Rb. Noord-Nederland, 18-01-2017, nr. 5546491 AR VERZ 16-241, 5546633 AR VERZ 16-242 en 5551834 AR VERZ 16-244

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [A] , binnengekomen op 28 november 2016, strekkende tot vernietiging van de opzegging (het ontslag op staande voet) ex artikel 7:681 BW j° artikel 7:672 BW met nevenvorderingen, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv,

- het tegenverzoek van Veka strekkende tot toekenning van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW op grond van onregelmatige opzegging,

- het verweerschrift van Veka, binnengekomen op 12 december 2016, tevens (voorwaardelijk) tegenverzoek strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671b BW op grond van artikel 7:669 lid 1 j° lid 3 sub e en g BW,

- het verweerschrift van [A] , binnengekomen op 16 december 2016, gericht tegen het verzoek om een vergoeding wegens onregelmatige opzegging,

- het verweerschrift van [A] , binnengekomen op 19 december 2016, gericht tegen het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek,

- een nadere productie van beide partijen,

- de mondelinge behandeling van 20 december 2016 en de ter gelegenheid hiervan door de gemachtigden overgelegde pleitnotities en de door de griffier gemaakte aantekeningen.

Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.

Veka exploiteert een onderneming in de maritieme sector en bouwt en onderhoudt grote zeewaardige schepen. Veka maakt deel uit van de Veka-groep, gevestigd te Werkendam. Bij Veka in Lemmer zijn circa 25 werknemers in dienst. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van flexibele krachten.

[A] , geboren [geboortedatum] , is op 1 januari 2012 in dienst getreden bij Veka (destijds handelend onder de naam [C] B.V.). Daarvoor heeft hij voor diverse werkgevers gewerkt, waaronder [C] en - in de periode tussen 1 juli 2011 en

1 januari 2012 - [D] . De laatste functie die [A] in dienst van Veka vervulde, is die van kraanmachinist, met een salaris van € 2.812,95 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag. De direct leidinggevende van [A] is de heer [E] (hierna: [E] ). Bedrijfsleider in Lemmer is de heer [F] .

Bij Veka geldt de regel dat werknemers voor verlof van meer dan twee dagen toestemming moeten krijgen van zowel de afdelingschef als de bedrijfsleider. [A] heeft aan de hand van een verlofbriefje, gedateerd 26 juli 2016, een verlofaanvraag ingediend voor de periode van 29 september tot en met 21 oktober 2016. [A] wilde in deze periode op vakantie gaan naar Spanje. De verlofaanvraag is voor akkoord getekend door [E] , maar is vervolgens bij brief van 11 augustus 2016 afgewezen door [F] . [F] schrijft aan [A] :

"Vandaag, 11 augustus hebben we elkaar gesproken over de verlofaanvraag die je hebt gedaan voor de periode 29-09-2016 tot en met 21-10-2016. Dit betreft 17 werkdagen, nagenoeg 3 en een halve week. Helaas komt deze periode niet uit door enorm drukke werkzaamheden op de werf, dat heb ik je ook mondeling meegedeeld. Vanzelfsprekend is in overleg een andere periode bespreekbaar. Je hebt aangegeven dat je het niet eens bent met dit besluit en tevens heb je aangegeven dat je toch op vakantie gaat in voornoemde periode omdat je vakantie al geboekt is. Je hebt gezegd dat je deze boeking reeds in januari van dit jaar gedaan hebt. Ik heb aangegeven dat dit niet acceptabel is. De normale gang van zaken is eerst een akkoord van de werkgever voor een verlof periode en vervolgens maak je daar je reisplannen op.

Indien je toch afwezig bent om je verlof op te nemen dan ben je ongeoorloofd afwezig waar consequenties aan verbonden zijn en/of mogelijk tot beëindiging van je arbeidsovereenkomst kan leiden. Ik ga er vanuit dat je je planning wijzigt en verwacht dat je in de eerder genoemde periode gewoon aan het werk bent. Vanzelfsprekend zijn we als bedrijf bereid in overleg een periode af te spreken waarin je verlof past. Zowel voor jezelf als voor Veka."

[A] is op 29 september 2016 toch op vakantie naar Spanje gegaan. Op diezelfde dag is [A] door Veka op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief d.d. 29 september 2016 schrijft [F] - voor zover van belang - het volgende:

"Met deze brief bevestigen wij dat Veka Shipyard Lemmer BV op 29 september 2016 de arbeidsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. De dringende redenen voor dit ontslag op staande voet hebben wij eerder kenbaar gemaakt via een brief die wij u jongsleden 11 augustus 2016 hebben toegestuurd en persoonlijk hebben overhandigd. De dringende reden is gelegen in het feit dat u, ondanks eerder genoemde waarschuwing en diverse gesprekken met uw direct leidinggevende en met ondergetekende, ongeoorloofd afwezig bent. U heeft aangegeven om toch op vakantie te gaan ondanks dat u de aangevraagde periode niet akkoord heeft gekregen. Na een poging om in overleg een passende periode te vinden heeft u aangegeven hier niet aan mee te kunnen werken en dat u deze periode hoe dan ook op vakantie gaat. Deze gedraging/ deze eigenschap is van dien aard, dat Veka Shipyard Lemmer BV niet kan verlangen dat deze de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, aangezien voortgang van werkzaamheden ernstig worden gestoord en Veka Shipyard Lemmer BV met hoge kosten wordt geconfronteerd. (…)"

[A] heeft tegen het gegeven ontslag op staande voet geprotesteerd bij brief van zijn gemachtigde van 6 oktober 2016. Veka heeft het ontslag evenwel gehandhaafd.

[A] verzoekt de kantonrechter - kort gezegd - om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in de voorlopige voorziening op voet van het bepaalde in artikel 223 Rv:

- Veka te veroordelen tot (door)betaling van loon,

- Veka te veroordelen tot wedertewerkstelling van [A] ,

in de hoofdzaak:

primair:

- het ontslag op staande voet te vernietigen,

- Veka te veroordelen tot (door)betaling van loon,

- Veka te veroordelen tot wedertewerkstelling van [A] ,

- Veka te veroordelen tot terugboeking dan wel uitbetaling van 17 vakantiedagen,

subsidiair (voor het geval wordt gekozen voor een vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging; de zogenaamde switch):

- Veka te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding,

- Veka te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging,

- een transitievergoeding ten laste van Veka toe te kennen,

- het concurrentiebeding te vernietigen,

meer subsidiair (voor het geval geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet):

- een transitievergoeding ten laste van Veka toe te kennen,

- het concurrentiebeding te vernietigen.

Aan de verzoeken heeft [A] - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Veka was wettelijk verplicht om binnen twee weken na de verlofaanvraag hierop te reageren. In dit geval heeft [F] het verlof op 11 augustus 2016 en daarmee ruim twee weken na de aanvraagdatum (26 juli 2016) afgewezen, wat maakt dat kan worden aangenomen dat het verlof van [A] is vastgesteld conform zijn wensen.

[A] heeft voorts aangevoerd dat een verzoek om verlof alleen op grond van gewichtige redenen mag worden afgewezen. Van gewichtige redenen in de zin van een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering was in dit geval geen sprake. [A] betwist dat er in oktober 2016 enorm drukke werkzaamheden zouden zijn op de werf. Voor zover het al druk zou zijn geweest, kon die drukte worden opgevangen door zijn collega's. Er zijn nog twee kraanmachinisten werkzaam naast [A] en bovendien zijn er bij Veka nog eens vijf collega's werkzaam die een kraancertificaat hebben. Ter zitting heeft [A] in aanvulling hierop opgemerkt dat het aangekondigde nieuwe werk in oktober is uitgesteld. Dat is kort voor zijn vakantie bekend geworden.

[A] maakt verder bezwaar tegen de eenzijdige manier waarop door [F] is gecommuniceerd en waarbij geen overleg mogelijk was. [A] heeft er in dit verband op gewezen dat hij altijd in oktober op vakantie gaat en dat hij met zijn werkgever op dit punt een 'gentlemen's agreement' had. Een week voor zijn vakantie heeft [A] tijdens een functioneringsgesprek nog met [F] gesproken en heeft hij zich bereid verklaard om zijn vakantie (iets) te verschuiven, maar dat compromis is niet geaccepteerd. [A] erkent dat hij zich niet juist heeft gedragen door zonder toestemming op vakantie te gaan, maar stelt dat sprake moet zijn extra verzwarende omstandigheden om deze gedraging als een dringende reden voor ontslag aan te merken. Die verzwarende omstandigheden zijn er niet. [A] merkt tot slot op dat hij altijd tot volle tevredenheid van Veka heeft gefunctioneerd en dat het ontslag ernstige (financiële) gevolgen voor hem heeft.

Veka heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [A] , met veroordeling van [A] in de proceskosten. Veka heeft hiertoe het volgende

- samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd.

De opstelling van [A] liet Veka geen andere keuze dan hem ontslag op staande voet te geven. [A] is zonder bericht van afmelding op 29 september 2016 niet op zijn werk verschenen. Hij bleek op vakantie te zijn gegaan, zonder dat hem hiervoor toestemming was verleend. In de brief van 11 augustus 2016 is [A] bovendien gewaarschuwd voor de consequenties, indien hij zonder toestemming met verlof zou gaan. [A] wist dat een verlof voor langer dan twee weken moet worden geaccordeerd door [F] . In mei 2016 is hij namelijk ook drie weken met vakantie geweest en heeft hij hiervoor verlof aangevraagd en gekregen.

Veka betwist dat niet tijdig op de verlofaanvraag van [A] is beslist. [F] was op 26 juli 2016 zelf op vakantie en heeft zo spoedig mogelijk na zijn terugkeer op het werk

(8 augustus 2016) op de verlofaanvraag gereageerd. Artikel 55 van de toepasselijke cao Metaal en Techniek, noemt bovendien geen termijn voor het accorderen van een aangevraagd verlof, maar gaat uit van de vaststelling van verlof in overleg tussen werkgever en werknemer. Overigens is de termijn van 2 weken in dit geval niet relevant, omdat die periode bedoeld is om de werknemer de mogelijkheid te geven zich tijdig op zijn vakantie voor te bereiden. [A] had zijn vakantie echter al - zonder enig overleg met Veka - in januari 2016 geboekt.

Veka onderstreept het belang dat zij had bij afwijzing van het verzoek om verlof van [A] . In oktober 2016 stond de oplevering van een zeer groot project (een Cement carrier) gepland. Op te late oplevering stond een boete. Verder zou in die periode een volgend project aankomen in Lemmer in de vorm van een nieuw casco voor afbouw. Hiervoor werd veel kraanwerk verwacht. Alle werknemers waren ervan op de hoogte dat het in september en oktober druk zou worden en aan hen is gevraagd hiermee rekening te houden. Uiteindelijk is de komst van een nieuw casco in oktober weliswaar vertraagd, maar dat neemt niet weg dat de periode in september/oktober 2016 een heel drukke periode is gebleken. Verder zijn er maar twee kraanmachinisten die het grote kraanwerk kunnen doen. [E] fungeert als achtervanger en de andere werknemers hebben het druk met hun eigen werk, aldus Veka.

Veka bestrijdt de stelling van [A] dat hij bereid geweest is tot overleg. [A] heeft juist van meet af aan een halsstarrige houding aangenomen en opruiend gedrag vertoond door in de richting van zijn collega's en zijn leidinggevende(n) meerdere malen aan te geven dat hij hoe dan ook met vakantie zou gaan en dat Veka hem niets zou kunnen maken. Daardoor zijn de pogingen van Veka om met hem in overleg te komen gestrand. Op deze manier heeft [A] welbewust aangestuurd op de ontstane situatie en heeft hij Veka geen andere mogelijkheid gegeven dan hem op staande voet te ontslaan. In het kader van de uit te voeren belangenafweging wijst Veka er op dat [A] tijdens zijn dienstverband van nog geen vijf jaar - in tegenstelling tot wat hij daar zelf over heeft gezegd - geen vlekkeloze staat van dienst heeft, nu meerdere gedragingen hebben plaatsgevonden (vechtpartij, weigering ploegendienst te draaien, rookgedrag) waarvoor [A] een waarschuwing heeft gekregen of waarop hij is aangesproken.

Veka heeft een tegenverzoek strekkende tot betaling door [A] van de gefixeerde schadevergoeding ter grootte van één bruto maandsalaris € 3.039,99 ingediend. Veka heeft dit verzoek onderbouwd met de stelling dat [A] haar een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, terwijl de opzegtermijn die [A] bij regelmatige opzegging in acht had moeten nemen één maand bedraagt.

Het tegenverzoek van Veka tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [A] op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e (dringende reden) dan wel g (verstoorde verhoudingen) BW is voorwaardelijk ingesteld namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [A] op staande voet gegeven ontslag. Veka heeft gesteld dat [A] zich schuldig heeft gemaakt aan verwijtbaar handelen en nalaten. Hij heeft de gezagsverhouding met Veka ondermijnd door eigenhandig te besluiten geen opvolging te geven aan het afgewezen vakantieverzoek. Subsidiair beroept Veka zich op verstoorde verhoudingen als gevolg van het handelen en de opstelling van [A] .

[A] heeft verweer gevoerd tegen de tegenverzoeken en geconcludeerd tot afwijzing hiervan.

het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet

De kantonrechter overweegt allereerst dat [A] zijn verzoek tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als hiervoor bedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van de dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling liggen in dit geval bij de werkgever.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen.

De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat [A] op 29 september 2016 ongeoorloofd is weggebleven van zijn werk. Hij bleek op die datum op vakantie te zijn gegaan, terwijl het voor hem duidelijk was dat hij hiervoor niet de benodigde toestemming had gekregen van zijn bedrijfsleider [F] . De kantonrechter wijst op de brief van 11 augustus 2016 van [F] , waarin een toelichting is gegeven op de afwijzing van het verlof. Daarnaast is niet weersproken dat [F] en [A] elkaar na 11 augustus 2016 nog vaker hebben gesproken, laatstelijk ongeveer één week voor de vakantie van [A] , waarbij de verlofaanvraag en de afwijzing daarvan onderwerp van gesprek zijn geweest. Niet in geschil is dat de uitkomst van dit laatste gesprek is geweest dat [F] aan [A] te kennen heeft gegeven dat de afwijzing van zijn verlofaanvraag gehandhaafd zou blijven en dat [A] aan [F] heeft gemeld dat hij toch naar Spanje zou vertrekken.

De kantonrechter kan [A] niet volgen in zijn stelling dat het verlof geacht moet worden te zijn vastgesteld, gelet op het tijdsverloop van meer dan twee weken tussen zijn verlofaanvraag en de afwijzing hiervan. [A] doelt op artikel 7:638 lid 2 BW laatste volzin, waarin is bepaald dat indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen (die zich verzetten tegen de vaststelling van het verlof) heeft aangevoerd, de vakantie is vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer. De kantonrechter neemt in de eerste plaats in aanmerking dat onweersproken is gebleven dat in de onderneming van Veka een cao van toepassing is, met daarin de regeling dat vakantie 'in overleg' moet worden vastgesteld, zonder dat daarbij een termijn (van twee weken) is gesteld. De wettelijke regeling met betrekking tot de vaststelling van verlof wordt hierdoor opzij gezet. Voorts neemt de kantonrechter - ten overvloede - in aanmerking dat [A] zijn verzoek om verlof tijdens de zomervakantie van [F] heeft ingediend, terwijl hij wist of kon weten dat diens toestemming naast de toestemming van [E] vereist was, dat [F] na zijn vakantie met voortvarendheid op de verlofaanvraag heeft gereageerd en dat [A] daardoor niet veel langer dan twee weken in onzekerheid heeft verkeerd omtrent zijn verlofaanvraag. Onder deze omstandigheden kan [A] zich naar het oordeel van de kantonrechter niet met recht beroepen op de wettelijke termijn van twee weken om op een verlofaanvraag te beslissen. Dit wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Daarbij speelt mee dat een spoedige reactie op een verlofaanvraag mede bedoeld is om te voorkomen dat de werknemer onvoldoende tijd zou hebben voor het treffen van voorbereidingen voor de besteding van zijn vakantie. Niet weersproken is echter dat [A] op het moment van zijn verlofaanvraag de boeking(en) voor zijn voorgenomen vakantie in oktober al had geregeld.

[A] kan evenmin gevolgd worden in zijn stelling dat Veka geen deugdelijke grond had - in de zin van gewichtige redenen - voor de weigering van het verlof. Van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:638 lid 2 BW, is sprake wanneer het inwilligen van een verzoek om vakantie leidt tot ernstige verstoring van de bedrijfsvoering. Veka heeft voldoende toegelicht - en [A] heeft dit niet voldoende weersproken - dat er in de periode september/oktober 2016 drukke werkzaamheden op stapel stonden waarbij het nodig was om alle beschikbare mensen en middelen in te zetten. Onbetwist is gebleven dat in die periode een casco van een carrier moest worden afgebouwd op straffe van een boete bij te late aflevering en dat er een nieuw casco op de werf zou binnenkomen. Dat de binnenkomst van het nieuwe casco uiteindelijk is vertraagd was in augustus nog niet te voorzien en bovendien doet dat niet af aan de urgentie van de overige werkzaamheden. De kantonrechter acht het voldoende aangetoond dat [A] bij het werk aan de hiervoor genoemde projecten een belangrijke bijdrage zou moeten leveren gelet op de beperkte omvang van de onderneming en het feit dat er slechts twee volledig inzetbare kraanmachinisten bij Veka werkzaam zijn. Bovendien ging het niet om een kortdurende afwezigheid van [A] , maar om een vakantie van ruim 3 weken. Het belang van Veka bij afwijzing van de verlofaanvraag is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende zwaarwegend in verhouding tot het belang van [A] bij het kunnen opnemen van verlof. Hierbij speelt een rol dat [A] onweersproken eerder (in mei 2016) al voor een aaneengesloten periode van drie weken verlof heeft opgenomen. De stelling van [A] dat er sprake was van een gentlemen's agreement op grond waarvan hij er op zou mogen vertrouwen dat zijn verlofaanvraag zou worden goedgekeurd, heeft hij niet voldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [A] in voorgaande jaren in oktober op vakantie is geweest naar Spanje is onvoldoende om aan te nemen dat er een afspraak gold op dit punt en biedt geen grond voor enig vertrouwen dat [A] er in zou mogen hebben dat aan hem in 2016 opnieuw toestemming verleend zou worden voor verlof in oktober.

[A] heeft Veka verweten dat zij eenzijdig heeft gecommuniceerd met betrekking tot de verlofaanvraag. De kantonrechter is echter op basis van het dossier en op basis van het verhandelde ter zitting van oordeel dat het juist [A] is geweest die overleg uit de weg is gegaan. [A] heeft er ook niet voor gekozen om formeel bezwaar te maken (of desnoods een kort geding te starten) tegen de (aangevoerde reden voor de) verlofweigering door zijn werkgever, maar heeft stug vastgehouden aan zijn plan om in oktober vakantie op te nemen. Ook heeft hij niet - zo is ter zitting gebleken - om bemiddeling, bijvoorbeeld door zijn direct leidinggevende [E] , gevraagd. De stelling van [A] dat hij in de week voor zijn vertrek nog getracht heeft om te komen tot een oplossing door zijn vakantie enkele dagen op te schuiven is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te merken als een serieus compromisvoorstel.

De kantonrechter is van oordeel dat het gedrag van [A] in het licht van alle omstandigheden zodanig ernstig is dat dit kan worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag. De kantonrechter rekent het [A] niet alleen aan dat hij zonder toestemming met vakantie is gegaan maar ook - en vooral - dat hij er blijk van heeft gegeven zich niets aan te trekken van zijn werkgever en de door [F] gegeven waarschuwing totaal te negeren. [A] heeft zijn eigen positie overschat (door ervan uit te gaan dat hij volledig in zijn recht stond om vakantie op te nemen) en heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de normale gezagsverhouding zoals die heeft te gelden tussen een werkgever en een werknemer. Van Veka kan redelijkerwijze niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren met een werknemer die haar gezag op deze wijze ondermijnt. De persoonlijke omstandigheden van [A] zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet zodanig dat van een ontslag zou moeten worden afgezien. De kantonrechter heeft in dit verband onder meer meegewogen dat de gevolgen van een ontslag voor [A] weliswaar ernstig zijn te noemen doordat hij zijn inkomen verliest, maar dat overigens geen bijzondere belangen - zoals een langdurig en vlekkeloos arbeidsverleden en/of een moeilijke arbeidsmarktpositie - aannemelijk zijn gemaakt.

Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van [A] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. In het vorenstaande ligt besloten dat ook de nevenvorderingen tot doorbetaling van loon, terugboeking van vakantiedagen en wedertewerkstelling niet voor toewijzing in aanmerking komen.

[A] heeft (meer) subsidiair verzocht om Veka te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op in de zin van voornoemd artikellid. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [A] dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [A] zal worden afgewezen.

De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [A] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, zoals door [A] is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetgeen [A] heeft aangevoerd, is in dit verband onvoldoende. Weliswaar klopt het dat [A] zijn inkomsten kwijt zal raken en dat hij geen WW-uitkering zal ontvangen. Zijn stelling dat hij naar verwachting niet snel in staat zal zijn een nieuwe baan te verwerven is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd. Dat betekent dat de kantonrechter de transitievergoeding niet kan toekennen en het verzoek van [A] zal worden afgewezen.

Veka heeft in haar verweerschrift en ter zitting toegezegd [A] niet te zullen houden aan het tussen hen geldende concurrentiebeding. Dat maakt dat op dit punt een beslissing van de kantonrechter niet nodig is en dat de kantonrechter het verzoek van [A] tot vernietiging van het concurrentiebeding zal afwijzen op de grond dat hij daarbij geen belang (meer) heeft.

de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [A] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. Het verzoek zal derhalve worden afgewezen.

de proceskosten

[A] zal ter zake van de door hem ingediende verzoeken als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Veka worden vastgesteld op € 600,00 ter zake van salaris gemachtigde.

het tegenverzoek tot fictieve schadevergoeding

[A] heeft zich verzet tegen het verzoek om een fictieve schadevergoeding op de grond dat dit verzoek (op 29 november 2016) te laat is ingediend. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat er geen geldige dringende reden aan het ontslag ten grondslag heeft gelegen en dat er geen sprake is van opzet of schuld aan de zijde van [A] . Tot slot verzoekt [A] om matiging van de vergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid.

De kantonrechter overweegt het volgende. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en lid 3 strekkende tot toekenning van de fictieve schadevergoeding op grond van onregelmatige opzegging is aan een termijn gebonden. Gelet op artikel 7:686a lid 4 BW vervalt deze bevoegdheid twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In het onderhavige geval is de arbeidsovereenkomst tussen partijen geëindigd met het gegeven ontslag op staande voet op 29 september 2016. De termijn van twee maanden waarbinnen het verzoekschrift moet worden ingediend is derhalve gaan lopen op 30 september 2016 en is geëindigd op

29 november 2016. Het op die datum door Veka ingediende verzoek is derhalve tijdig ingediend en ontvankelijk.

Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De kantonrechter heeft hiervoor reeds vastgesteld dat sprake is van een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [A] , wat maakt dat [A] in beginsel de fictieve schadevergoeding aan Veka verschuldigd is. Voor matiging ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu in dit geval de verzochte vergoeding gebaseerd is op een opzegtermijn van (slechts) één maand. Matiging tot een lager bedrag is gelet op lid 1 van artikel 7:677 BW niet mogelijk.

Het vorenstaande betekent dat de kantonrechter de fictieve schadevergoeding zal toewijzen tot het gevorderde - en verder niet betwiste - bedrag van € 3.039,99 bruto vermeerderd met wettelijke rente.

het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Het verzoek van Veka tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [A] is gedaan onder de voorwaarde dat het verzoek van [A] tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden toegewezen. Die voorwaarde is gelet op de hiervoor onder 5. opgenomen overwegingen niet in vervulling gegaan. Veka heeft dan ook geen belang meer bij het voorwaardelijk ontbindingsverzoek zodat dit in zoverre zal worden afgewezen (Hoge Raad 23-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2998).

de proceskosten

[A] zal ter zake van de tegenverzoeken als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Veka worden vastgesteld op € 300,00 ter zake van salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

met betrekking tot de verzoeken van [A]

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Veka tot op heden vastgesteld op € 600,00;

met betrekking tot de verzoeken van Veka

veroordeelt [A] tot betaling van een fictieve schadevergoeding ad € 3.039,99 bruto te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordeling onder 7.3 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het verzoek om ontbinding af;

veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Veka tot op heden vastgesteld op € 300,00.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017 door

mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 518