt en verwacht dat je in de eerder genoemde periode gewoon aan het werk bent. Vanzelfsprekend zijn we als bedrijf bereid in overleg een periode af te spreken waarin je verlof past. Zowel voor jezelf als voor Veka.”

[verzoeker] is op 29 september 2016 met vakantie naar Spanje gegaan. Op diezelfde dag is [verzoeker] door Veka op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 29 september 2016 schrijft [betrokkene 2] - voor zover van belang - het volgende:

“Met deze brief bevestigen wij dat Veka Shipyard Lemmer BV op 29 september 2016 de arbeidsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. De dringende redenen voor dit ontslag op staande voet hebben wij eerder kenbaar gemaakt via een brief die wij u jongsleden 11 augustus 2016 hebben toegestuurd en persoonlijk hebben overhandigd.

De dringende reden is gelegen in het feit dat u, ondanks eerder genoemde waarschuwing en diverse gesprekken met uw direct leidinggevende en met ondergetekende, ongeoorloofd afwezig bent. U heeft aangegeven om toch op vakantie te gaan ondanks dat u de aangevraagde periode niet akkoord heeft gekregen.

Na een poging om in overleg een passende periode te vinden heeft u aangegeven hier niet aan mee te kunnen werken en dat u deze periode hoe dan ook op vakantie gaat. Deze gedraging/ deze eigenschap is van dien aard, dat Veka Shipyard Lemmer BV niet kan verlangen dat deze de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, aangezien voortgang van werkzaamheden ernstig worden gestoord en Veka Shipyard Lemmer BV met hoge kosten wordt geconfronteerd.

Op grond van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek vormen elk van de voormelde redenen afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang, een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. (…)”

[verzoeker] heeft tegen het gegeven ontslag op staande voet geprotesteerd bij brief van zijn gemachtigde van 6 oktober 2016. Veka heeft het ontslag evenwel gehandhaafd.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht om in de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Veka te veroordelen tot betaling van het loon; en in de bodemprocedure primair tot: (i) vernietiging van het ontslag op staande voet, (ii) loondoorbetaling, (iii) wedertewerkstelling, en (iv) de 17 vakantiedagen als niet genoten te beoordelen; subsidiair tot: (i) toekenning van een billijke vergoeding, (ii) toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, (iii) toekenning van de transitievergoeding en (iv) vernietiging van het concurrentiebeding; meer subsidiair tot: (i) toekenning van de transitievergoeding en (ii) vernietiging dan wel matiging van het concurrentiebeding.

Bij verzoekschrift heeft Veka een tegenverzoek gedaan ex artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW wegens onregelmatige opzegging, dat strekt tot betaling door [verzoeker] van de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van één bruto maandsalaris, een bedrag van € 3.039,99. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 december 2016, heeft Veka tevens een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW op grond van artikel 7:669 lid 1 juncto lid 3 sub e en g BW.

Bij beschikking van 18 januari 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden de verzoeken van [verzoeker] afgewezen.2.De kantonrechter heeft het verzoek van Veka tot veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een fictieve schadevergoeding ter grootte van € 3.0399,99 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, toegewezen, [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten en het voorwaardelijk verzoek van Veka tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Bij beschikking van 28 augustus 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en voor zover in cassatie van belang het volgende geoordeeld:

“5.3 Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet heeft de kantonrechter terecht tot uitgangspunt genomen dat alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking dienen te worden genomen, zoals is overwogen in rechtsoverweging 5.3 van de bestreden beschikking.

Grief 3, die is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat bij Veka de regel geldt dat werknemers voor verlof van meer dan twee dagen toestemming moeten krijgen van zowel de afdelingschef als de bedrijfsleider, kan [verzoeker] niet baten. Zoals het hof in rechtsoverweging 3.4 heeft overwogen, staat tussen de partijen staat vast dat volgens de door de werknemers van Veka voor het aanvragen van verlof gebruikte verlofbriefjes zowel de handtekening van de afdelingschef als de handtekening van de bedrijfsleider (“gen. manager”) als blijk van toestemming dient te worden geplaatst wanneer verlof van meer dan twee dagen wordt gevraagd. Dit was [verzoeker] ook bekend. Hij had immers al een aantal keren eerder gebruik gemaakt van een verlofbriefje, bijvoorbeeld in januari 2016, toen ook beide handtekeningen als blijk van toestemming waren geplaatst voor een verlof van 14 april 2016 tot en met 2 mei 2016 en voor 12 en 13 mei 2016.

[verzoeker] heeft terecht betoogd dat de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:638 lid 2 BW niet ziet op de wijze waarop in de vaststelling van vakantie wordt voorzien, maar alleen op de vaststelling van de dagen/periode waarop/waarin vakantie dient te worden opgenomen. Indien dat niet is gebeurd in de arbeidsovereenkomst of in de toepasselijke CAO met betrekking tot de dagen/periode waarop/waarin vakantie wordt gevraagd, dan geldt dat, indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen (die zich tegen vaststelling van aanvang en einde van de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer verzetten) heeft aangevoerd, de vakantie is vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

Het feit dat Veka niet binnen twee weken nadat [verzoeker] zijn wensen schriftelijk had kenbaar gemaakt, schriftelijk aan [verzoeker] gewichtige redenen als hiervoor bedoeld heeft aangevoerd, kan [verzoeker] echter niet baten. Het hof overweegt daartoe het volgende en behandelt daarbij de grieven 5 tot en met 14 gezamenlijk.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.6 van de bestreden beschikking onbestreden overwogen, dat het beroep van [verzoeker] op de hiervoor genoemde termijn van twee weken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waarbij, zoals hij (ook onbestreden) heeft overwogen, meespeelt dat een spoedige reactie op een verlofaanvraag mede is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer onvoldoende tijd heeft voor het treffen van voorbereidingen voor de besteding van zijn vakantie, en dat niet weersproken is dat [verzoeker] op het moment van zijn verlofaanvraag de boeking(en) voor zijn voorgenomen vakantie al had geregeld.

Hoewel [verzoeker], zoals hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard, zijn voorgenomen vakantie al ergens in maart/april 2016 had geboekt, heeft hij pas eind juli 2016, toen [betrokkene 2] met vakantie was, verlof gevraagd. Niet bestreden is dat [betrokkene 2] na zijn vakantie met voortvarendheid op de verlofaanvraag heeft gereageerd. Het betoog van [verzoeker], dat [betrokkene 3] de aanvraag in behandeling had kunnen nemen - zodat er wel binnen twee weken had kunnen worden beslist - baat hem niet, omdat Veka daartegen onbestreden heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] [betrokkene 2] alleen verving voor operationele zaken.

Ook het feit, dat [betrokkene 1], de direct leidinggevende van [verzoeker], akkoord was met het gevraagde verlof, was, anders dan [verzoeker] heeft betoogd, niet voldoende. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 is overwogen, dient, wanneer verlof van meer dan twee dagen wordt gevraagd, immers zowel de handtekening van de afdelingschef als de handtekening van de bedrijfsleider als blijk van toestemming te worden geplaatst. [betrokkene 2] was niet akkoord en dat moet [verzoeker] zonder meer duidelijk zijn geweest. Hij heeft immers ook zelf aangevoerd (zie pleitnota in eerste aanleg) dat hij een week voor zijn vakantie tijdens een functioneringsgesprek nog met [betrokkene 2] heeft gesproken en dat hij zich toen bereid heeft verklaard zijn vakantie (iets) te verschuiven, maar dat [betrokkene 2] dit aanbod toen niet heeft geaccepteerd.

De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka. Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] - zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje - een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.

Anders dan [verzoeker] heeft betoogd, vormt de omstandigheid dat het ernaar uitzag dat de cement carrier later zou worden opgeleverd, geen omstandigheid op grond waarvan geen sprake zou zijn van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie. In tegendeel, volgens de overeenkomst met de opdrachtgever zou vanaf 1 november 2016 iedere maand een boete wegens te late oplevering verschuldigd zijn, zodat iedere maand telde. Ook de omstandigheid dat er nog vijf collega’s waren die over een kraancertificaat beschikten, brengt niet mee dat geen sprake was van gewichtige redenen zoals hiervoor bedoeld. Veka heeft immers onbestreden aangevoerd dat de genoemde vijf collega’s onvoldoende ervaren waren om de (bovenloopkraan)werkzaamheden van [verzoeker] (en [betrokkene 4]) uit te voeren, waar volgens Veka nog bij kwam dat de bedoelde collega’s eigen werkzaamheden hadden die ook gedaan moesten worden.

Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek aan het hof om Veka te bevelen de kraancertificaten van de vijf door [verzoeker] genoemde collega’s over te leggen. Dat belang ontbreekt overigens ook omdat Veka de bedoelde certificaten bij haar verweerschrift in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

Of [verzoeker], zoals de kantonrechter heeft overwogen, in mei 2016 drie weken vakantie heeft opgenomen, of in april/mei 2016 vakantie heeft gehad van 14 april 2016 (de begindatum volgens het aan het slot van rechtsoverweging 5.4 genoemde verlofbriefje) tot 29 april 2016 (de datum waarop [verzoeker] een scheur in zijn kuitspier zou hebben opgelopen), kan in het midden blijven, omdat het belang van Veka bij weigering van de verlofaanvraag van [verzoeker] voor de periode 29 september 2016 tot en met 21 oktober 2016, mede in relatie tot de volgens [verzoeker] al door hem genoten vakantiedagen, daarmee niet minder zwaar wordt.

Volgens [verzoeker] is hij overleg niet uit de weg gegaan en heeft hij - volgens Veka kort voor zijn vertrek - aangeboden zijn vakantie in te korten, namelijk van vrijdag 30 september 2016 tot en met woensdag 19 oktober 2016 in plaats van donderdag 29 september 2016 tot en met vrijdag 21 oktober 2016. Met dit aanbod - een verkorting met drie dagen en niet met vijf dagen, zoals [verzoeker] betoogt - is [verzoeker] naar het oordeel van het hof echter onvoldoende tegemoet gekomen aan de bezwaren van Veka en zijn de hiervoor vermelde gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie niet weggenomen.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat het gedrag van [verzoeker] - het ondanks de uitdrukkelijke waarschuwing bij de brief van 11 augustus 2016 en diverse gesprekken daarna met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zonder toestemming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met vakantie gaan - een dringende reden opleverde voor Veka om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Naar het oordeel van het hof is, zoals eerder is overwogen, voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van gewichtige redenen om niet in te stemmen met de gevraagde vakantie. [verzoeker] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog betoogd dat zijn collega [betrokkene 4] wel toestemming had om enkele weken tevoren met vakantie te gaan, maar daartegenover is namens Veka onbestreden verklaard dat [betrokkene 4] al in het voorjaar van 2016 toestemming voor een vakantie in september 2016 had gevraagd en die toestemming toen ook had gekregen.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven 5 tot en met 14 niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden.”

Bij verzoekschrift van 28 november 2017 is [verzoeker] tijdig in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. Veka heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 5.10 ten onrechte het getuigenbewijsaanbod van [verzoeker] heeft gepasseerd met betrekking tot zijn stelling dat sprake was van een mondelinge afspraak (gentleman’s agreement) dat hij in oktober van ieder jaar vakantie mocht opnemen. Het hof heeft miskend dat op grond van artikel 166 Rv een partij het recht heeft de door haar te bewijzen aangeboden feiten, die voldoende gemotiveerd zijn betwist, door middel van een getuigenverhoor te bewijzen wanneer die feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het getuigenbewijsaanbod van [verzoeker] ziet op een relevante en concrete feitelijke stelling, is tijdig en duidelijk door [verzoeker] aangevoerd terwijl hierover eerder geen getuigen zijn gehoord. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod en de stelling van [verzoeker] onvoldoende specifiek was, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de op [verzoeker] rustende stelplicht. Voor zover het hof in rov. 5.10 (slot) zou hebben geoordeeld dat [verzoeker] zijn stelling niet door het horen van getuigen zou kunnen bewijzen, is het oordeel van het hof in strijd met het prognoseverbod.

Op grond van art. 166 lid 1 Rv beveelt de rechter een getuigenverhoor, indien bewijs door getuigen bij wet is toegelaten, zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. In het arrest HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 (Oz/Roozen) heeft de Hoge Raad aangegeven welke maatstaf de rechter dient aan te leggen met betrekking tot de aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen. Deze maatstaf, onder meer herhaald in HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, luidt als volgt:

 Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

 Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

 In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

 Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

 De rechter mag niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Aan deze maatstaf heeft de Hoge Raad in HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426 nog toegevoegd dat de partij die het bewijsaanbod doet, voorts niet ertoe gehouden is om toe te lichten in welk opzicht de verklaringen van niet eerder gehoorde getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen.

In hoger beroep heeft [verzoeker] in zijn beroepschrift over het bestaan van de afspraak tussen hem en Veka het volgende aangevoerd:

“91. Hier is van belang dat Veka Shipyard en [verzoeker] mondeling hadden afgesproken dat [verzoeker] ieder jaar in oktober vakantiedagen mocht opnemen om naar Spanje af te reizen. Alle vorige bedrijfsleiders ([betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7]) waren van deze mondelinge afspraak (gentlemen’s agreement) op de hoogte.

92. Om er zeker van te zijn dat [verzoeker] in Spanje terecht kan in oktober, boekt [verzoeker] deze vakantie altijd ver van tevoren. Als tegenprestatie was afgesproken dat [verzoeker] gedurende de gehele Bouwvak zou doorwerken. Deze afspraken zijn met een handdruk bekrachtigd en door de jaren heen hebben alle leidinggevenden van [verzoeker] gevolg gegeven aan deze afspraak. In de zomer van 2016 werkte [verzoeker] gedurende de hele Bouwvak en kwam hiermee zijn deel van de gemaakte afspraak na.

93. [verzoeker] zal onder punt 130 van dit beroepschrift aan Uw Hof het verzoek doen een getuigenverhoor te bevelen met 1 van de voormalig bedrijfsleiders van Veka Shipyard: [betrokkene 7]. [betrokkene 7] kan een getuigenverklaring afleggen over de genoemde mondelinge afspraak tussen [verzoeker] en Shipyard.”3.

[verzoeker] heeft hierna het volgende bewijsaanbod gedaan:

“130. Daarnaast verzoekt [verzoeker] Uw Hof om een getuigenverhoor te bevelen van voormalig bedrijfsleider [betrokkene 7] (zij verwezen naar punt 93 van dit beroepschrift). [betrokkene 7] kan een getuigenverklaring afleggen over het feit dat hij (als voormalig bedrijfsleider) op de hoogte was van de mondelinge afspraak tussen [verzoeker] en Veka Shipyard omtrent het opnemen van vakantiedagen in oktober.”4.

In rov. 5.10 van de beschikking heeft het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] gepasseerd en daar als volgt over geoordeeld:

“De stelling van [verzoeker] dat hij met Veka een afspraak had om altijd in oktober met vakantie te gaan en in ruil daarvoor gedurende de Bouwvak doorwerkt, is gemotiveerd betwist door Veka. Zij heeft daartoe onbestreden aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezeggingen heeft gedaan, inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan. Tegenover deze betwisting heeft [verzoeker] geen nadere feiten gesteld. Het hof passeert dan ook zijn bewijsaanbod. Daarbij overweegt het hof dat het feit dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie naar Spanje is gegaan, niet een toezegging voor de toekomst impliceert, terwijl voorts niet valt in te zien, waarom [verzoeker] - zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje - een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend.”

Gelet op in 4.3. weergegeven maatstaf heeft het hof het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Het bewijsaanbod dat [verzoeker] heeft gedaan is voldoende specifiek in de zin van artikel 166 lid 1 Rv nu het bewijs aanbiedt van een betwist feit dat tot beslissing van de zaak kan leiden. Het betreft immers een aanbod tot bewijs van het bestaan van een (mondelinge) afspraak (het ‘gentlemen’s agreement’) tussen [verzoeker] en Veka dat [verzoeker] gerechtigd was om altijd in een bepaalde periode in oktober vakantiedagen op te nemen. Daarnaast bevat het bewijsaanbod ook de naam van de persoon die over het bestaan van de afspraak zou kunnen getuigen. Ook is het bewijsaanbod tijdig door [verzoeker] naar voren gebracht in zijn eerste schriftelijke stuk in hoger beroep en er zijn op dit punt niet eerder getuigen gehoord.5.

Voor zover het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd omdat [verzoeker] niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan omdat de stelling waarvan [verzoeker] bewijs heeft aangeboden gemotiveerd door Veka is betwist, stelt het hof te hoge eisen aan de op [verzoeker] rustende stelplicht. Weliswaar kan de ontwikkeling van het partijdebat meebrengen dat van een partij meer informatie mag worden verwacht in het licht van wat de wederpartij is aangevoerd en dat de stelplicht zich in het debat kan ontwikkelen.6.Dit brengt voor het onderhavige geval mijns inziens echter niet mee dat van [verzoeker] op dat punt meer had mogen worden verwacht in die zin dat [verzoeker] nadere feiten had moeten stellen, zoals het hof in rov. 5.10 meent. Dat Veka onbestreden heeft aangevoerd dat Veka geen Bouwvak kent en dat zij geen toezegging heeft gedaan inhoudende dat [verzoeker] altijd in oktober met vakantie zou mogen gaan, maakt het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod immers niet minder relevant. Het bewijsaanbod ziet nu juist op het door Veka betwiste feit, het bestaan van de mondelinge tussenovereenkomst [verzoeker] en Veka. De betwisting van de volgens het hof onbestreden stellingen van Veka ligt mijn inziens nu juist reeds in de stellingen van [verzoeker] besloten.

Hetgeen het hof aan het slot van rov. 5.10 overweegt ter nadere motivering van het passeren van het bewijsaanbod, kan het passeren van dat bewijsaanbod evenmin dragen. Met het oordeel dat [verzoeker] jarenlang met instemming van de toen bij Veka werkzame bedrijfsleiders in oktober met vakantie is gegaan geen toestemming voor de toekomst impliceert, miskent het hof immers dat het feit dat [verzoeker] altijd in dezelfde periode met vakantie ging nu juist kan bijdragen aan het bewijs van de door [verzoeker] gestelde afspraak met Veka. Ook het oordeel van het hof, dat niet valt in te zien waarom [verzoeker] – zonder toelichting omtrent de gestelde afspraak op het verlofbriefje – een verlofaanvraag met betrekking tot de bedoelde periode heeft ingediend, doet niet af aan het bestaan van een mogelijke afspraak tussen [verzoeker] en Veka. Mocht het hof met de motivering aan het slot van rov. 5.10 bedoeld hebben dat [verzoeker] het bestaan van de afspraak tussen haar en Veka niet zal kunnen bewijzen vanwege de door het hof opgesomde omstandigheden, dan loopt dit oordeel vooruit op de bewijslevering door [verzoeker] en is dit in strijd met het prognoseverbod.

Het onderdeel slaagt.

Onderdeel 2 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht van onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.11 e.v. te oordelen dat (voldoende aannemelijk is dat) Veka gewichtige redenen had die het (blijven) weigeren van de verlofaanvraag konden rechtvaardigen. Het hof miskent dat voor het aannemen van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:638 lid 2 BW nodig is dat door het ontstaan van het gevraagde verlof sprake zou zijn van een dusdanige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever dat daarvoor het belang van de werknemer bij het conform zijn aanvraag opnemen van het verlof zou moeten wijken.

In het voorliggende geval is de vaststelling van de vakantie van de werknemer niet vastgelegd in een cao, schriftelijke overeenkomst of een regeling van een bestuursorgaan of de wet. Dit betekent dat de werkgever de vakantieperiode op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 2 BW vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer en de gevraagde vakantie slechts kan weigeren op grond van gewichtige redenen. Over de mogelijkheid voor de werkgever om een door de werknemer verzochte vakantieperiode te weigeren geeft de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1997/98, 26079, 3, p. 6-7) het volgende aan:

“(…) De voorgestelde regeling komt er op neer dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt maar daarbij gevolg moet geven aan de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De eis van gewichtige redenen betekent dat niet lichtvaardig kan worden gesteld dat de wensen van de werknemer niet gehonoreerd kunnen worden. Van gewichtige redenen zal bijvoorbeeld sprake zijn als de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken in het bedrijf zo zou ontwrichten dat het belang van de werknemer daar niet tegen opweegt. (…)”

De nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1998/99, 26079, 3, p. 10) vermeldt het volgende:

“(…) Van gewichtige redenen is sprake wanneer het inwilligen van een verzoek om vakantie tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt. De gevolgen van de verstoring van de bedrijfsvoering zullen steeds moeten worden afgewogen tegen de gevolgen die het niet inwilligen van het verzoek om vakantie voor de werknemer heeft. Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan de situatie waarbij, in een seizoenbedrijf, werknemers hun vakantie willen opnemen tijdens de seizoenspiek of de situatie waarbij, in een klein bedrijf, het bedrijf gesloten zou moeten worden omdat niet in vervanging kan worden voorzien. Wil er sprake zijn van gewichtige redenen dan zal, bij een afweging van belangen, het belang van de werkgever om het verzoek om vakantie af te wijzen zo zwaar moeten zijn dat het belang van de werknemer daarvoor redelijkerwijs moet wijken. (…)”.

Bij de vaststelling of er sprake is van gewichtige redenen op grond waarvan de werkgever de werknemer de gevraagde vakantie kan weigeren, gaat het, gelet op het voorgaande, om een afweging van de belangen die aan weerskanten aanwezig zijn. Het belang van de werkgever moet daarbij dermate zwaar zijn dat het belang van de werknemer daar in redelijkheid voor moet wijken.7.Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis volgt dat van een gewichtige reden bijvoorbeeld sprake is wanneer het inwilligen van een verzoek om vakantie van de werknemer tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van de werkgever leidt.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter de hiervoor weergegeven maatstaf gehanteerd door te overwegen dat van een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:638 lid 2 BW sprake is wanneer het inwilligen van het verzoek om vakantie leidt tot ernstige verstoring van de bedrijfsvoering.8.Tegen deze door de kantonrechter gehanteerde maatstaf is door [verzoeker] in hoger beroep niet gegriefd. Uit rov. 5.11 van de beschikking van het hof volgt niet dat het hof, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, een andere of onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd dan de kantonrechter. Integendeel, het hof toetst in die rechtsoverweging nu juist of de omstandigheid dat het ernaar uitzag dat de cement carrier later zou worden opgeleverd een gewichtige reden opleverde in de zin van artikel 7:638 lid 2 BW voor Veka op grond waarvan de vakantieaanvraag van [verzoeker] mocht worden geweigerd. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht is derhalve niet terecht voorgesteld.

De motiveringsklacht van onderdeel 2 klaagt dat voor zover het hof de maatstaf van artikel 7:638 lid 2 BW niet zou hebben miskend, zijn oordeel dat in dit geval (voldoende aannemelijk is dat) Veka gewichtige redenen had die het (blijven) weigeren van de verlofaanvraag konden rechtvaardigen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Blijkens rov. 5.11 is voor het hof kennelijk redengevend dat Veka vanaf 1 november 2016 boetes zou verbeuren voor het te laat opleveren van de cement carrier zodat “iedere maand telde” terwijl de door [verzoeker] genoemde vijf collega’s onvoldoende ervaren zouden zijn om de (bovenloopkraan)werkzaamheden van [verzoeker] uit te voeren. Deze argumenten maken ’s hofs oordeel echter niet begrijpelijk gelet op het – in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs vaststaande – betoog van [verzoeker] erop neerkomende dat tijdens de door hem aangevraagde verlofperiode, geen relevante alleen door hem uit te voeren (bovenloopkraan)werkzaamheden nodig zouden zijn. Voor wat de cement carrier betreft heeft [verzoeker] immers gesteld dat al het zware en ingewikkelde kraanwerk vóór zijn vakantie was gedaan. Voor wat betreft de nieuw verwachte casco’s/secties heeft [verzoeker] bovendien gesteld dat vóór aanvang van zijn verlof al vaststond dat deze casco’s na week 43 en dus pas na afloop van zijn verlof zouden arriveren. Doordat het hof niet (kenbaar) op deze argumenten van [verzoeker] is ingegaan, is onbegrijpelijk zijn kennelijke oordeel dat de aanwezigheid van [verzoeker] tijdens de door hem verzochte verlofperiode nodig zou zijn (geweest) om (verdere) vertraging in de oplevering van de cement carrier te voorkomen, althans dat het aanbod van [verzoeker] om zijn vakantie met drie werkdagen in te korten daaraan onvoldoende zou kunnen bijdragen. De onjuistheid c.q. onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel klemt te meer wanneer in ogenschouw wordt genomen dat het uitgangspunt van art. 7:638 lid 2 BW is dat de vakantie wordt vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer en dat door [verzoeker] bovendien is gesteld (en door getuigen te bewijzen is aangeboden) dat hij een mondelinge afspraak met Veka had dat hij ieder jaar in oktober naar Spanje op vakantie zou mogen gaan.

De motiveringsklacht van het onderdeel faalt. [verzoeker] heeft aangevoerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd is omdat het hof in rov. 5.11 van het arrest niet gerespondeerd zou hebben op de stellingen dat: (a) al het zware en ingewikkelde kraanwerk aan de cement carrier al vóór de vakantie van [verzoeker] was gedaan; en (b) voor het verlof van [verzoeker] al vaststond dat de nieuw verwachte casco’s/secties na week 43 en dus pas na afloop van zijn verlof zouden arriveren.

Met betrekking tot de stelling zoals weergegeven onder (a) geldt dat de verwerping daarvan in het oordeel van het hof besloten ligt. In rov. 5.11 heeft het hof geoordeeld dat met betrekking tot de cement carrier gold dat iedere maand telde omdat de Veka vanaf 1 november 2016 elke maand een boete wegens te late oplevering verschuldigd zou zijn. Daarnaast heeft Veka onbestreden aangevoerd dat de collega’s van [verzoeker] onvoldoende ervaren waren om (bovenloopkraan)werkzaamheden uit te voeren en dat deze collega’s bovendien hun eigen werkzaamheden hadden. Uit dit oordeel van het hof volgt dat het feit dat het zware en ingewikkelde werk reeds was uitgevoerd voor de door [verzoeker] aangevraagde vakantieperiode niet betekende dat [verzoeker] gedurende de door hem gewenste periode gemist kon worden. Vanwege de contractuele boete die stond op te late oplevering van de cement carrier diende het werk immers zo snel mogelijk te worden uitgevoerd en was de kraanexpertise van [verzoeker] daarbij (nog steeds) benodigd, gelet op de onervarenheid van zijn collega’s die bovendien hun eigen werkzaamheden dienden uit te voeren.

Met betrekking tot de stelling zoals hiervoor weergegeven onder (b) geldt dat het hof deze omstandigheid niet heeft meegewogen en niet hoefde mee te wegen bij de vraag of er sprake was van een gewichtige reden op grond waarvan de aangevraagde vakantie aan [verzoeker] mocht worden geweigerd. Het niet tijdig gereed komen van de cement carrier en de daaraan gekoppelde contractuele boete leverde volgens het oordeel van het hof in rov. 5.11 op zichzelf immers reeds een gewichtige reden op, op grond waarvan de aangevraagde vakantie aan [verzoeker] mocht worden geweigerd. Het feit dat de casco’s na zijn verlof zouden arriveren bracht daar als zodanig dan ook geen verandering in.

De motiveringsklacht van het onderdeel is onterecht voorgesteld. Het tweede onderdeel faalt in zijn geheel.

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht en neemt tot uitgangspunt dat indien één of meer van de voorgaande klachten slagen het oordeel van het hof in rov. 5.15, dat het gedrag van [verzoeker] dringende reden opleverde voor Veka om hem op staande voet te ontslaan in cassatie geen stand kan houden. Immers – zoals het hof terecht in rov. 5.3 tot uitgangspunt heeft genomen – dienen bij de beoordeling of een ontslag op staande voet rechtsgeldig is alle omstandigheden van het geval, in onderling verband samenhang bezien te worden. Het wel (bewezen worden van het) bestaan van een mondelinge afspraak dat [verzoeker] altijd in oktober vakantiedagen mocht opnemen en/of de afwezigheid van (voldoende aannemelijke) gewichtige redenen voor Veka om de verlofaanvraag van [verzoeker] te (blijven) weigeren, zijn omstandigheden die – zowel losstaand als in combinatie met de door het hof in zijn afweging meegenomen omstandigheden – tot een andere weging (kunnen) leiden. Dit kan leiden tot het oordeel dat mede gelet op de overige omstandigheden van het geval géén sprake was van dringende redenen die de onmiddellijk beëindiging van het dienstverband rechtvaardigen.

De voortbouwklacht van het onderdeel slaagt. Nu het hof [verzoeker] ten onrechte niet tot bewijs van haar stelling heeft toegelaten dat er sprake is van een mondelinge afspraak tussen hem en Veka, geldt dat het oordeel van het hof in rov. 5.15 van het arrest, dat er sprake was van een dringende reden om [verzoeker] te ontslaan, niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G